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Gründe:

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I.

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Durch den angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht – Nachlassgericht – zugunsten der Rechtsnachfolgerin des am ##.09.2016 verstorbenen Nachlasspflegers (Beteiligte zu 1)) eine Vergütung in Höhe von 7.480 € festgesetzt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Vergütungsanspruch aus § 1836 Abs. 2 BGB folge, aber nur  der Zeitraum vom 27.07.2015 (15 Monate vor Eingang des Vergütungsantrages bei Gericht am 27.10.2016) bis zum 29.09.2016 berücksichtigt werden könne. Für den Zeitraum vom 03.07.2002 (Tag der Verpflichtung des Nachlasspflegers) bis zum 26.07.2015 sei der Vergütungsanspruch wegen nicht rechtzeitiger Geltendmachung nach § 2 VBVG erloschen.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beteiligte zu 1) mit ihrer Beschwerde; sie verfolgt den Anspruch auf Zahlung der vollen Vergütung in Höhe von insgesamt 279.153,44 € weiter. Sie macht insbesondere geltend, der Nachlasspfleger habe mit dem damals zuständigen Rechtspfleger vereinbart, dass die Führung der Nachlasspflegschaft auf beruflicher Basis erfolge. Zudem habe der Nachlasspfleger mit dem Rechtspfleger vereinbart, dass die Abrechnung der Vergütung erst am Ende des Verfahrens erfolgen solle. Schließlich widerspreche es Treu und Glauben (§ 242 BGB), falls der Nachlasspfleger hier für seine über Jahre hinweg erfolgten Tätigkeiten im Wesentlichen nicht vergütet werde.

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II.

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Die zulässige Beschwerde ist teilweise begründet.

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Unbegründet ist die Beschwerde insoweit, als die Beteiligte zu 1) die Festsetzung einer Vergütung auf der Grundlage des § 1836 Abs.1 BGB und zudem der Höhe nach auf der Grundlage der InsVV beansprucht.

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Zunächst ist festzuhalten, dass nach der im Zeitpunkt der Bestellung des Nachlasspflegers (Juli 2002) geltenden Fassung des § 1836 Abs.1 BGB der Anspruch auf einer Vergütung die bei der Bestellung vorzunehmende Feststellung der berufsmäßigen Amtsführung voraussetzte. Diese fehlt hier und lässt sich dem Bestellungsbeschluss auch nicht im Wege der Auslegung entnehmen. Allein die Bezeichnung des seinerzeit bestellten Nachlasspflegers als „Wirtschaftsingenieur“ ist hierfür unzureichend. Weitere objektive, den Akten zu entnehmende Anhaltspunkte für eine berufsmäßig gewollte Bestellung sind nicht vorhanden. Nach dem Akteninhalt war die Lage des Nachlasses seinerzeit vielmehr weitestgehend unbekannt. Die Aktenlage lässt nicht einmal erkennen, ob die Bestellung auf der Grundlage von § 1960 BGB oder von § 1961 BGB vorgenommen worden ist.

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Soweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang auf „Vereinbarungen“ zwischen dem seinerzeit zuständigen Rechtspfleger und dem vormaligen Nachlasspfleger verweist, geht dies fehl. Der im gerichtlichen Verfahren festsetzbare Vergütungsanspruch des Nachlasspflegers kann immer nur der gesetzliche Anspruch sein. Dieser ist einer Vereinbarung nicht zugänglich (OLG Celle ZEV 2011, 647; Staudinger/Bienwald, BGB, 2014, § 1836 Rn. 234).

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Auch der von der Beschwerde bemühte Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) kann hieran nichts ändern. Allerdings kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 24.10.2012 – IV ZB 13/12 = ZEV 2013, 84 f.) der Anwendung von § 2 VBVG der Treueeinwand entgegenstehen, wenn das Gericht durch eine langfristige Abrechnungspraxis die Ursache dafür gesetzt hat, dass der Vergütungsberechtigte von einer periodischen Abrechnung Abstand genommen hat. Hierzu hat der Bundesgerichtshof, der über einen Vergütungsanspruch zu entscheiden hatte, der sich (jedenfalls ganz überwiegend) gegen die Staatskasse richtete, sinngemäß Folgendes ausgeführt: Zwar könne von einem berufsmäßigen Amtswalter die Kenntnis der Abrechnungsfristen erwartet werden, jedoch hindere dies im Einzelfall nicht die Annahme, dass es dem Schuldner nach Treu und Glauben verwehrt sei, sich auf eine Ausschlussfrist zu berufen, wenn er selbst den Gläubiger von der rechtzeitigen Geltendmachung abgehalten habe.

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Diese Überlegungen lassen sich nicht ansatzweise auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen. Vorliegend soll das Nachlassgericht dem Nachlasspfleger nach dem Vortrag der Beteiligten zu 1) Vergütungen zugesagt haben, deren gesetzlichen Voraussetzungen (Feststellung der berufsmäßigen Amtsführung) nicht vorlagen und deren Berechnung nach der InsVV - für jeden Sachkundigen erkennbar – massiv von den in der obergerichtlichen Rechtsprechung anerkannten Bemessungskriterien abwich. Hinzu kommt, dass sich die Vergütung (ganz überwiegend) gegen den Nachlass richtet. Nach dem Rechtsverständnis des Senats kann es aber kein Gebot von Treu und Glauben sein, aus den unwirksamen „Vereinbarungen“ zwischen dem seinerzeit amtierenden Rechtspfleger und dem vormaligen Nachlasspfleger, die mit der Gesetzeslage in keiner Weise in Einklang standen, einen Anspruch gegen einen Dritten abzuleiten.

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Erfolg hat die Beschwerde vor dem rechtlichen Hintergrund des § 1836 Abs.2 BGB. Mit dem Amtsgericht geht der Senat davon aus, dass das Fehlen der Voraussetzungen für einen Vergütungsanspruch nach § 1836 Abs.1 BGB den Rückgriff auf Abs.2 der Vorschrift eröffnet. Der Gesetzeswortlaut gibt dies ohne weiteres her, da er alleine auf die fehlende Feststellung der berufsmäßigen Führung des Amtes abstellt. Auch die Zielsetzung des Gesetzes, mit der Feststellung der berufsmäßigen Amtsführung Rechtsklarheit hinsichtlich des Anspruchs aus § 1836 Abs.1 BGB zu schaffen, nötigt nicht zu der Annahme, hiermit sei die Anwendung des § 1836 Abs.2 BGB blockiert, wenn der jeweilige Amtswalter - rein tatsächlich gesehen – berufsmäßig tätig wird. § 1836 Abs.2 BGB liegt ein anderes Vergütungskonzept als Abs.1 der Vorschrift zugrunde. Die am Gesichtspunkt der Angemessenheit orientierte Vergütung soll Härten ausgleichen, die entstehen, wenn der Amtswalter aufgrund der Besonderheiten des Amtes merklich über die Grenzen eines Ehrenamtes hinaus gefordert wird. Hierfür ist es unerheblich, ob die Feststellung der berufsmäßigen Amtsführung willentlich oder versehentlich unterblieben ist.

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Der Senat folgt dem Amtsgericht auch insoweit, als dieses festgestellt hat, dass die Führung des Amtes sowohl vom Umfang her als auch aufgrund der Schwierigkeiten der Nachlassverwaltung weit über die Grenzen dessen hinausging, was im Rahmen eines Ehrenamtes erwartet werden darf. Dies folgt aus der Überschuldung des Nachlasses bei dinglicher Sicherung der Hauptgläubiger, der Zusammensetzung des Aktivnachlasses, der neben einem „Restbetrieb“ mit noch laufenden Arbeitsverhältnissen und einem letztlich kaum verwertbaren Warenlager eine Eigentumswohnung aufwies, die aufgrund vorgenommener baulicher Veränderung ebenfalls nicht einfach zu verwerten war. Damit liegen dem Grunde nach die Voraussetzungen für die Bewilligung einer Vergütung nach § 1836 Abs.2 BGB vor.

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Nicht folgen kann der Senat dem Amtsgericht in seiner Annahme, auf den Vergütungsanspruch nach § 1836 Abs.2 BGB sei die Vorschrift des § 2 VBVG anwendbar. Auf das VBVG und damit die Ausschlussfrist verweist alleine § 1836 Abs.1 BGB, nicht hingegen § 1836 Abs.2 BGB. Dass die Bestimmung des § 2 VBVG auf den Vergütungsanspruch nach § 1836 Abs. 2 BGB nicht anwendbar ist, ergibt sich mittelbar auch aus § 8 Abs. 4 VBVG. Nach § 8 Abs. 4 VBVG ist die Vorschrift des § 2 VBVG nicht anwendbar in dem Falle, dass ein Behördenbetreuer – ausnahmsweise (§ 8 Abs. 1 VBVG) – eine Vergütung nach § 1836 Abs. 2 BGB erhält (vgl. dazu auch Jurgeleit/Maier, Betreuungsrecht, 4. Auflage 2018, § 2 Rn. 1; Maier, VBVG, 2. Auflage 2013, § 2 VBVG Rn. 1). Im Übrigen hat auch der BGH – freilich zur Vergütung des Nachlassverwalters – ausgeführt, dass das VBVG nur für den Vergütungsanspruch nach § 1836 Abs. 1 Satz 3 BGB gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 14.03.2018, IV ZB 16/17, Rn. 13 a. E., ZEV 2018, 394). Diese Ausführungen des Bundesgerichtshofes lassen den Rückschluss zu, dass § 2 VBVG für den Vergütungsanspruch nach § 1836 Abs. 2 BGB nicht gilt.

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Ferner galt auch in den früheren, ab dem 01.01.1999 geltenden Fassungen des § 1836 BGB die jetzt in § 2 VBVG normierte Ausschlussfrist – dem jeweiligen Wortlaut nach – lediglich für den gebundenen Anspruch aus § 1836 Abs., 2 BGB a. F., nicht aber für den Anspruch aus § 1836 Abs. 3 BGB a. F. = § 1836 Abs. 2 BGB n. F..

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Für eine (entsprechende) Anwendung des § 2 VBVG auf einen Anspruch aus § 1836 Abs.2 BGB besteht schließlich auch kein Bedürfnis. Die Ausschlussfrist ist in das Gesetz eingefügt worden, um zu verhindern, dass durch eine „gestreckte“ Abrechnungspraxis Vergütungsansprüche auflaufen, die aus einem zunächst hinreichenden Nachlass nicht mehr befriedigt werden können, so dass es zur Ersatzhaftung der Staatskasse kommt (vgl. BT-Drucksache 13/7158 S.23). Dieser Aspekt trifft auf den Anspruch aus § 1836 Abs.2 BGB von vorneherein nicht zu, da dieser nie gegen die Staatskasse festgesetzt werden kann. Hinzu kommt, dass einer manipulativen Anspruchsstellung im Rahmen der Festsetzung einer angemessenen Vergütung unschwer begegnet werden kann.

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Für die Bemessung der Höhe einer angemessenen Vergütung muss danach der gesamte Zeitraum der Amtsführung von der Bestellung bis zum Ableben des Nachlasspflegers in Betracht genommen werden. Eine Bemessung entsprechend den im Rahmen des § 1836 Abs.1 BGB geltenden Grundsätzen scheitert daran, dass ein umfassender Stundennachweis für den Nachlasspfleger selbst nicht vorliegt. Von daher mag dahinstehen, ob eine solche Herangehensweise überhaupt mit der gesetzlichen Differenzierung in § 1836 BGB vereinbar wäre.

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Gleichwohl verkennt der Senat nicht, dass der glaubhaft gemachte Stundennachweis für die Mitarbeiterinnen des Nachlasspflegers der einzige quantitative Ansatzpunkt in dieser Sache ist. Er hat diesen daher als Ausgangspunkt seiner Bewertung genommen. Im Weiteren hat er berücksichtigt, dass nach dem Akteninhalt von einem mit der Tätigkeit der Mitarbeiterinnen korrespondierenden, jedenfalls erheblichen Zeitaufwand des Nachlasspflegers selbst auszugehen ist. Hinsichtlich der wirtschaftlichen Würdigung dieses Zeitaufwandes hat er nochmals berücksichtigt, dass die Amtsführung, wenn auch nicht ständig, so doch immer wieder überdurchschnittliche Schwierigkeiten aufwies. Schließlich hat der Senat berücksichtigt, dass der Nachlasspfleger hinsichtlich der aus seiner Tätigkeit folgenden Vergütung steuerpflichtig sein wird. Bei zusammenfassender Würdigung dieser Gesichtspunkte erscheint dem Senat eine Vergütung von insgesamt 90.000 € als angemessen, aber auch ausreichend, um die Amtsführung jenseits dessen, was man einem Staatsbürger ohne Vergütung angesonnen werden kann, abzugelten. Dass sich hiermit die mit der Tätigkeit wohl verbundene Gewinnerzielungsabsicht nicht oder allenfalls zu einem geringen Teil realisiert, ist dem Umstand geschuldet, dass die gesetzlichen Vorgaben für einen periodisch geltend zu machenden Anspruch aus § 1836 Abs.1 BGB gleich in mehrfacher Hinsicht nicht eingehalten worden sind.

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Abschließend sei zu Klarstellung bemerkt, dass der Senat bei der Bemessung einer angemessenen Vergütung allein den Zeitraum bis zum Ableben des Nachlasspflegers berücksichtigt hat. Mit dessen Tod ist das Amt zwingend erloschen. Die Festsetzung einer Nachlasspflegervergütung für weitere Tätigkeiten seines Büros kommt im Verfahren nach § 168 FamFG daher nicht in Betracht. Für sonstige Ansprüche ist das Festsetzungsverfahren nicht einschlägig.

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Die Festsetzung des Gegenstandswertes ist mit Rücksicht auf § 25 Abs.1 GNotKG entbehrlich.

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Die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten entspricht mit Rücksicht auf den Teilerfolg des Rechtsmittels nicht der Billigkeit.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 70 Abs.2 FamFG) liegen nicht vor. Soweit der Senat zu Lasten der Beteiligten zu 1) entschieden hat, sind die insoweit maßgebenden Rechtsfragen höchst- und obergerichtlich geklärt. Die Anwendung des § 242 BGB im Einzelfall ist keine der Rechtsbeschwerde zugängliche Rechtsfrage.