Oberlandesgericht Hamm, 13 U 178/18

Gründe:

(§ 540 ZPO)

Der Kläger kaufte im Januar 2011 bei der A OHG in B, einer Z-Vertragshändlerin, einen neuen Z, FIN: 0000, zum Preis von insgesamt 34.600,01 €. Der vorgenannte Betrag setzt sich zusammen aus dem Preis für das Fahrzeug (33.575,64 €) abzüglich eines Nachlasses (5.180,67 €) zuzüglich Überführungskosten (584,03 €), Gebühren für die Zulassungsbescheinigung Teil II (12,61 €), Zulassungskosten/Nummernschilder (84,03 €) und Umsatzsteuer (5.524,37 €). Das Fahrzeug wurde Anfang März 2011 gegen Zahlung des Kaufpreises und Inzahlungnahme eines Altfahrzeugs mit einem Kilometerstand von 0 an den Kläger ausgeliefert. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Rechnung vom 2. März 2011 (Anlage K 1 zur Klageschrift) verwiesen.

Es verfügt über einen Dieselmotor mit der herstellerinternen Typenbezeichnung EA 189 und ist von der Beklagten vor Auslieferung mit einer Software ausgestattet worden, die den Stickoxidausstoß im Prüfstandbetrieb, sogenannter „Modus 1“, reduziert. Nur aufgrund dieser Software, die erkennt, dass das Fahrzeug einem Prüfstandtest unterzogen wird, hielt der Motor während des Prüfstandtests die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte ein. Unter realen Fahrbedingungen im Straßenverkehr wird das Fahrzeug anderweitig betrieben, nämlich im sogenannten „Modus 0“ mit einer geringeren Abgasrückführungsrate. Dies hat zur Folge, dass der Stickoxidausstoß höher ist.

Nach Bekanntwerden der Softwareproblematik gab das Kraftfahrt-Bundesamt der Beklagten mit unangefochtenem Bescheid vom 15. Oktober 2015 Nebenbestimmungen zur EG-Typgenehmigung des Fahrzeugs des Klägers auf, die im Rahmen eines Rückrufes umgesetzt werden sollten.

Mit Bescheid vom 1. Juni 2016 (GA 43 f.) erteilte das Kraftfahrt-Bundesamt die Freigabe für eine technische Überarbeitung für den von dem Kläger gefahrenen Fahrzeugtyp.

Mit Schreiben aus Oktober 2016 informierte die Beklagte den Kläger darüber, dass auch sein Fahrzeug betroffen und aus diesem Grund eine Umprogrammierung des Motorsteuergerätes erforderlich sei. Am 15. November 2016 ließ der Kläger im Rahmen der entsprechenden Rückrufaktion „23R7 – Motorsteuergerät NOx“ ein Softwareupdate an dem Fahrzeug durchführen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben der Beklagten an den Kläger aus Oktober 2016 (Anlage 2 zur Klageschrift) und die Bescheinigung vom 15. November 2016 über die „Feldaktion 23R7 – Motorsteuergerät NOx“ (Anlage K 3 zur Klageschrift) verwiesen.

Nach dem Vorbringen des Klägers soll es in der Folgezeit zu einem Fehler dergestalt gekommen sein, dass bei dem Fahrzeug nach wenigen Kilometern Fahrt die Kontrollleuchte des Dieselpartikelfilters leuchtete, was einer Erklärung der Beklagten zufolge mit technischen Mitteln nicht behebbar gewesen sei; weiter soll es zu einem höheren Verbrauch, insbesondere bei Kurzstrecken, einer Leistungsminderung und einer Verschleißsteigerung gekommen sein.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 11. September 2017, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Anlage K 4 zur Klageschrift), forderte der Kläger die Beklagte zur Beseitigung des Mangels des Leuchtens der Kontrollleuchte des Dieselpartikelfilters sowie zu einer Erklärung zum eingetretenen Minderwert des Fahrzeugs auf.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein deliktischer, auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichteter Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, wobei ein Wertersatz für die Nutzung des Fahrzeugs abzuziehen sei. Insoweit hat er geltend gemacht, es sei eine Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von mindestens 300.000 km zu erwarten. Mindestens ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten im Sinne von § 31 BGB habe den objektiven und subjektiven Tatbestand von § 826 BGB verwirklicht; im Übrigen hat er in diesem Zusammenhang auf eine der Beklagten obliegende sekundäre Beweislast verwiesen.

Der Kläger hat behauptet, dass er das Fahrzeug nicht gekauft hätte, wenn er gewusst hätte, dass das von ihm erworbene Fahrzeug einen höheren Stickoxid-Ausstoß als angegeben hat und zudem eine Nachbesserung erforderlich wird, um nicht den Verlust der Betriebserlaubnis zu riskieren.

Im Rahmen des von ihm begehrten Schadensersatzes hat er sich nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung gezogene Nutzungen anrechnen lassen, die er unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges von 300.000 km und einer bei Klageerhebung aktuellen Laufleistung von 99.933 km auf 11.525,61 € beziffert hat.

Der Kläger hat mit der seit dem 28. November 2017 rechtshängigen Klage beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 23.074,40 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. März 2011 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw Z, FIN: 0000.

2. die Beklagte weiter zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.242,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15. November 2016 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgebracht, der Kläger habe weder dargelegt noch sei ersichtlich, dass dieser bei Kenntnis der Stickoxidwerte im „Normalbetrieb“ oder von der Software vom Abschluss des Kaufvertrages Abstand genommen hätte. Hinreichend substantiierte Angaben zu einer Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit oder dem Vorliegen eines Mangels, welche den begehrten Schadensersatz rechtfertigen könnten, fehlten. Es handele sich bei der hier in Frage stehenden Software nicht um eine „gesetzwidrige“ Optimierung der Motorsteuerungssoftware. Das Software-Update, das mit einem Aufwand von ca. 35,00 € netto umzusetzen gewesen sei, habe keine negativen Auswirkungen. Der dahingehende Vortrag des Klägers sei unsubstantiiert. Das Fahrzeug des Klägers sei technisch sicher und unterliege keinerlei Einschränkungen im Gebrauch. Unwahre Angaben habe sie gegenüber dem Kläger nicht gemacht. Es sei auch nicht ersichtlich, dass dem Kläger ein Schaden entstanden sei; jedenfalls beruhe dieser nicht auf einer Handlung ihrerseits. Es sei auch weder von dem Kläger dargelegt noch ersichtlich, dass sie vorsätzlich gehandelt habe könnte. Nach derzeitigem Ermittlungsstand sei die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware zu verändern, von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene auf nachgeordneten Ebenen getroffen worden, der Vorstand habe im relevanten Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses weder von der Programmierung noch von der Verwendung der Software in Fahrzeugen Kenntnis gehabt. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dem Kläger stünden weder vertragliche Schadensersatzansprüche wegen der angeblich fehlerhaften Nachbesserung noch deliktische Schadensersatzansprüche zu. Sie habe ihn nicht vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Jedenfalls schulde der Kläger, wie er selber erkenne, Ersatz der bis zum Tage der Rückgabe gezogenen Nutzungen.

Mit am 10. Juli 2018 verkündeten Urteil hat das Landgericht der Klage gestützt auf §§ 826, 31, 249 BGB im Wesentlichen stattgegeben. Dabei hat es eine Gesamtlaufleistung von geschätzt 250.000 km zugrundegelegt und ausgehend von dem Kaufpreis in Höhe von 34.600,01 € eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 14.969,07 € errechnet und in Abzug gebracht sowie Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 € – ausgehend von dem dem Kläger seinerzeit zustehenden Anspruch – zugesprochen. Zinsansprüche hat es gemäß §§ 291, 288 BGB ab Rechtshängigkeit für begründet erachtet, weil Anhaltspunkte für einen früheren Verzugseintritt nicht vorgetragen seien. Ein Fall des § 849 BGB liege nicht vor.

Im Übrigen wird auf die angefochtene Entscheidung nebst Berichtigungsbeschluss vom 14. August 2018 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Hiergegen richten sich die beiderseitigen, fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen.

Der Kläger behauptet weiterhin, es sei eine Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges von 300.000 km anzusetzen, hält einen Zinsanspruch gemäß §§ 346 Abs. 1, 849 BGB für gegeben und meint, hinsichtlich der Kostenquote sei zu berücksichtigen, dass die nach Klageerhebung noch vorgenommene weitere Nutzung des Fahrzeuges durch ihn nicht zu einem Kostennachteil führen könne.

Der Kläger beantragt abändernd,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 22.125,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03. März 2011 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges Z mit der Fahrzeugidentifikationsnummer 0000.

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.242,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15. November 2016 zu zahlen.

3. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 29. November 2017 mit der Annahme des Pkw Z FIN 0000 in Verzug befinde.

Die Beklagte beantragt abändernd,

die Klage insgesamt abzuweisen.

Weiter beantragt sie,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte verfolgt mit der Berufung unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihr Ziel auf Klageabweisung weiter.

Wegen des weiteren Tatsachenvortrags der Parteien nimmt der Senat Bezug auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Der Senat hat den Kläger persönlich gemäß § 141 ZPO angehört. Wegen des Inhaltes und des Ergebnisses der Parteianhörung wird Bezug genommen auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin am 10. Oktober 2019 (GA 227 f.) sowie auf das Protokoll der Sitzung vom 10. Oktober 2019 (GA 219 f.).

II.

Die Berufung des Klägers ist überwiegend begründet, diejenige der Beklagten ist unbegründet.

1. Die Erweiterung der Klage um den Feststellungsantrag ist gemäß § 533 ZPO auch in der Berufungsinstanz zulässig, weil die Beklagte sich rügelos auf diese eingelassen hat (§ 533 Nr. 1 ZPO) und der geltend gemachte Anspruch auf unstreitige und damit gemäß § 529 ZPO zugrunde zulegende Tatsachen gestützt wird (§ 533 Nr. 2 ZPO).

2. Das Landgericht hat die Klage – dem Grunde nach zutreffend – im Wesentlichen für begründet erachtet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB auf Erstattung des für den Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs verauslagten Kaufpreises abzüglich eines Vorteilsausgleichs für die von dem Kläger gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des in Rede stehenden Kraftfahrzeuges zu (vgl. Urteil des Senats vom 10. September 2019, 13 U 149/18, Juris).

Gemäß § 826 BGB ist derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, diesem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen hier vor.

a) Die Beklagte hat den Kläger durch das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit der manipulierten Motorsteuerungssoftware konkludent getäuscht.

Mit dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs gibt ein Hersteller nämlich konkludent die Erklärung ab, dass der Einsatz dieses Fahrzeugs entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist, d.h. insbesondere, dass das Fahrzeug über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Juris Rz. 11; vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Juris Rz. 22). Dies war vorliegend nicht der Fall, weil die ursprünglich vorhandene Motorsteuerungssoftware als verbotene Abschalteinrichtung zu qualifizieren ist (vgl. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007, nachfolgend: VO 715/2007/EG). Dies hat zur Folge, dass ohne das Aufspielen des später von der Beklagten entwickelten Software-Updates ein Widerruf der Typengenehmigung und eine damit einhergehende Stilllegung des Fahrzeuges gedroht hätte.

Ein Hersteller, der ein neues Fahrzeug zur Nutzung im Straßenverkehr auf den Markt bringen will, ist verpflichtet, das erforderliche Zulassungs- und Genehmigungsverfahren durchzuführen. Er hat beim Kraftfahrt-Bundesamt als zuständiger Behörde gemäß § 2 Abs. 1 Fahrzeuggenehmigungsverordnung (EG-FGV) insbesondere eine „EG-Typengenehmigung“ zu erwirken und für jedes dem genehmigten Typ entsprechenden Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen.

Stellt das Kraftfahrt-Bundesamt nach Erteilung einer formell wirksamen EG-Typengenehmigung fest, dass ein Fahrzeug nicht die materiellen Voraussetzungen für den genehmigten Typ einhält, kann es zur Beseitigung aufgetretener Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit auch bereits im Verkehr befindlicher Fahrzeuge entweder gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV Nebenbestimmungen zur EG-Typengenehmigung anordnen oder gemäß § 25 Abs. 3 EG-FGV die EG-Typengenehmigung ganz oder teilweise widerrufen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (FZV) dürfen Fahrzeuge nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind. Dies setzt gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV voraus, dass sie einem genehmigten Typ entsprechen. Wird die EG-Typengenehmigung entzogen oder mit Nebenbestimmungen versehen, entspricht das Fahrzeug – im Fall der Nebenbestimmung: bis zur Nachrüstung – keinem genehmigten Typ mehr. Die Zulassungsbehörde kann dem Eigentümer oder Halter dann gemäß § 5 Abs. 1 FZV eine Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Juris Rz. 12; vgl. nur Hessischer VGH, Beschluss vom 20. März 2019, 2 B 261/19, Juris Rz. 10 f.).

Vor diesem Hintergrund kann der Käufer eines Kraftfahrzeugs, der es im Straßenverkehr verwenden will, nicht nur davon ausgehen, dass im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs die notwendige EG-Typengenehmigung formal vorliegt. Ebenso kann er auch erwarten, dass keine nachträgliche Rücknahme oder Änderung der Typengenehmigung droht, weil die materiellen Voraussetzungen bereits bei deren Erteilung nicht vorgelegen haben (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Juris Rz. 13; OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018, 27 U 10/18, Juris Rz. 4 f.). Über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis verfügte das von dem Kläger erworbene Fahrzeug schon deshalb nicht, weil die installierte Motorsteuerungssoftware eine „Umschaltlogik“ enthielt, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist (zur Einordnung als unzulässige Abschalteinrichtung siehe BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019, VIII ZR 225/17, Juris Rz. 5 ff.). Aus diesem Grund lagen die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung einer EG-Typengenehmigung nicht vor (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019, VIII ZR 225/17, Juris Rz. 5 ff., OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Juris Rz. 15; vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Juris Rz. 27 f.). Dem entspricht es, dass es dem für Streitigkeiten der vorliegenden Art zuständigen Senat aus einer Vielzahl von Verfahren gerichtsbekannt ist, dass Haltern der vom Dieselskandal betroffenen Fahrzeuge die Stilllegung ihrer Fahrzeuge droht, falls sie das von der Beklagten entwickelte Software-Update nicht auf ihr Fahrzeug aufspielen lassen.

b) Durch diese Täuschung hat der Kläger einen Vermögensschaden erlitten, der in dem Abschluss des Kaufvertrages zu sehen ist (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Juris Rz. 17; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Juris Rz. 80; Heese, NJW 2019, 257, 260).

§ 826 BGB knüpft nicht an die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter an, weshalb der nach dieser Norm ersatzfähige Schaden weit verstanden wird. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (BGH, Urteile vom 19. November 2013, VI ZR 336/12, Juris Rz. 28; vom 21. Dezember 2004, VI ZR 306/03, Juris Rz. 17; vom 19. Juli 2004, II ZR 402/02, Juris Rz. 41).

Nach diesen Grundsätzen kommt es nicht darauf an, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung einen geringeren Marktwert hatte. Der Schaden des in die Irre geführten Käufers liegt in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit, nicht erst in dadurch verursachten wirtschaftlichen Nachteilen. Entscheidend ist allein, dass der abgeschlossene Vertrag, nämlich die Eigenschaften des Kaufgegenstands, nicht den berechtigten Erwartungen des Getäuschten entsprach und überdies die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (vgl. BGH, Urteil vom 28.Oktober 2014, VI ZR 15/14, Juris Rz. 16 ff.). Beide Voraussetzungen waren im – maßgeblichen – Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses gegeben, weil vorliegend wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung drohte bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung die Stilllegung des Fahrzeugs. Wegen des zur Rechtswidrigkeit der EG-Typgenehmigung führenden und damit die Zulassung des Fahrzeugs gefährdenden Mangels war der Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, bereits vor einer tatsächlichen Stilllegung unmittelbar gefährdet. Denn wird die EG-Typgenehmigung entzogen, droht die Stilllegung, werden Nebenbestimmungen angeordnet, ist die fortdauernde Nutzbarkeit von einer Nachrüstung des Fahrzeugs durch den Hersteller abhängig.

Für die Beurteilung der Frage, ob ein Schaden eingetreten ist, kommt es allein auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses an. Der Schaden entfällt nicht durch die – nach Vertragsschluss durchgeführte – Installation des von der Beklagten zur Erfüllung der vom Kraftfahrt-Bundesamt angeordneten Nebenbestimmungen zur EG-Typgenehmigung entwickelten Software-Updates, weil dadurch die ungewollte Belastung mit einer Verbindlichkeit nicht entfällt. Das Update ist insoweit nicht zu berücksichtigen und rechtlich lediglich als Angebot zur Verhinderung weiterer Nachteile zu bewerten (OLG Karlsruhe, Urteil vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Juris Rz. 20; vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Juris Rz. 98).

c) Die schädigende Handlung war auch kausal für die Willensentschließung des Klägers, den streitgegenständlichen Kaufvertrag abzuschließen.

Der Kläger hat, was er im Senatstermin glaubhaft und unmittelbar nachvollziehbar angegeben hat, einen Vertrag abgeschlossen, den er nicht abgeschlossen hätte, wenn er von den Manipulationen der Beklagten an der Motorsteuerungssoftware und deren Folgen für die Zulassung seines Kraftfahrzeugs Kenntnis gehabt hätte. Hierzu schilderte der auch nach seinem persönlichen Eindruck überzeugende Kläger, dass er das Fahrzeug u.a. dazu genutzt hatte, den täglichen Hin- und Rückweg zu seiner etwa 10 km entfernten Arbeitsstätte zurückzulegen. Ihm, der als Arzt zwei Jahre lang reine Lungenchirurgie betrieben und vor dem Medizinstudium Physik studiert habe, seien auch die Auswirkungen bzw. Risiken der Schadstoffausstoße von Motorfahrzeugen bekannt; er sei seinerzeit laienhaft gesagt auf die gute Werbung von Z hereingefallen; wenn ihm die Umschaltlogik und das Stilllegungsrisiko bekannt gewesen wären, hätte er den Z nicht erworben. Diese anschaulichen und lebensnahen Schilderungen des Klägers überzeugen den Senat von der Richtigkeit seiner Angaben, zumal der Kläger eingangs noch betont hatte, „eigentlich kein Klagehansel“ zu sein und eine außergerichtliche Einigung mit Blick auf den beabsichtigten Erwerb eines neuen Fahrzeuges mit Z in Form eines nicht überzogenen Preisnachlasses gesucht zu haben.

Hinsichtlich der Kaufentscheidung entsprechen die Angaben des Klägers zudem der allgemeinen Lebenserfahrung. In der Regel werden Kraftfahrzeugkäufer vom Kauf eines Fahrzeugs Abstand nehmen, wenn ihnen bekannt wäre, dass das betreffende Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typengenehmigung verfügt, aber wegen des Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typengenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis zur Stilllegung des betroffenen Fahrzeugs drohen. Denn Zweck des Autokaufs ist grundsätzlich der Erwerb zur Fortbewegung im öffentlichen Straßenverkehr.

d) Die Täuschungshandlung der Beklagten ist als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB zu qualifizieren. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretene Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann sich die Verwerflichkeit auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, VI ZR 536/15, Juris Rz. 16 mwN).

Gemessen an diesen Kriterien ist ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu bejahen. Als Beweggrund für das Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs kommt allein eine von der Beklagten angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Zwar ist allein ein Handeln aus Gewinnstreben nicht als verwerflich zu qualifizieren. Im Hinblick auf das eingesetzte Mittel der Beklagten erscheint das Verhalten der Beklagten hier aber als verwerflich. Denn das Ausmaß der Schädigung, nämlich der Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Motor, der millionenfach verkauft wird, mit der damit einhergehenden hohen Zahl getäuschter Käufer rechtfertigt das besondere Unwerturteil. Dabei hat die Beklagte es in Kauf genommen, nicht nur ihre Kunden, sondern auch die Zulassungsbehörden zu täuschen und sich auf diese Weise die Betriebszulassung für die von ihr manipulierten Fahrzeuge zu erschleichen (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Juris Rz. 34 f.; OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019, 18 U 70/18, Juris Rz. 20 ff.; vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Juris Rz. 45 ff., Heese, NJW 2019, 257, 259, 262).

e) In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Es genügt dabei bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen. Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 78. Aufl., § 826 Rz. 8).

Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB setzt voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat. Dabei müssen die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, VI ZR 536/15, Juris Rz. 13).

Vorliegend ist davon auszugehen, dass jedenfalls ein verfassungsmäßig bestellter Vertreter umfassende Kenntnis von dem Einsatz der manipulierten Software hatte und in der Vorstellung die Erstellung und das Inverkehrbringen der mangelhaften Motoren veranlasste, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis an Kunden weiterveräußert werden würden. Denn es hätte der Beklagten im Rahmen einer sekundären Darlegungslast oblegen, näher dazu vorzutragen, inwieweit ein nicht als „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinne des § 31 BGB tätiger Mitarbeiter für die Installation der Software verantwortlich sein soll. Dem ist sie jedoch nicht nachgekommen.

Den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei trifft in der Regel eine sekundäre Darlegungslast, wenn die primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung hat, während dem Prozessgegner nähere Angaben dazu ohne weiteres möglich und zumutbar sind (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 19. Juli 2019, V ZR 255/17, Juris Rz. 49 mwN). In diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (st. Rspr., etwa BGH, Beschluss vom 28. Februar 2019, IV ZR 153/18, Juris Rz. 10).

Das ist hier der Fall: Steht der Anspruchsteller – wie der Kläger – vollständig außerhalb des von ihm vorzutragenden Geschehensablaufs, dann reicht es aus, wenn man die allgemeine Behauptung des Anspruchstellers ausreichen lässt und auf eine weitere Substantiierung verzichtet. So liegt es jedenfalls dann, wenn konkrete Anhaltspunkte für diese Behauptung bestehen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019, 10 U 134/19, Juris Rz. 98 f. [zu behaupteten Abgasmanipulationen bei einem anderen Hersteller]). Bei dieser Sachlage genügt die Behauptung des Klägers, dem Vorstand bzw. einem verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten seien die – gerichtsbekannt in Millionen Fällen erfolgten – Manipulationen an den Motoren bekannt gewesen. Dies gilt insbesondere, wenn man berücksichtigt, dass verfassungsmäßig bestellte Vertreter auch Personen sind, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren. Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Juris Rz. 75 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Juris Rz. 51 ff. mwN; OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019, 18 U 70/18, Juris Rz. 33 ff.; offenlassend, aber für ein unzulässiges Bestreiten mit Nichtwissen OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019, 17 U 160/18, Juris Rz. 115 ff., 119; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019, 10 U 134/19, Juris Rz. 98 f.).

Angesichts der Tragweite der Entscheidung über die riskante Gestaltung der Motorsteuerungssoftware, die für eine Diesel-Motorengeneration konzipiert war, die flächendeckend konzernweit in Millionen Fahrzeugen eingesetzt werden sollte, erscheint es im Übrigen mehr als fernliegend, dass die Entscheidung für eine greifbar rechtswidrige Software ohne Einbindung des Vorstands oder eines verfassungsmäßig bestellten Vertreters erfolgt und lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Konstrukteure zuzuschreiben sein könnte (vgl. Heese, NJW 2019, 257, 260). Dies gilt erst Recht, wenn man bedenkt, dass es sich um eine Strategieentscheidung mit außergewöhnlichen Risiken für den gesamten Konzern und massiven persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidende Personen handelte, wobei einem untergeordneter Konstrukteur in Anbetracht der arbeitsrechtlichen und strafrechtlichen Risiken kein annähernd adäquater wirtschaftlicher Vorteil gegenüber gestanden hätte.

Mit überzeugender Begründung hat das OLG Karlsruhe (Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Juris Rz. 56) darauf hingewiesen, dass derjenige, der die Zustimmung zur Entwicklung und zum Einsatz einer Software in der Motorensteuerung für Millionen von Neufahrzeugen erteilt, eine gewichtige Funktion in einem Unternehmen haben und mit erheblichen Kompetenzen ausgestattet sein muss. Soweit es sich dabei nicht um einen Vorstand gehandelt haben sollte, spricht alles dafür, dass es sich um einen Repräsentanten im Sinne des § 31 BGB handelte.

Folge der sekundären Darlegungslast ist zum einen, dass der Anspruchsgegner sich nicht mit einem einfachen Bestreiten begnügen kann, sondern die Behauptungen des Gegners in zumutbarem Umfang durch substantiierten Vortrag entgegentreten muss. Genügt er dem nicht, gilt der Vortrag der Klagepartei als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO. Zum anderen beziehen sich die Anforderungen an die Substantiierung der primären Darlegung des Anspruchstellers auf die allgemeine Behauptung der maßgebenden Tatbestandsmerkmale (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019, 18 U 70/18, Juris Rz. 34; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Juris Rz. 61). Würde man nämlich darauf bestehen, dass der Anspruchsteller die handelnden Personen präzise benennen muss, würden die Grundsätze der sekundären Darlegungslast regelmäßig leerlaufen.

Der nach diesem Maßstab reduzierten primären Darlegungslast genügt das Vorbringen des Klägers. Denn dieser hatte vorgetragen, dass mindestens ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne von § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand von § 826 BGB verwirklicht hat.

Danach wäre es Sache der Beklagten gewesen, durch konkreten Tatsachenvortrag Umstände darzulegen, aufgrund derer eine Kenntnis des Vorstands oder sonstigen Repräsentanten ausscheidet. Dies hätte vorliegend konkret die Benennung derjenigen Personen im Unternehmen notwendig gemacht, die die Entwicklung der streitgegenständlichen Softwarefunktion beauftragt bzw. welche diese bei einem Zulieferer bestellt hat sowie die Darstellung der üblichen Abläufe bei einer solchen Beauftragung und der Organisation von Entscheidungen solcher Tragweite. Sofern die Beklagte sich dann auf einen Handlungsexzess eines untergeordneten Mitarbeiters hätte berufen wollen, hätte sie Umstände vortragen müssen, die geeignet gewesen wären, einen solchen Ablauf ohne Kenntnis weiterer insbesondere leitender Mitarbeiter hinreichend wahrscheinlich erscheinen zu lassen.

Diesen Anforderungen genügt das Bestreiten der Beklagten nicht. Ihr Vortrag erschöpft sich im Wesentlichen darin vorzutragen, dass nach dem derzeitigen Stand der internen Ermittlungen, die noch nicht abgeschlossen seien, Vorstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses keine Kenntnis von der Entwicklung oder Verwendung der Software gehabt hätten bzw. keine Erkenntnisse dafür vorlägen. Konkreter Vortrag zu den Ergebnissen der internen Ermittlungen fehlt vollständig.

Die Kenntnis einer entweder der Unternehmensleitung angehörenden Person oder eines sonstigen Repräsentanten von der serienmäßigen rechtswidrigen Verwendung der Software schließt zwangsläufig die Billigung der Schädigung sämtlicher Erst- und Folgeerwerber der damit ausgestatteten Fahrzeuge ein. Auch die maßgeblichen Umstände für die Bewertung dieses Vorgehens als sittenwidrig sind bei dieser Sachlage der entscheidenden Person bekannt gewesen.

f.) Der Schadensersatzanspruch scheitert – entgegen den Ausführungen des Oberlandesgerichts Braunschweig (Urteil vom 19. Februar 2019, 7 U 134/17; Juris Rz. 186 ff) – nicht aufgrund des Schutzzwecks des § 826 BGB (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18 Juris Rz. 39 f., OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019, 18 U 70/19, Juris Rz. 39 ff).

Um das Haftungsrisiko in angemessenen und zumutbaren Grenzen zu halten, ist auch im Bereich des § 826 BGB der Haftungsumfang nach Maßgabe des Schutzzwecks der Norm zu beschränken (BGH, Urteil vom 11. November 1985, II ZR 109/84, Juris Rz. 15; siehe auch BGH, Urteil vom 3. März 2008, II ZR 310/06, Juris Rz. 15 mwN). Ein Verhalten kann hinsichtlich der Herbeiführung bestimmter Schäden, insbesondere auch hinsichtlich der Schädigung bestimmter Personen, als sittlich anstößig zu werten sein, während ihm diese Qualifikation hinsichtlich anderer, wenn auch ebenfalls adäquat verursachter Schadensfolgen nicht zukommt. Die Ersatzpflicht beschränkt sich in diesem Fall auf diejenigen Schäden, die dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich entstammen (BGH, Urteil vom 11. November 1985, II ZR 109/84, Juris Rz. 15, vgl. MünchKommBGB-Wagner, 7. Aufl., § 826 Rz. 46 mwN). Durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit der manipulierten Software ist aber – wie der Senat bereits ausgeführt hat – gerade der jeweilige Käufer durch den ungewollten Vertragsschluss in sittenwidriger Weise geschädigt.

g) Der Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 249 ff. BGB richtet sich auf Ersatz des negativen Interesses (Palandt-Sprau, BGB, 78. Aufl., § 826 Rz. 15).

Auf der Rechtsfolgenseite kann der Kläger also verlangen, so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn er den unerwünschten Kaufvertrag nicht geschlossen hätte.

Danach hat der Kläger einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 21.596,55 €.

Hätte der Kläger den Kaufvertrag nicht abgeschlossen, hätte er den Preis für das Fahrzeug in Höhe von 33.790,01 € nicht beglichen (33.575,64 € Ausgangspreis - 5.180,67 € Nachlass = 28.394,97 € zzgl. 19 % USt (5.395,04 €)).

Anders verhält es sich mit den Aufwendungen für Überführung und Zulassung des Fahrzeugs (584,03 € + 12,61 € + 84,03 € = 686,67 € zzgl. 19 % USt (129,33 €) = 810,00 €), denn hierbei handelt es sich um „Sowieso-Kosten“, die auch angefallen wären, wenn der Kläger ein Fahrzeug ohne unzulässige Abschalteinrichtung erworben hätte.

Der Kläger muss sich auf seinen Anspruch allerdings – wie er selber einräumt – die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen.

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren (BGH, Urteil vom 12. März 2009, VII ZR 26/06, Juris Rz. 16; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Juris Rz. 112; Palandt-Grüneberg, BGB, 78. Aufl., Vorb v § 249 Rz. 71). Der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist nur mit dieser Einschränkung begründet. Darauf, ob der Schädiger die Herausgabe des Vorteils verlangt, kommt es nicht an.

Hiernach muss sich der Kläger die Nutzung des Fahrzeuges mit 12.193,46 € anrechnen lassen, weil er mit diesem insgesamt, was zwischen den Parteien unstreitig gestellt wurde, 108.258 km gefahren ist.

Den Wert der durch den Gebrauch des Kraftfahrzeugs gezogenen Nutzungen schätzt der Senat nach der Methode des linearen Wertschwundes (vgl. zum Gebrauchtwagenkauf BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2014, VIII ZR 196/14, Juris Rz. 3 mwN; Urteil vom 9. April 2014, VIII ZR 215/13, Juris Rz. 11 ff. mwN) entsprechend § 287 ZPO auf insgesamt 12.193,46 €.

Dabei geht der auf Streitigkeiten wegen des Kaufs von Kraftfahrzeugen spezialisierte Senat aufgrund seiner Erfahrungen in anderen Verfahren davon aus, dass ein Fahrzeug der streitgegenständlichen Art – es handelt sich hier um den 2,0 l Motor – regelmäßig eine durchschnittliche Gesamtlaufleistung von 300.000 km erreicht.

Da der Kläger mit dem Fahrzeug 108.258 km gefahren ist, belaufen sich die von ihm gezogenen Nutzungsvorteile nach der Berechnungsformel:

(Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer) : (Gesamtlaufleistung), auf

33.790,01 € x 108.258 km = 12.193,46 €.

300.000 km

Unter Berücksichtigung der von dem Kläger für das Fahrzeug (ohne Überführung und Zulassungskosten pp.) erbrachten Leistung stehen ihm unter Abzug der Nutzungsentschädigung

33.790,01 € - 12.193,46 € = 21.596,55 €

zu.

2. Ein Anspruch des Klägers auf Verzinsung des von ihm geleisteten Kaufpreises gemäß § 849 BGB besteht nicht. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 26. November 2007, II ZR 167/06, Juris Rz. 5 f.) besteht der Normzweck des § 849 BGB darin, dass der Zinsanspruch den endgültig verbleibenden Verlust an Nutzbarkeit der Sache ausgleichen soll, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Dieser Schutzzweck ist hier nicht betroffen, da der Kläger im Austausch für den gezahlten Kaufpreis das Fahrzeug nutzen konnte.

Im Übrigen ist die Zinsentscheidung des Landgerichts nicht näher mit den Berufungen angegriffen und vom Ergebnis auch nicht zu beanstanden (§§ 291, 288 BGB).

3. Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges ist begründet aus §§ 293, 295 BGB.

Jedenfalls in der Zug um Zug erhobenen Klage (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 2009, VIII ZR 191/07, Juris Rn. 20 mwN) liegt ein wörtliches Angebot.

4. Dem Kläger steht auch der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nach §§ 826, 249 BGB zu.

Sein Schadensersatzanspruch hat sich als begründet erwiesen. Ausgehend von einer berechtigten Forderung von 22.534,23 €, die sich auf der Basis einer Laufleistung von höchstens 99.933 km vor Klageerhebung und damit einer dementsprechenden Nutzungsentschädigung von 11.255,78 € errechnet (33.790,01 € - 11.255,78 € ) ergibt sich bei einer 1,3 Geschäftsgebühr der ausgeurteilte Betrag von 1.242,84 €.

5. Die auf die Rechtsanwaltskosten gestützte Zinsforderung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet aus §§ 291, 288 BGB. Zu den insoweit bereits ab dem 15. November 2016 begehrten Zinsen hat der Kläger in seiner Berufung nichts ausgeführt.

6. Aus vorstehenden Ausführungen folgt zugleich die Unbegründetheit der weitergehenden Berufung des Klägers und der Berufung der Beklagten.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr.1 Hs. 2 ZPO. Danach kann das Gericht der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat. Das ist vorliegend in erster und zweiter Instanz der Fall.

Deshalb kommt es nicht darauf an, dass die Ansicht des Klägers nicht zutrifft, die weitere Nutzung des Fahrzeugs nach Klageerhebung dürfe nicht zu einem Kostennachteil führen. Dem hätte er gegebenenfalls durch eine prozessrechtliche Erklärung Rechnung tragen können.

Die übrigen prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

100

8. Die Revision hat der Senat zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen (§§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO).

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9. Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt bis 25.000,00 €.