Oberlandesgericht Hamm, 19 U 70/18

Gründe:

Wegen der vom Landgericht getroffenen Feststellungen, wegen der in erster Instanz gestellten Anträge und wegen der Entscheidungsgründe des Landgerichts wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Gegen die Entscheidung des Landgerichts richtet sich die Berufung der Kläger.

Hinsichtlich des Darlehensvertrages […]220 ist die Klägerin der Ansicht habe sich die Beklagte in Annahmeverzug befunden, dieser sei auch ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis.

Die Kläger sind der Ansicht, soweit das Landgericht das Widerrufsrecht hinsichtlich des Vertrages […]520 als verwirkt angesehen habe, habe es im Ergebnis den Zeitmoment genügen lassen. Es fehle jedoch am Umstandsmoment.

Die Klägerin meint, dass die Beklagte weder gegenüber der Finanzverwaltung verpflichtet gewesen sei, Kapitalertragssteuer abzuführen, noch, dass hierdurch ihr eigener Anspruch auf Nutzungsersatz erfüllt worden sei. Denn dieser habe ihr vollständig, d.h. mit dem Bruttobetrag zugestanden. Die vollständige Erfüllung sei durch Aufrechnung eingetreten, daher habe die Beklagte keinen Anteil mehr erfüllungshalber an die Finanzverwaltung abführen können.

Die Beklagte habe auch für die Zeit nach dem Widerruf Nutzungsersatz zu zahlen. Denn nach dem Widerruf seien alle Zahlungen unter Vorbehalt erfolgt, die Beklagte habe hiernach aber mit dem erhaltenen Kapital noch wirtschaften können.

Es bestehe auch ein Schmerzensgeldanspruch. Durch die falsche Mitteilung an die SCHUFA habe die Beklagte die Kreditwürdigkeit der Klägerin gefährdet und ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht verletzt.

Für die von der Beklagten verlangte Bearbeitungsgebühr für den Treuhandauftrag bestehe keine Rechtsgrundlage. Die Zahlung sei nur erfolgt, um die Ablösung sicherzustellen. Daher sei dieser Betrag zurückzuzahlen.

Die Beklagte habe auch die Kosten der Widerklage zu tragen. Die Klägerin habe keinen Anlass zur Klage gegeben, denn die von der Beklagten gesetzte Zahlungsfrist sei zu kurz gewesen. Es sei nicht angemessen, erst zweieinhalb Jahre die Rückabwicklung zu verweigern und dann die Zahlung binnen neun Bankarbeitstagen zu verlangen.

Die Kläger beantragen,

1. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rückabwicklung des Darlehensvertrages der Klägerin mit der Nr. 00000220 über nominal 160.000 € vom 06.08/08.03.2009 spätestens seit dem 27.11.2017 in Annahmeverzug befindet;

2. festzustellen, dass sich der Rechtsstreit im Hinblick auf den angekündigten negativen Feststellungsantrag – dass der Beklagte seit dem Zeitpunkt des erklärten Widerrufs vom 17.12.2014, zugegangen am 20.12.2014, aus dem Darlehensvertrag mit der Klägerin zu Nr. 00000220 über 160.000 €, datierend vom 06./08.03.2009, keine Ansprüche mehr auf Leistung der Vertragszinsen und der vertragsgemäßen Tilgung zustehen – insoweit teilweise in der Hauptsache erledigt hat und entsprechend der Beklagten die Kosten aufzuerlegen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 2.600 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtsfähigkeit zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 1.279,23 € (ohne Rechtsgrund einbehaltene Kapitalertragsteuer, Kirchensteuer, Solidaritätszuschlag) nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit 11.12.2017 (Zustellung des Schriftsatzes vom 27.11.2017) zu zahlen;

5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 4.336,76 € Nutzungsentschädigung (auf die nach dem Zeitpunkt des Widerrufs am 17.12.2014 bis einschließlich Oktober 2017 erhaltenen Gebrauchsvorteile) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 11.12.2017 (Zustellung des Schriftsatzes vom 27.11.2017) zu zahlen;

6. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin – aufgrund der ohne Rechtsgrund am 11.12.2017 veranlassten negativen SCHUFA-Eintragung – ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des erkennenden Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens i.H.v. 1.000 € zu zahlen;

7. die Beklagte zu verurteilen, die ohne Rechtsgrund am 24.11.2017 geleisteten Bearbeitungsgebühren i.H.v. 500 € für die Rückabwicklung des hier gegenständlichen Darlehensvertrages zu Nr. 00000220 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 4. 20. 11. 2017 zu zahlen.

Ferner beantragen die Kläger, die Kosten der zwischenzeitlichen Widerklage der Beklagten aufzuerlegen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts. Hilfsweise rechnet sie, für den Fall, dass der Senat einen Anspruch der Klägerin hinsichtlich der abgeführten Kapitalertragssteuer sieht, mit einem eigenen Anspruch auf Erstattung der abgeführten Beträge aus Aufwendung oder Bereicherung auf.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die Schriftsätze in der Berufungsinstanz Bezug genommen.

Der Senat hat die Kläger im Termin vom 29.01.2019 persönlich angehört. Die Klägerin ist auch zu der von ihr behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigung durch die fehlerhafte SCHUFA-Eintragung angehört worden. Sie erklärte hier, diese sei für sie ein Schock gewesen. Eine Mitarbeiterin der Dbank habe ihr gegenüber erklärt, mit einer solchen Eintragung sei ihre „Bonität tot“. Konkrete Beeinträchtigungen schilderte sie nicht.

Der Mitarbeiter der Beklagten erklärte, die Eintragung bei der SCHUFA sei auf fehlerhafte Art erfolgt, da der sachbearbeitende Mitarbeiter im EDV-Programm eine Einstellung, welche diese Meldung generiert, versehentlich nicht abgeschaltet habe. Die Meldung gehe im Regelfall raus, wenn Klage (bzw. Widerklage) im Rahmen einer Vertragsabwicklung erhoben werde, sei hier aber nicht veranlasst gewesen. Als dies bekanntgeworden sei, habe die Beklagte Kontakt zur SCHUFA aufgenommen und die Löschung erreicht.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Lediglich hinsichtlich des Kostenausspruchs 1. Instanz ist eine Änderung der landgerichtlichen Entscheidung geboten.

Zu Recht hat das Landgericht den Antrag festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rückabwicklung des Darlehensvertrages Nr. 00000220 mit der Klägerin über nominal 160.000 € vom 06./08.03.2009 spätestens seit dem 27.11.2017 in Annahmeverzug befindet, als unzulässig abgewiesen. Der Annahmeverzug ist eine Rechtsfrage, kein gem. § 256 ZPO feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Ein Rechtsverhältnis wird durch die aus einem konkreten Lebenssachverhalt entstandenen Rechtsbeziehungen von Personen zu Personen oder Sachen gebildet. Einzelne Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses, deren Vorliegen allein zu keinen bestimmten Rechtsfolgen führt, stellen hingegen kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis dar (BGH XI ZR 174/17 v. 27.11.2018 = BeckRS 2018, 34947 unter Hinweis auf BGH VIII ZR 79/14 v. 19.11.2014 = NJW 2015, 873, Rn. 23). Die vom Bundesgerichtshof anerkannte Ausnahme, die greift, sofern die Feststellung des Annahmeverzugs dazu dient, bei einer Verurteilung Zug um Zug durch den erforderlichen Nachweis des Annahmeverzugs bereits im Erkenntnisverfahren die Vollstreckung zu erleichtern (BGH, NJW 2000, 2663), liegt nicht vor.

Der Berufungsantrag zu 2. ist zulässig, aber nicht begründet.

Es gibt keinen rechtshängigen Antrag, auf den sich die Erledigungserklärung vom 27.11.2017 (GA Bl. 388) beziehen kann. Die in der Erklärung genannten Anträge sind entweder bereits zuvor zurückgenommen gewesen oder teilweise nie, teilweise erst nach der Erledigungserklärung rechtshängig geworden.

(1)

Die Erledigungserklärung der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 27.11.2017 geht, soweit auf einen Antrag „in der Ankündigung der negativen Feststellungsklage mit Schriftsatz vom 26.07.2017 […]“ bezogen, ins Leere. Diese negative Feststellungsklage ist nicht rechtshängig geworden. Der entsprechende Antrag ist nicht gestellt, sondern nur als möglicher zukünftiger Antrag angekündigt worden. Der Antrag ist erst mit Schriftsatz vom 26.07.2017 Prozessstoff geworden. Rechtshängigkeit dieses Antrags hätte daher nur gem. § 261 Abs. 2 ZPO eintreten können, was jedoch nicht geschehen ist. Der Schriftsatz entspricht trotz Zustellung am 15.08.2019 nicht den Voraussetzungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (i.V.m. § 261 Abs. 2 ZPO). Denn obwohl ein Klageantrag grundsätzlich bedingungsfeindlich ist (Zöller/Greger, § 253 Rn. 2), stellte die Klägerin den Antrag unter eine Bedingung. Sie kündigte im Schriftsatz vom 26.07.2017 an, dass sie, abhängig von den erbetenen Hinweisen des Landgerichts, entsprechend umstellen „würde“. Damit machte sie die Antragsumstellung von den erbetenen Hinweisen des Gerichts abhängig. Für die Beklagte war nicht ersichtlich, ob die Klage nun umgestellt sein sollte oder nicht. Die Klägerin hat die Bedingung nicht aufgelöst. Nach dem Hinweis des Landgerichts erfolgte keine Umstellung. Auch ein in Aussicht gestellter Zahlungsantrag wurde nicht gestellt. Es handelt sich auch nicht um den Ausnahmefall eines Hilfsantrags. Denn die Klägerin machte den Antrag nicht von der Sachentscheidung des Landgerichts abhängig, sondern behielt ihn sich vor, je nachdem, welche Hinweise das Gericht geben würde.

(2)

Auch hinsichtlich des Antrags zu 1. aus der Klageschrift ist keine Erledigung eingetreten. Denn der Antrag ist bereits in der Verhandlung vor dem Landgericht am 16.08.2016, damit vor der Erledigungserklärung, zurückgenommen worden.

(3)

Soweit die Klägerin im Verhandlungstermin vor dem Landgericht am 09.02.2018 beantragt hat,

festzustellen, dass der Beklagten seit dem Zeitpunkt des Widerrufs vom 17.04.2014, spätestens seit dessen Zugang am 20.12.2014, aus dem Darlehensvertrag mit der Klägerin zu 1.) zu Nr. 0000220 über nominal 160.000,00 €, datierend vom 06.03./08.03.2009 keine Ansprüche mehr auf Leistung der Vertragszinsen und der vertragsgemäßen Tilgung/Erfüllung zustehen

entspricht dieser Antrag zwar thematisch dem für erledigt erklärten (angekündigten) Antrag. Der Schriftsatz vom 27.11.2017 kann jedoch nicht die Erledigungserklärung hinsichtlich dieses mehr als zwei Monate später gestellten Antrags enthalten. Durch die Ausführungen auf Seite 10 der Berufungsschrift hat die Klägerin diesen Antrag aus der Verhandlung vom 09.02.2018 auch nicht (konkludent) für erledigt erklärt. Die Berufungsbegründung bezieht sich ausdrücklich auf die Erklärung vom 27.11.2017, über diesen ausdrücklichen Wortlaut hinaus ist eine Auslegung nicht möglich.

Soweit die Klägerin der Ansicht ist, das Landgericht hätte gem. § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, dass es nicht von einem erledigenden Ereignis ausgeht, greift dieser Einwand nicht. Schließlich hatte die Klägerin durch die Erklärung vom 27.11.2017 selbst zunächst grundsätzlich erkannt, dass ein Feststellungsinteresse nach Anerkenntnis des Widerrufs durch die Beklagte nicht mehr besteht. Wenn die Klägerin sodann jedoch, obwohl zuvor anders erkannt, im Termin einen Feststellungsantrag stellte, war dies die eigene Entscheidung der Klägerin.

Der Antrag der Kläger, die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.600 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtsfähigkeit zu zahlen, ist zulässig, aber unbegründet.

Zutreffend geht das Landgericht insoweit davon aus, dass die Widerrufsbelehrung zum Vertrag […]520 fehlerhaft war. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf das Urteil des Landgerichts, dort Seite 14, Bezug genommen. Im Ergebnis besteht zwischen den Parteien hierüber auch keinen Streit. Die Beklagte hat hinsichtlich des weiteren Vertrages (Vertragsnummer […]220) mit identischer Belehrung die Konsequenz aus der zu einer gleichlautenden Belehrung ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs, XI ZR 586/15 v. 16.5.2017 – (NJW 2017, 2340) gezogen und der Rückabwicklung des Vertrages 220 zugestimmt.

Ebenso zutreffend hat das Landgericht allerdings auch die Verwirkung des sich hieraus ergebenden Rückabwicklungsanspruchs der Kläger, damit auch des Anspruchs auf Erstattung der Vorfälligkeitsentschädigung, angenommen. Die Kläger haben das Darlehen im Jahr 2009 gegen Zahlung der nun zurück begehrten Vorfälligkeitsentschädigung abgelöst.

Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den Umständen des Einzelfalles (vgl. BGH XI ZR 442/16 v. 14.3.2017, juris-Rn. 27; XI ZR 501/15 v. 12.7.2016, juris-Rn. 40; XI ZR 564/15 v. 12.7.2016, juris-Rn. 37).

Das Zeitmoment ist erfüllt, nachdem die Kläger seit dem maßgeblichen Zeitpunkt der Vertragsschlüsse ca. 7 Jahre verstreichen ließen, bis sie von ihren Widerrufsrechten Gebrauch machten.

Auch das Umstandsmoment ist erfüllt. Ein Vertrauen darauf, dass der Darlehensnehmer sein Widerrufsrecht nicht mehr ausüben würde, kann die Bank nicht bereits aus seinem vertragstreuen Verhalten während der Laufzeit des Darlehens ableiten. Ebenso kommt es für das Umstandsmoment nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler war, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führte. Das Risiko, dass ein auch nur geringfügiger Fehler erst nachträglich aufgedeckt wird, trägt nicht der Verbraucher, sondern die Bank (vgl. BGH XI ZR 564/15 v. 12.7.2016, juris-Rn. 39, 40).

Ein über die schlichte Vertragstreue hinausgehendes Verhalten der Kläger stellt hingegen der Umstand dar, dass sie das Darlehen bereits am 09.12.2009 vollständig zurückgeführt haben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (XI ZR 482/15 v. 11.10.2016, juris-Rn. 31; XI ZR 455/16 v. 10.10.2017, juris-Rn. 21) hat eine vorzeitige, insbesondere auf Wunsch des Darlehensnehmers erfolgte Vertragsabwicklung im Rahmen des Umstandsmoments Gewicht. Aufgrund ihrer kann die Bank in besonderem Maße davon ausgehen, dass auch der Darlehensnehmer das Vertragsverhältnis als endgültig abgeschlossenen Vorgang betrachtet und nicht später seinen Bestand als solchen rückwirkend in Frage stellen will.

Das Vertrauen hierauf konnte umso weiter erstarken, je mehr Zeit die Kläger nach der Ablösung bis zum Widerruf vergehen ließen. Im vorliegenden Fall handelte es sich um weitere mehr als 5 Jahre. Der Zeitraum zwischen der Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags und dem Widerruf kann – wenn auch nicht im Sinne einer Vermutung nach Ablauf einer wie immer definierten Mindestzeitspanne – gerade im Hinblick auf die Rechtsfolgen des Widerrufs bei der Prüfung des Umstandsmoments Berücksichtigung finden (vgl. BGH XI ZR 462/17 v. 25.9.2018, juris-Rn. 11).

Dass den Klägern das Bestehen des Widerrufsrechtes während dieses Zeitraumes bewusst gewesen wäre, ist nicht Voraussetzung für die Annahme einer Verwirkung. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für das Umstandsmoment der Verwirkung weder auf die Kenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand seines Widerrufsrechts noch auf das Vertrauen des Darlehensgebers an, der Darlehensnehmer habe in sonstiger Weise Kenntnis vom Fortbestand seines Widerrufsrechts erlangt. Dass der Darlehensgeber davon ausgeht oder ausgehen muss, der Darlehensnehmer habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schließt vielmehr eine Verwirkung nicht aus (zuletzt hierzu BGH XI ZR 253/17 v. 12.03.2019, juris-Rn. 11).

Wegen der bereits erfolgten Abwicklung des Darlehens kann auch die Möglichkeit, den Belehrungsfehler durch eine Nachbelehrung zu heilen und das Widerrufsrecht dadurch zum Erlöschen zu bringen, nicht gegen eine Verwirkung angeführt werden. Zwar besteht die Möglichkeit der Nachbelehrung auch nach Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrages von Gesetzes wegen fort. Sinnvoll ist sie jedoch nicht mehr, weil die Willenserklärung des Verbrauchers, deren fortbestehende Widerruflichkeit in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken Ziel der Nachbelehrung ist, für den Verbraucher keine in die Zukunft gerichteten wiederkehrenden belastenden Rechtsfolgen mehr zeitigt (vgl. BGH XI ZR 298/17 v. 23.1.2018, juris-Rn. 19; XI ZR 501/15 v. 12.7.2016, juris-Rn. 41). Der Gesichtspunkt, dass die Beklagte bis zur vorzeitigen Ablösung die Möglichkeit einer sinnvollen Nachbelehrung gehabt hätte und sie nicht genutzt hat, beseitigt die Schutzwürdigkeit ihres Vertrauens nicht (vgl. BGH XI ZR 482/15 v. 11.10.2016, juris-Rn. 30 a.E.).

Die Vermögensdispositionen, die die Beklagte aufgrund des von den Klägern erweckten Vertrauens getroffen hat und die ihr die nunmehrige Ausübung der Widerrufsrechte nach Treu und Glauben unzumutbar erscheinen lassen, bestehen darin, dass eine Bank die an sie zurückgeflossenen Geldmittel im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes entweder ihrerseits zur Ablösung von Refinanzierungsmitteln verwendet oder erneut als Darlehen ausgibt oder in sonstiger Weise anlegt. Dass die Bank mit Leistungen der Darlehensnehmer nach Beendigung des Darlehensvertrags gearbeitet hat, ist ein Umstand, der bei der Entscheidung über die Verwirkung des Widerrufsrechts veranschlagt werden kann (BGH XI ZR 45/18 v. 16.10.2018, juris-Rn. 16). Eine konkretere Darlegung der Dispositionen bzw. der Verwendung der zugeflossenen Mittel ist bei der Verwirkung nicht erforderlich. Vielmehr kann ohne besonderen Vortrag der Bank davon ausgegangen werden, dass die Bank mit den überlassenen Mitteln gewirtschaftet hat, denn es wird ja auch umgekehrt zu ihren Lasten widerleglich vermutet wird, dass sie Nutzungen zieht. Insoweit gilt der Grundsatz der höchstrichterlichen Rechtsprechung, demnach es der Lebenserfahrung entspricht, dass eine Bank mit vereinnahmten Geldern wirtschaftet (BGH XI ZR 462/17 v. 25.9.2018, juris-Rn. 13). Dies wird auch insoweit deutlich, als dass die Klägerin mit der Klage hinsichtlich des Kontos [...]220 gerade die von der Beklagten aus ihren Zins- und Tilgungsraten gezogenen Nutzungen erstattet verlangt, also geltend macht, die Beklagte habe die Mittel tatsächlich ertragbringend angelegt.

Andererseits ist zwar zutreffend, dass eine Bank aufgrund des Umfanges ihres Geschäftsvolumens durch die Ansprüche aus einem einzelnen Widerrufsfall, auf den hier nur abzustellen ist, nicht in ernsthafte wirtschaftliche Schwierigkeiten gebracht werden dürfte. Jedoch besteht zwischen dem Zeit- und dem Umstandsmoment eine Wechselwirkung insofern, als an das letztere desto geringere Anforderungen gestellt werden, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (vgl. BGH XII ZR 224/03 v. 19.10.2005, juris-Rn. 23), hier wie gesagt über 7 Jahre zwischen Vertragsschluss und Widerruf und über 5 Jahre zwischen Rückführung und Widerruf.

Der Antrag, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 1.279,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Antragsschrift zu zahlen, ist zulässig, aber nicht begründet. Der zunächst bestehende Anspruch der Klägerin ist durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten in dem Verhandlungstermin vom 29.01.2019 erloschen.

Grundsätzlich bestand der Anspruch der Klägerin gem. § 812 Abs. 1 BGB. Die Klägerin hat mit der Zahlung per Treuhandauftrag in Höhe von 106.700 €, von der Beklagten angenommen am 30.11.2017, einen Anteil in Höhe von 1.279,23 € ohne Rechtsgrund an die Beklagte geleistet. Mit dieser Zahlung hat die Klägerin einen Anteil des Nutzungsersatzes an die Beklagte zurückgezahlt. Zu dieser Rückzahlung war die Klägerin nicht verpflichtet. Denn ihr stand der Nutzungsersatz mit dem ungekürzten Bruttobetrag zu.

Im hier vorliegenden Fall ergibt sich für den Moment der Zahlung der Klägerin an die Beklagte aus § 44 Abs. 1 EStG nichts anderes. Aufgrund des Widerrufs des Darlehensvertrages Nr. 39116220 vom 17.12.2014 hat sich dieser in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt. Die Beklagte war gem. § 357 Abs. 1 S. 1BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1 Hs. 2 BGB verpflichtet, der Klägerin Nutzungsersatz in Höhe von brutto 4.569,44 € zu zahlen. Durch die Vorschriften über den Steuerabzug wird zwar die Regel, dass der Schuldner den geschuldeten Betrag unmittelbar an den Gläubiger zu zahlen hat, im Verhältnis zwischen der Bank als Schuldnerin und ihrem Kunden als Gläubiger teilweise durchbrochen. Der Leistung an den durch das Abzugsverfahren gesetzlich ermächtigten Steuergläubiger durch die Bank als Steuerentrichtungspflichtige kommt Erfüllungswirkung gem. § 362 Abs. 1 BGB im Verhältnis zwischen der Bank und dem Kunden zu, wobei Gerichte anderer Gerichtsbarkeiten als der Finanzgerichtsbarkeit die Berechtigung des Abzugs nicht überprüfen, sofern für den Steuerentrichtungspflichtigen nicht eindeutig erkennbar war, dass eine Verpflichtung zum Abzug nicht bestand (BGH, Urteil vom 25.04.2017, XI ZR 573/15 (= NJW 2017, 2104) Rn. 41). Diese Erfüllungswirkung ist, wenn der Steuerentrichtungspflichtige die Kapitalertragsteuer bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz noch nicht abgeführt hat, erst im Zwangsvollstreckungsverfahren zu berücksichtigen, ohne dass es hierzu eines besonderen Ausspruchs im Tenor einer zusprechenden Entscheidung bedarf (BGH, a.a.O., Rn. 42). Im Ergebnis kommt daher der Abführung der Steuern an die Finanzverwaltung erst ab dem Moment ihres Vollzugs Erfüllungswirkung zu. So, wie Erfüllung gegenüber dem Gläubiger grundsätzlich Zahlung an diesen voraussetzt, setzt das Erfüllungssurrogat der Abführung der Steuern voraus, dass dies tatsächlich durchgeführt wird.

Dies setzt allerdings auch voraus, dass Erfüllung noch möglich ist – mithin die Schuld noch besteht, auf welche die Beklagte mit der Zahlung an die Finanzbehörden zahlen möchte. Dies war vorliegend nicht mehr der Fall. Denn die Klägerin hatte, schon vor dem Anerkenntnis des Widerrufs durch die Beklagte, damit erst recht vor der Abführung der Steuern durch die Beklagte, mit ihrem Anspruch auf u.a. Nutzungsentschädigung gegen den Anspruch der Beklagten auf verbleibende Darlehensvaluta aufgerechnet. Diese Ansprüche standen sich im Moment des Widerrufs erstmals aufrechenbar gegenüber. Soweit sie durch die Aufrechnung untergegangen sind, ist dies mit dem Bruttobetrag geschehen. Ein Steuerabzug war daher nicht mehr möglich, da dieser Anteil „miterloschen“ ist und gleichsam miterfüllt wurde (so im Ergebnis auch OLG Brandenburg 4 U 93/16 v. 28.12.2018; BeckRS 2018, 34922 Rn. 32 und Kammergericht (KG) 8 U 57/17 v. 09.05.2019, juris-Rn. 48).

Ein Ausgleichsanspruch der Beklagten gem. § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB bestand im Moment der Zahlung der Klägerin nicht. Denn als die Klägerin an die Beklagte zahlte, haftete die Beklagte nicht neben der Klägerin für die Steuerschuld, sodass zwischen den Parteien keine Gesamtschuld im Sinne von § 44 Abs. 1 Satz 1 AO bzw. § 421 BGB bestand. Die Beklagte war in diesem Moment gem. § 44 Abs. 5 S. 1 EStG von der Haftung frei. In Fallgestaltungen der hier in Rede stehenden Art ist der Bank mit der Erklärung der Aufrechnung seitens des Bankkunden, sofern ein Aufrechnungsüberschuss zu Gunsten der Bank verbleibt, der Einbehalt und die Abführung eines Teils des Kapitalertrags nicht mehr möglich, sodass danach grundsätzlich nur noch eine Inanspruchnahme des Bankkunden als Gläubiger der Kapitalerträge gemäß § 44 Abs. 5 Satz 2 EStG in Betracht kommt (so auch Brandenburgisches Oberlandesgericht, 4 U 37/17 v. 14.02.2018, juris-Rn. 83). Die Bank haftet daher unbeschadet der Frage, ob ein Haftungsverfahren überhaupt neben dem Veranlagungsverfahren stattfindet, nicht, weil ihr als Aufrechnungsgegnerin weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt (BGH XI ZR 108/16 v. 25.04.2017 juris-Rn. 28).

Indessen führt die Aufrechnung der Beklagten im Termin vom 29.01.2019 gem. § 389 BGB zum Erlöschen des Anspruchs der Klägerin aus § 812 BGB. Denn zu diesem Zeitpunkt bestand ein Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin in Höhe von 1.279,23 € gem. § 426 Abs. 1 BGB.

Klägerin und Beklagte waren ab der Zahlung der Klägerin an die Beklagte wieder Gesamtschuldner gem. § 44 Abs. 1 Satz 1 AO. Die Klägerin war Schuldnerin der Kapitalertragsteuer, die Beklagte haftete hierfür. Im Innenverhältnis jedoch war die Klägerin als Schuldnerin gegenüber der nur haftenden Beklagten allein verpflichtet.

(1)

Die Klägerin war Schuldnerin der Kapitalertragsteuer, § 44 Abs. 1 S. 1 EStG. Dass die Klägerin auf den Nutzungsersatz grundsätzlich Kapitalertragsteuer zu zahlen hat, ist Ansicht beider Parteien. Dies entspricht auch den gem. § 44 Abs. 1 S. 3 EStG von der Beklagten im Rahmen der eigenen Haftung zu beachtenden, im Bundessteuerblatt veröffentlichten Auslegungsvorschriften der Finanzverwaltung. Das entsprechende Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen in der bei Abführung der Steuern am 30.11.2017 geltenden Fassung vom 18.01.2016 lautet:

Zahlen Kreditinstitute einen Nutzungsersatz auf rückerstattete Kreditbearbeitungsgebühren, handelt es sich um einkommensteuerpflichtige Kapitalerträge i. S des § 20 Absatz 1 Nummer 7 EStG, bei denen nach § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 7 Buchstabe b EStG eine Verpflichtung zum Kapitalertragsteuerabzug besteht. Dies giltentsprechend für Prozess- oder Verzugszinsen sowie geleisteten Nutzungsersatzin anderen Fällen (z. B. Zinsen auf erstattete Kontoführungsgebühren) (Bundesministerium der Finanzen, 18.01.2016, IV C 1-S 2252/08/10004:017, FMNR05a000016, Rn. 8b)

Dass dies gem. der Fassung der Rn. 8b vom 12.04.2018 (BMF-Schreiben vom 12.04.2018, IV C 1-S 2252/08/10004:021, FMNR187000018, Rn. 8b) auch gilt, wenn der Kreditnehmer diese Nutzungen erhält, hat insoweit klarstellenden Charakter.

(2)

Aufgrund der Zahlung der Klägerin per Treuhandauftrag, von der Beklagten angenommen am 30.11.2017, haftete diese nun gegenüber der Finanzverwaltung gem. § 44 Abs. 5 S. 1 EStG für die Kapitalertragssteuer. Gemäß § 44 Abs. 5 S. 1 EStG haftet die Schuldnerin der Kapitalerträge (Bank) grundsätzlich. Die Pflicht der Bank besteht in der Einbehaltung und Abführung der Kapitalertragsteuer. Die Haftung entfällt nur, sofern die Bank nachweist, dass sie die ihr auferlegten Pflichten weder vorsätzlich noch grob fahrlässig verletzt hat. Wie bereits dargestellt hat die Bank in dem Fall der Aufrechnung durch den Kunden mit dem Bruttobetrag keine Möglichkeit, einzubehalten und abzuführen (so auch KG 8 U 57/17 v. 09.05.2019, juris-Rn. 48), was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur dargestellten Haftungsbefreiung führt (BGH XI ZR 108/16 v. 25.04.2017 juris- Rn. 28).

Dieses Haftungsprivileg entfällt vorliegend aber ab dem Zufluss der angeforderten Steuern als Teil des von der Beklagten verlangten Abrechnungssaldos. Ab diesem Moment war es der Beklagten möglich, die Steuern einzubehalten und abzuführen.

Sofern im Rahmen der Aufrechnung ein Überschuss zugunsten der Gläubigerin verbleibt, gilt das dargestellte Haftungsprivileg nicht (OLG Frankfurt 17 U 195/18 v. 12.06.2019, juris-Rn. 61). Vergleichbar liegt der Fall hier. Denn während bis zur Zahlung der Klägerin aufgrund der vorherigen Aufrechnung kein Anteil am Kapitalertrag bei der Beklagten verblieben war, den sie einbehalten und abführen konnte, war dies nun möglich. Im Rahmen der Anerkennung des Widerrufs durch die Beklagte vom 05.10.2017 (Anlage B15, GA Bl. 369f.) rechnete diese auch das Darlehen 220 ab (Anlage B17, GA Bl. 380ff.) und machte innerhalb dieser Abrechnung auch die Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer konkret als Abrechnungsposition in der Gesamtforderung von 106.696,42 € geltend (GA Bl. 380). Den entsprechenden Betrag zahlte die Klägerin per Treuhandauftrag. Zwar erfolgte dies gem. der Klageerweiterung vom 27.11.2017 unter Vorbehalt. Die Klägerin wendete sich bereits mit dieser Klageerweiterung gegen den von der Beklagten geltend gemachten Einbehalt der Steuern. Dies ändert jedoch an der nun bestehenden Haftung der Beklagten gem. § 44 Abs. 1 EStG nichts. Wenn diese bereits zum Einbehalt und Abführung berechtigt ist, wenn die konkrete Forderung der Kundin auf Nutzungsersatz zwar durch Aufrechnung erloschen ist, jedoch aus dem Abrechnungssaldo des Darlehens insgesamt in Überschuss für die Kundin verbleibt (vgl. OLG Frankfurt, a.a.O., Rn. 61), so ist sie erst recht zum Einbehalt und Abzug fähig und berechtigt, wenn sie von der Kundin eine Zahlung anfordert und erhält, die diese Steuerposition enthält. Gäbe die Beklagte diesen Kapitalzufluss, obwohl von ihr als „Position Kapitalertragsteuer“ gefordert, wieder aus der Hand, so käme sie ihrer Verpflichtung gem. § 44 Abs. 1 S. 1 EStG zumindest grob fahrlässig nicht nach.

Im Innenverhältnis zwischen Beklagter und Klägerin haftet die Klägerin als Schuldnerin der Kapitalertragssteuer allein.

Der Antrag, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 4.336,76 € Nutzungsentschädigung zzgl. hierauf entfallender Zinsen zu zahlen, ist zulässig, aber unbegründet.

Der Anspruch auf Nutzungsersatz ist vorliegend aufgrund erklärter Aufrechnung der Beklagten im Schriftsatz vom 23.10.2017 ausgeschlossen. Wegen der Rückwirkung der Aufrechnung besteht, soweit sich die Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis zu diesem Zeitpunkt aufrechenbar gegenüberstehen und aufgerechnet wird, ab dem Zugang des Widerrufs kein Anspruch des Verbrauchers aus § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1, Hs. 2 BGB auf Herausgabe vom Darlehensgeber aus Zins- und Tilgungsleistungen mutmaßlich gezogener Nutzungen (BGH XI ZR 9/17 v. 12.3.2019 = NJW-RR 2019, 820 Rn. 21).

Der zulässige Antrag, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 1. ein angemessenes Schmerzensgeld i.H.v. mindestens 1.000 € zu zahlen, ist unbegründet. In der fehlerhaften SCHUFA-Eintragung liegt eine schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten. Hieraus folgt jedoch kein Schmerzensgeldanspruch der Klägerin. Ein solcher besteht weder gem. § 253 Abs.1 BGB i.V.m. Abs. 2 Var. 2 (Gesundheitsschädigung), noch gem. § 253 Abs. 1 BGB in Verbindung mit einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, noch in Verbindung mit § 826 BGB.

Ein Anspruch gem. § 253 Abs. 2 BGB (i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB) besteht nicht. Eine Gesundheitsschädigung hat die Klägerin nicht hinreichend dargelegt. Eine Verletzung der Gesundheit ist jeder Eingriff in die körperliche Integrität oder Befindlichkeit eines anderen Menschen, der einen von den normalen körperlichen Funktionen nicht nur unerheblich abweichenden Zustand verursacht (Palandt/Sprau, BGB, 78. Auflage, § 823 Rn. 4). Die Klägerin trägt schriftsätzlich Schlafstörungen seit Kenntnis von der Eintragung (11.12.2017) bis zum Zeitpunkt dieser Klageerweiterung (08.02.2018) vor, obwohl der Schufa-Eintrag auch nach ihrem Vortrag im Januar korrigiert worden ist. Den Umfang der Schlafstörungen und die Folgen für den Alltag trägt sie nicht vor. Die Beklagte ist nach eigenen Angaben seit Jahren als Geschäftsführerin eines Möbelgeschäfts tätig. Sie befand sich im Moment der falschen SCHUFA-Eintragung seit mehreren Jahren in einem Rechtsstreit mit einer Bank (der Beklagten). Dass sie durch eine falsche Schufa-Eintragung so aus der Bahn geworfen wird, dass die Gesundheit über allgemeine Sorgen, welche sich im Geschäftsverkehr ergeben können, hinausgehend geschädigt wird, ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich. In der Anhörung vor dem Senat macht sie keine Ausführungen zu Schlafstörungen. Sie gibt hier an, sie sei bei Kenntnis von der falschen Eintragung „nicht tot umgefallen, aber geschockt“ gewesen. Dieser Vortrag genügt nicht, um eine Verletzung der Gesundheit hinreichend darzustellen. Die Beklagte beschreibt lediglich einen unerheblich abweichenden Zustand des körperlichen Wohlbefindens. Soweit sie sich als „geschockt“ beschreibt, ist hiermit offensichtlich kein Schock im medizinischen Sinn, sondern eine umgangssprachliche Umschreibung einer betroffenen Reaktion auf eine „schlechte Nachricht“ gemeint. Konkrete negative Auswirkungen auf die körperliche Integrität hat die Beklagte nicht beschrieben. Ein Arzt ist offenbar nicht aufgesucht worden, dies ist jedenfalls nicht vorgetragen. Ebenso trägt sie keine Arbeitsunfähigkeit oder andere Einschränkungen ihrer Lebensführung vor.

Aus einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin folgt ebenfalls kein Anspruch auf Schmerzensgeld. Zwar kann sich bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 824 BGB (Kreditgefährdung), sofern hierbei auch das allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) verletzt wird, grundsätzlich auch ein Schmerzensgeldanspruch neben den materiellen Ansprüchen aus § 824 BGB ergeben (so auch OLG Frankfurt 17 U 35/87 v. 06.0.1988 (juris); Palandt/Sprau, § 824 Rn. 11, § 823 Rn. 130). Ob die streitgegenständliche SCHUFA-Auskunft eine durch das Bundesdatenschutzgesetz nicht gedeckten Übermittlung personenbezogener Daten darstellt und hierin eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als "sonstigen Rechts" im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB liegt, was § 7 Abs. 2 BDSG a.F. nahelegt (hierzu BGH NJW 1984, 436) kann dahinstehen. Denn auch eine solche Verletzung hier unterstellt, bedürfte es zur Begründung eines Schmerzensgeldanspruchs einer so erheblichen Schädigung, dass durch den Ersatz materieller Schäden ein befriedigender Ausgleich nicht möglich ist (Palandt/Sprau, § 823 Rn. 130). Eine solche Schädigung ist nicht gegeben. Die Klägerin trägt keinerlei konkreten Folgen, z.B. im sozialen oder geschäftlichen Umfeld, damit auch keine konkreten Schäden vor. Sie erklärt nur allgemein, Sorge zu haben, dass die falsche Eintragung für sie negative Folgen im Geschäftsverkehr haben könnte. Dies folgert sie daraus, dass eine Mitarbeiterin der Dbank erklärt habe, bei dieser Eintragung sei ihre „Bonität gestorben“. In wie fern Schäden entstanden sind, erklärt sie auch auf Nachfrage des Senats nicht, obwohl der Zeitraum der Eintragung bereits ein Jahr zurückliegt.

Ein Schmerzensgeldanspruch ergibt sich auch nicht aus § 826 BGB. Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch die Beklagte ist nicht ersichtlich. Soweit die Klägerin behauptet, die Beklagte habe die Information nur mit dem Ziel übermittelt, der Klägerin zu schaden, ist dies eine Behauptung ins Blaue. Die Parteien stehen in einer rechtlichen Auseinandersetzung mit Klage und Widerklage. Dass es hier zu fehlerhaften Datenübermittlungen ohne Schädigungsabsicht kommen kann, liegt mindestens ebenso nahe wie eine bewusste Schädigung. Die Beklagte hat im Rahmen der Verhandlung vor dem Senat hierzu nachvollziehbar vorgetragen, dass für die technische Durchführung der Rückabwicklung der Darlehensverträge ein Computerprogramm genutzt wird, in welchem eine Feld SCHUFA-Mitteilung grundsätzlich belegt ist. Es sei versehentlich unterblieben, diese Belegung zu entfernen. Aber selbst bei unterstellter vorsätzlicher Handlung mit Schädigungsabsicht fehlt es auch hier am Schaden. Eine Beeinträchtigung der Ehre der Klägerin, welche die Zubilligung eines Schmerzensgeldes rechtfertigen könnte, lässt sich nicht feststellen. Dies wäre nur der Fall, wenn die Ehre der Klägerin allein durch die Beseitigung der Falscheintragung nicht wiederhergestellt werden könnte, es vielmehr noch der zusätzlichen genugtuenden Funktion eines Schmerzensgeldes bedürfte. Dies ist hier nicht der Fall. Die falschen Mitteilungen der Beklagten über das Schuldnerverhalten der Klägerin waren zwar geeignet, deren Kreditwürdigkeit zu beeinträchtigen. Sie war jedoch nicht geeignet, ihre Ehre, die persönliche Wertschätzung durch Dritte, ihr gesellschaftliches Ansehen zu schädigen. Die Nichterfüllung einer Zahlungsverpflichtung auch gegenüber einem Kreditinstitut kann mannigfache Gründe haben, von zeitweiliger Zahlungsunfähigkeit bis hin zu berechtigten Einwendungen gegen den Bestand der Forderung (so auch OLG Frankfurt, a.a.O.). Der Streit zwischen den Parteien über das Bestehen einer Forderung der Beklagten aus dem Rückgewährschuldverhältnis gegen die Klägerin und die Verfolgung dieser Forderung im Rechtswege per Widerklage berühren die Ehre der Klägerin nicht; ihr persönliches Ansehen, die Achtung und Wertschätzung, die ihr von Dritten entgegengebracht werden, bleiben davon unberührt.

Der Antrag, die Beklagte zu verurteilen, die am 24.11.2017 von der Dbank geleisteten Bearbeitungsgebühren i.H.v. 500 € für die Rückabwicklung des hier gegenständlichen Darlehensvertrages zu Nr. 00000220 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 24.11.2017 zu zahlen, ist nicht begründet.

Der Antrag ist zulässig. Zwar hat die Beklagte der Klageerweiterung nicht zugestimmt. Das Landgericht hat die Klageerweiterung jedoch zu Recht als sachdienlich angesehen, § 263 ZPO. Sie beruht auf dem einheitlichen Sachverhalt der Rückabwicklung des Darlehens Nr. 00000220 und bietet die Möglichkeit, die Verhältnisse der Parteien in einem Verfahren umfassend zu klären. Soweit das Landgericht und die Beklagte monieren, in 1. Instanz fehle es dem Kläger an Aktivlegitimation für diesen Antrag, hindert dies die Zulässigkeit nicht. Denn es ist ein Antrag nur der Klägerin. Der Antrag ist, zusammen mit der Klagebegründung, ausreichend deutlich. Mit dem Antrag werden Ansprüche aus der Abwicklung des Kontos 00000220 geltend gemacht, welches nur die Klägerin betrifft.

Die Klägerin hat jedoch keinen Anspruch einen Anspruch auf Ersatz der 500 € „Gebühr“ für die Ausführung des Treuhandauftrags. Ein solcher ergibt sich nicht aus§ 812 Abs. 1 BGB. Vorliegend fehlt es bereits an einer Leistung der Klägerin. Die Zahlung erfolgte durch die Dbank AG. Nach unstreitigem Vorbringen der Beklagten stellte diese der Dbank AG die 500 € in Rechnung, woraufhin die Dbank AG zahlte. Zwar hatte die Klägerin zuvor, im Rahmen des ersten Treuhandauftrags, am 24.11.2017 einen Betrag in Höhe von 1.298,98 € an die Beklagte gezahlt. Sie hat sich dahingehend eingelassen, in diesem Betrag seien auch Gebühren für den ersten Treuhandauftrag enthalten gewesen. Diesen Betrag hat die Beklagte jedoch vollständig an die Klägerin zurückgezahlt. Hinsichtlich des Treuhandauftrags vom 30.11.2017, für welchen die Beklagte der Dbank die streitigen 500 € in Rechnung gestellt hat, ergibt sich dagegen keine Leistung der Klägerin. Die Klägerin konnte auch im Senatstermin nicht darstellen, wann sie von der Dbank zur Erstattung der 500 € aufgefordert worden ist, erst recht nicht, wann sie an diese geleistet hätte.

Auf die Frage, ob die sog. Gebühr in Höhe von 500 € angemessen ist, kommt es daher nicht an. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass er an der grundsätzlichen Ansicht aus dem Urteil vom 04.12.2018 (19 U 27/18; juris und BeckRS 2018, 33845), bestätigt durch den Bundesgerichtshof, Urteil vom 10. September 2019 - XI ZR 7/19, festhält.

Über den Antrag, über die Kosten der Widerklage abweichend vom Urteil 1. Instanz zu entscheiden, ist vom Amts wegen im Rahmen der Berufung durch Urteil zu entscheiden. Denn das Landgericht hat hier in einer Kostenmischentscheidung durch Urteil entschieden (Zöller/Althammer, § 91a Rn. 54), welches die Kläger einheitlich durch die Berufung, nicht aber durch die sofortige Beschwerde gem. § 91a Abs. 2 ZPO angreifen (Zöller/Althammer, § 91a Rn. 56).

Da die Widerklage nur gegen die Klägerin gerichtet war, ist der Kläger nicht an den Kosten zu beteiligen, § 91a ZPO. Dies war offensichtlich, wie sich aus den Entscheidungsgründen ergibt, auch die Absicht des Landgerichts, die allerdings im Tenor nicht umgesetzt worden ist.

Im Übrigen hat das Landgericht die Kosten der Widerklage der Klägerin zurecht auferlegt. Über die Kosten der übereinstimmend für erledigt erklärten Widerklage ist gem. § 91a ZPO zu entscheiden. Überprüfungsmaßstab sind nicht nur Ermessensfehler des Landgerichts, vielmehr trifft der Senat hier eine eigene Billigkeitsentscheidung (Zöller/Althammer, § 91a Rn. 28).

Hierbei ist zunächst zu Gunsten der Beklagten und Widerklägerin zu berücksichtigen, dass die Widerklage begründet gewesen sein dürfte. Die Forderungen der Beklagten aus den Rückgewährschuldverhältnissen sind gemäß § 346 Abs. 1 i. V. m. § 357 Abs. 1 S. 1 BGB (in der Fassung vom 8.12.2004 bis 10.6.2010) mit dem Zugang der Widerrufserklärung entstanden und gemäß § 271 Abs. 1 BGB sofort fällig geworden. Bei Erhebung der Widerklage lag auch Verzug vor. Spätestens mit ihrem Schreiben vom 05.10.2017 (Anlage B15 zum Schriftsatz vom 23.10.2017) hat die Beklagte aufgerechnet, indem sie die wechselseitigen Ansprüche „verrechnet“ und den Ausgleich der Abrechnungssalden verlangt hat. Darin lag zugleich eine ernsthafte und nachdrückliche Geltendmachung der Ansprüche im Sinne einer Mahnung, so dass die Klägerin spätestens mit dem Ablauf der zum 20.10.2017 gesetzten Frist mit den verbliebenen Forderungen der Beklagten in Verzug geraten ist. Auf eine Angemessenheit der Frist kommt es für den Verzugseintritt nicht an, weil eine Mahnung bei gegebener Fälligkeit auch ohne jegliche Zahlungsfrist erfolgen kann und dann sofortigen Verzugseintritt bewirkt.

Auch die Heranziehung des Rechtsgedankens des § 93 ZPO führt nicht dazu, dass die Kosten der Widerklage der Beklagten aufzuerlegen wären. Dies auch nicht, obwohl die Klägerin die Widerklageforderung größtenteils durch Schriftsatz vom 27.11.2017 anerkannt hat und der Forderung nur in Teilbereichen materiell entgegentritt (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 18.06.2019, 19 W 11/19). Denn die Klägerin hat – auch unter Berücksichtigung des Maßstabs des § 93 ZPO – Anlass zur Klage gegeben.

Grundsätzlich ist, um Klageanlass zu geben, neben Nichterfüllung und Verzug auch der fruchtlose Ablauf einer angemessenen Frist erforderlich (vgl. BeckOK/Jaspersen Rn. 29 zu § 93; vgl. Senat, Beschluss vom 20.08.2018, 19 W 25/18). Zwar hat die Beklagte der Klägerin keine angemessene Frist zur Zahlung gesetzt. Denn in Anbetracht des Umstandes, dass die Beklagte zuvor über mehr als 2 Jahre die Rückabwicklung des Darlehens abgelehnt hatte, konnte sie nicht davon ausgehen, dass die Klägerin unmittelbar das erforderliche Kapital verfügbar hat. Daher konnte die Klägerin aus der bloßen Nichterfüllung innerhalb der Frist nicht folgern, dass eine Klage erforderlich wird (Senat, Beschluss vom 20.08.2018, 19 W 25/18). Vorliegend kommt jedoch hinzu, dass die Klägerin es unterlassen hat, innerhalb der Frist grundsätzliche Zahlungsbereitschaft anzuzeigen. Hieran wäre sie nicht gehindert gewesen, dies wäre auch in der kurzen Frist möglich gewesen. In Ermangelung jeglicher Reaktion der Klägerin innerhalb der Frist durfte die Beklagte davon ausgehen, dass die Klägerin grundsätzlich nicht bereit ist, ihre Forderung zu erfüllen.

100

Darüber hinaus war der Kostenausspruch des Landgerichts von Amts wegen zu korrigieren. Das Landgericht hat die Kosten den Klägern als Gesamtschuldnern auferlegt. Der Kläger war jedoch am Streit in 1. Instanz nur hinsichtlich drei von vier Verträgen beteiligt. Dies, sowie die Kosten der Widerklage, ist gem. §§ 92, 100 ZPO auch in der Kostenquote zu berücksichtigen. Hierbei geht der Senat, in Anbetracht der zwischenzeitlichen Klagerücknahmen und geänderten Anträge, von den das Verfahren in 1. Instanz prägenden Anträgen der Kläger zu den Darlehen mit den Endziffern 220, 530, 521 und 520 aus. Hier ist mit dem Landgericht von folgenden Streitwerten auszugehen, die jeweils den bis zum Widerruf geleisteten Zahlungen auf Zins und Tilgung entsprechen:

101

Vertrag 220: 69.233,11 €

102

Vertrag 530: 28.320,00 €

103

Vertrag 521: 76.729,40 €

104

Vertrag 520: 90.477,43 €

105

Die Klägerin war am Streit hinsichtlich aller Verträge beteiligt, was einen Gesamtstreitwert in Höhe von 264.759,94 € ergibt. Der Kläger war am Streit hinsichtlich des Vertrages 220 nicht beteiligt, woraus sich eine Beteiligung im Umfang von 195.526,83 € ergibt. Hieraus ergibt sich für die Kostenquote ein fiktiver Gesamtstreitwert von 460.286,77 €. Hinzu kommt der Wert der Widerklage in Höhe von 106.696,42 €. Die Schmerzensgeldanträge der Klägerin sind in Anbetracht des Wertes für die Kostenquote nicht erheblich. An dem dann für die Verteilung insgesamt heranzuziehenden Gesamtstreitwert für die 1. Instanz ist der Kläger mit o.g. 195.526,83 € beteiligt, was gerundet 34% entspricht.

106

Eine Gesamtschuld der Kläger besteht nicht, da grundsätzlich eine Haftung nach Kopfteilen besteht, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Kläger sind keine als Gesamtschuldner verurteilte Beklagte im Sinne gem. § 100 Abs. 4 ZPO.

107

108

109

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Grundlage für die Kostenquote ist ein Streitwert für das Berufungsverfahren von 16.931,99 €. Dieser setzt sich wie folgt zusammen:

110

Für den Berufungsantrag zu 1. ist kein eigener Wert anzusetzen; neben dem Berufungsantrag zu 2. (Feststellungsantrag zur Erledigungserklärung) hat der Antrag, den Verzug mit der in diesem Antrag begehrten Leistung festzustellen, keinen eigenen Wert (vgl. BGH v. 16. Juli 2019, XI ZR 538/18 juris-Rn. 9).

111

Der Wert des Berufungsantrags zu 2. beträgt 3.463,00 €. Dies entspricht dem Kosteninteresse der Klägerin in 1. an diesem Antrag. Das Landgericht hat den Streitwert auf 125.000 € festgesetzt, das Kosteninteresse richtet sich nach dem Wert des ursprünglichen negativen Feststellungsantrags in 1. Instanz in Höhe von 70.225,33 € (Wert der Zins- und Tilgungszahlungen auf das Darlehen 220).

112

Der Streitwert der Berufungsanträge zu 3. bis 7. ist mit der jeweiligen bezifferten Forderung zu bemessen, der Schmerzensgeldantrag mit der Mindestforderung. Dies sind damit für den Antrag zu 4. 1.279,23 €; für den Antrag zu 5. 4.336,76 €; für den Antrag zu 6. 1.000,00 € und für den Antrag zu 7. 500 €. Der Antrag zu 8. ist mit dem Kosteninteresse zu bemessen, welches bei der Widerklage bei 3.753,00 € liegt.

113

Der Kläger ist an den Kosten nur im Umfang seines Sachantrags von 2.600 € zu beteiligen.

114

115

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

116

117

Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht ersichtlich. Maßgebend für die getroffene Entscheidung waren die konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalls, die der Senat auf der Grundlage der höchstrichterlichen Vorgaben in den o.g. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs bewertet hat. Soweit hinsichtlich der Rechtsfrage zum Berufungsantrag zu 4. das OLG Brandenburg und das Kammergericht eine gesamtschuldnerische Haftung der Bank und damit den vom Senat angenommenen Anspruch gem. § 426 BGB abgelehnt haben, beruht das Urteil nicht auf einer Abweichung. Denn die Entscheidungen des OLG Brandenburg und des Kammergerichts verhalten sich nicht zu der Frage der wieder/erstmals eintretenden Haftung der Bank gem. § 44 Abs. 1 EStG im Falle der Zahlung der Gläubigerin an die Bank in Höhe der Kapitalertragsteuer nach erfolgter Aufrechnung.