1

Gründe

2

A.

I.                     

3

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Abberufung des Verfügungsbekagten und Berufungsklägers zu 1 (im Folgenden: Herr Y) als Geschäftsführer der Verfügungsklägerin, Drittverfügungswiderbeklagten und Berufungsbeklagten zu 1 X GmbH (nachfolgend die GmbH) vom 24.10.2017.

II.                   

4

Herr Y und die Drittverfügungswiderbeklagten und Berufungsbeklagte zu 2 (nachfolgend: Frau H) sind mit Hafteinlagen von je 1.000 € alleinige Kommanditisten der Drittverfügungswiderklägerin und Berufungsklägerin zu 2 X GmbH & Co. KG (nachfolgend die KG), deren Komplementärin die GmbH ist. Sie sind zugleich jeweils alleinvertretungsberechtigte und von § 181 BGB befreite Geschäftsführer der GmbH (Bl. 24 zu 12 O 391/17). Die KG hält sämtliche Geschäftsanteile der GmbH (sog. Einheitsgesellschaft).

5

Aufgrund von Meinungsverschiedenheiten betrieben Herr Y und Frau H wechselseitig die Abberufung des jeweils anderen als Geschäftsführer der GmbH. Mit Schreiben vom 9.10.2017 (Bl. 43 und 43R zu 12 O 391/17) lud Frau H zu Gesellschafterversammlungen sowohl der GmbH als auch der KG am 24.10.2017 ein. Mit Schreiben vom 17.10.2017 (Bl. 44 zu 12 O 391/17) ergänzte sie die Tagesordnung der Gesellschafterversammlung der GmbH um die weiteren Punkte „3. Abberufung des Geschäftsführers Y1 aus wichtigem Grund“ und „4. Beschlussfassung für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Geschäftsführer Y1 gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG“. Mit Schreiben vom 19.10.2017 (Bl. 44R zu 12 O 391/17) beantragte Herr Y die Ergänzung der Tagesordnung der Gesellschafterversammlung der GmbH um die Punkte „1. Abberufung der Geschäftsführerin H“ und „2. Beschlussfassung der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Geschäftsführerin H“.

6

Am 24.10.2017 erschienen Herr Y und Frau H um 15.15 Uhr in Begleitung anwaltlicher Vertreter am Versammlungsort. Die Anwesenden verständigten sich darauf, zunächst nicht in die Gesellschafterversammlungen einzutreten, sondern die wechselseitigen Standpunkte auszutauschen (Bl. 45R zu 12 O 391/17). Anschließend verständigten sich Herr Y und Frau H, an diesem Tag keine Gesellschafterversammlung durchzuführen, sondern am 23.11.2017 zunächst noch einmal alle Dinge zu besprechen (Bl. 533, 462R, 463; Protokoll Bl. 46 zu 12 O 391/17). Herr Y und sein Rechtsanwalt verließen um 16.15 den Versammlungsort.

7

Anschließend um 16.20 Uhr hielt Frau H als einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführerin der GmbH unter Verzicht auf alle Form- und Fristvorgaben eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der GmbH ab. Diese beschloss, die Bestellung von Herrn Y zum Geschäftsführer aus wichtigem Grund zu widerrufen. Frau H teilte dies Herrn Y mit Schreiben vom 25.10.2017 mit (Bl. 45 zu 12 O 391/17). Sie versuchte die Abberufung von Herrn Y zum Handelsregister anzumelden. Die Eintragung ist zwischenzeitlich erfolgt. Der Berufungskläger zu 1 trat weiter als Geschäftsführer der GmbH auf.

III.                

1.                    

8

Mit Schriftsatz vom 6.11.2017 (Bl. 1 zu 12 O 391/17) beantragte die KG gegen die GmbH und Frau H eine einstweilige Verfügung, die im Wesentlichen darauf gerichtet war, diesen zu untersagen, die Abberufung von Herrn Y zu vollziehen. Das Landgericht Münster erließ die beantragte Verfügung am 7.11.2017 zu dem Aktenzeichen 12 O 391/17 (Bl. 51 zu 12 O 391/17). Dagegen legten die GmbH mit Schriftsatz v. 10.11.2017 (Bl. 59 zu 12 O 391/17) sowie Frau H zu Protokoll des Landgerichts Widerspruch ein.

2.                    

9

Mit Schriftsatz vom 6.11.2017 (Bl. 1) beantragte die GmbH gegen Herrn Y eine einstweilige Verfügung, die im Wesentlichen darauf gerichtet war, diesem zu untersagen, sich weiterhin als Geschäftsführer der GmbH zu gerieren. Das Landgericht Münster erließ die beantragte Verfügung am 8.11.2017 zu dem Aktenzeichen 25 O 90/17 (Bl. 96). Dagegen legte Herr Y mit Schriftsatz vom 10.11.2017 (Bl. 107) Widerspruch ein.

3.                    

10

Das Landgericht Münster hat die Verfahren 12 O 391/17 und 25 O 90/17 durch Beschluss v. 21.11.2017 zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung unter Führung des Aktenzeichens 25 O 90/17 verbunden (Bl. 364).

4.                    

11

Die GmbH hat erstinstanzlich behauptet, Herr Y habe erhebliche Pflichtverletzungen begangen. Die von ihm verantwortete Buchhaltung weise erhebliche Mängel auf. Der Berufungskläger habe als Doppelvertreter einen Untermietvertrag zwischen einer ihm gehörenden KG (der Y2 GmbH und Co. KG; „Y KG“) und der KG geschlossen, der für die KG nachteilige Konditionen habe, die KG habe dementsprechend überhöhte Mietzahlungen an die Y KG geleistet. Herr Y habe als Doppelvertreter Lieferverträge zwischen der KG und der Y KG vereinbart, die für die KG nachteilige Konditionen enthielten, die KG habe dementsprechend geringe Vergütungen von der Y KG erhalten.

12

Sie hat erstinstanzlich zuletzt beantragt

13

Die einstweilige Verfügung vom 8.11.2017 aufrechtzuerhalten.

14

Herr Y hat beantragt,

15

die einstweilige Verfügung vom 8.11.2017 aufzuheben und den ihr zugrundeliegenden Antrag abzuweisen.

16

Die KG hat beantragt,

17

die einstweilige Verfügung vom 7.11.2017 aufrechtzuerhalten.

18

Die GmbH und Frau H haben beantragt,

19

die einstweilige Verfügung vom 7.11.2017 aufzuheben und den ihr zugrundeliegenden Antrag abzuweisen.

20

Herr Y hat behauptet, die Buchhaltung sei nicht zu beanstanden; die Vertragskonditionen zwischen der KG und der Y KG seien marktüblich; Frau H habe von den Vertragskonditionen zwischen der KG und der Y KG gewusst.

5.                    

21

Das Landgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 23.11.2017 die Parteien persönlich angehört. Es hat Beweis erhoben durch Vernehmung der präsenten Zeugen A, B und C.

22

Mit Urteil vom 23.11.2017 hat das Landgericht Münster die einstweilige Verfügung vom 7.11.2017 aufgehoben und die einstweilige Verfügung vom 8.11.2017 aufrechterhalten.

23

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

24

(a)               Zur einstweiligen Verfügung vom 8.11.2017

25

Der Antrag sei zulässig, ihm stehe insbesondere eine doppelte Rechtshängigkeit nicht entgegen.

26

Er sei auch begründet. Die Abberufung von Herrn Y als Geschäftsführer sei rechtmäßig gewesen. Da es sich um eine Einheitsgesellschaft handele, habe Frau H als alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführerin der GmbH nach der Rechtsprechung des BGH unter Verzicht auf Form- und Fristvorschriften eine Gesellschafterversammlung der GmbH einberufen können. Das Verhalten von Frau H sei auch nicht treuwidrig gewesen. Die Pflichtverletzungen von Herrn Y seien glaubhaft gemacht und wögen so schwer, dass Frau H ein weiteres Zuwarten nicht zumutbar gewesen sei. Aus den Pflichtverletzungen ergebe sich auch ein Verfügungsgrund, da der GmbH weitere Schäden drohten.

27

(b)               Zur einstweiligen Verfügung vom 8.11.2017

28

Da die Abberufung rechtmäßig erfolgt sei, sei die einstweilige Verfügung vom 8.11.2017 aufzuheben gewesen.

IV.                

29

Mit ihren – in der Begründung übereinstimmenden – Berufungen wenden sich Herr Y und die KG gegen das Urteil des Landgerichts Münster vom 23.11.2017. Sie tragen im Wesentlichen vor:

30

Dem Erlass der einstweiligen Verfügung vom 8.11.2017 habe bereits die vorherige Rechtshängigkeit in der Sache 12 O 391/17 entgegengestanden. Die Abberufung von Herrn Y sei aus mehreren Gründen unwirksam. Die Gesellschafterversammlung der GmbH vom 24.10.2017 in der Zeit ab 16.20 sei nicht form- und fristgerecht einberufen gewesen. Ihre Durchführung habe im Übrigen gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstoßen. In der Person des Herrn Y lägen keine wichtigen Gründe vor.

31

Im Einzelnen wird auf die Berufungsbegründungen vom 12.1.2018 (Bl. 531 ff.) und 16.1.2018 (Bl. 554) verwiesen.

32

Herr Y hat beantragt zu erkennen:

33

Das Urteil des Landgerichts Münster vom 23.11.2017 (25 O 90/17) wird abgeändert und die einstweilige Verfügung vom 8.11.2017 unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags aufgehoben.

34

Die KG hat beantragt zu erkennen:

35

Das Urteil des Landgerichts Münster vom 23.11.2017 (25 O 90/17) wird abgeändert und die einstweilige Verfügung vom 7.11.2017 unter Zurückweisung des auf ihre Aufhebung gerichteten Antrags aufrechterhalten.

36

Die GmbH und Frau H haben beantragt zu erkennen:

37

die Berufung zurückzuweisen.

38

Sie verteidigen das Urteil des Landgerichts Münster.

39

Doppelte Rechtshängigkeit liege nicht vor. Frau H habe die Berufungsklägerin zu 2 (KG) nach der Rechtsprechung des BGH als alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführerin der Berufungsbeklagten zu 1 (GmbH) als Komplementärin der KG wirksam vertreten können. Insbesondere sei die Vertretungsbefugnis der GmbH im KG-Vertrag insoweit nicht eingeschränkt. Der – für die Abberufung in der Zweipersonengesellschaft erforderliche – sachliche Grund liege vor. Herr Y wäre deswegen in einer Gesellschafterversammlung der GmbH auch nicht stimmberechtigt gewesen. Gelegenheit zur Anhörung habe er in der Besprechung vom 24.10.2017 gehabt. Eine Treuepflichtverletzung liege nicht vor. Wegen der Schwere der Pflichtverletzungen des Herrn Y sei Frau H ein weiteres Zuwarten nicht zumutbar gewesen. Ein „Stillhalteabkommen“, bis zum 23.11.2017 abzuwarten, habe es nicht gegeben. Im Übrigen wiederholen und vertiefen sie den Vortrag zu den behaupteten Pflichtverletzungen des Herrn Y und treten dessen Behauptung entgegen, Frau H seien Pflichtverletzungen vorzuwerfen.

40

B.

I.                     

41

Die Berufung des Herrn Y in Bezug auf die einstweilige Verfügung vom 8.11.2017 ist zulässig, insbesondere fristgerecht erhoben. Sie ist auch begründet.

1.                    

42

Der Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung vom 8.11.2017 stand nicht schon eine vorherige Rechtshängigkeit aufgrund des Antrags zum Aktenzeichen 12 O 391/17 entgegen.

43

Nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO kann während der Dauer der Rechtshängigkeit die Streitsache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden. Bei einem Antrag auf einstweilige Verfügung tritt die Rechtshängigkeit mit der Anhängigkeit ein, ohne dass eine Zustellung an den Gegner (§ 253 Abs. 1 ZPO) erforderlich wäre (Zöller/Greger, § 261 ZPO Rn. 2). Unzulässig ist aber nur ein erneuter Rechtsstreit über denselben Streitgegenstand. Dieser bestimmt sich durch die Anträge und die zu ihrer Begründung vorgetragenen Tatsachen (Zöller/Vollkommer, Einl. Rn. 60 ff.). Nicht ausreichend ist die Identität bloßer Vorfragen (Zöller/Greger, § 261 ZPO Rn. 9 f.).

44

Vorliegend sind die Anträge in den beiden Verfahren 12 O 391/17 und 25 O 90/17 zwar auf in der Sache gegensätzliche Ziele gerichtet, indes nicht identisch. Der eine Antrag ist auch nicht das kontradiktorische Gegenteil des anderen. Identisch ist lediglich die für beide Verfahren entscheidende Vorfrage, ob Herr Y wirksam als Geschäftsführer abberufen wurde. Diese Vorfrage haben die Parteien aber in keinem der Verfahren selbst zum Gegenstand gemacht. Daher handelt es sich nicht um denselben Streitgegenstand.

2.                    

a)                   

45

Eine einstweilige Verfügung kann nach §§ 935, 940 ZPO beantragt werden, um ein Recht zu sichern oder ein streitiges Rechtsverhältnis zu regeln. Tauglicher Gegenstand ist insbesondere auch der Anspruch, ein Auftreten als Geschäftsführer zu unterlassen.

46

Die GmbH kann von Herrn Y indes nicht verlangen, sich nicht als ihr Geschäftsführer zu gerieren (§§ 823, 1004 BGB; Senat, NZG 1999, 597, 598), weil der Abberufungsbeschluss der Gesellschafterversammlung vom 24.10.2017 anfechtbar ist und die dagegen gerichtete Anfechtungsklage daher voraussichtlich Aussicht auf Erfolg hat.

47

Dabei kann dahinstehen, ob Frau H zu der Gesellschafterversammlung wirksam geladen hat, ob sie für die KG auf Form- und Fristerfordernisse für die Gesellschafter wirksam verzichten konnte, ob das nötige Quorum erreicht war oder ein Missbrauch der Vertretungsmacht vorlag. Auch die Erfordernisse der Beschlussfassung in der Einheitsgesellschaft (vgl. BGH, NZG 2007, 751) sind nicht im Einzelnen zu erörtern. Die Beschlussfassung vom 24.10.2017 ist jedenfalls wegen Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht nichtig.

48

Frau H handelte treuwidrig, als sie entgegen der mit Herrn Y getroffenen Abrede, sich am 23.11.2017 zu einer neuen Besprechung zu treffen, unmittelbar (5 Minuten) nachdem er am 24.10.2017 den Versammlungsort verlassen hatte, eine „außerordentliche Gesellschafterversammlung“ einberief.

49

Als Gesellschafter der KG schuldeten Frau H und Herr Y einander Rücksicht auf die Interessen des jeweils anderen. Diese gesellschaftsrechtliche Treuepflicht ist bei Personengesellschaften besonders ausgeprägt, zumal wenn diese personalistisch (und nicht körperschaftlich/kapitalistisch) organisiert sind. Die Treuepflicht gebietet zwar nicht, eigene Interessen gegenüber gleichberechtigten Interessen des anderen hintanzustellen. Sie verbietet aber, den anderen an der Wahrnehmung seiner Rechte und Interessen böswillig zu hindern.

50

Die so zwischen den Kommanditisten begründete Treuepflicht wirkt sich vorliegend auch auf deren Stellung als Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft aus, denn diese Stellung ist vorliegend untrennbar mit der Kommanditistenstellung verbunden und dient gerade dem Zweck, die Interessen der Kommanditisten zu wahren.

51

Allerdings ist nicht zu verkennen, dass über die so begründete Treuepflicht im Ergebnis durchaus ein gewisser „Durchgriff“ von der KG auf die GmbH begründet wird. Dieser ist aber nicht strukturell begründet, sondern durch ein treuwidriges Verhalten im Einzelfall.

52

Ein solches liegt hier vor. Frau H hat durch ihr abredewidriges Vorgehen vereitelt, das Herr Y als (ebenfalls alleinvertretungsberechtigter) Geschäftsführer an der Gesellschafterversammlung der GmbH teilnehmen konnte. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sie dieses Ergebnis schon anfänglich geplant hatte, als sie Herrn Y und seinen Rechtsanwalt verabschiedete. Nachdem sie gerade mit ihm vereinbart hatte, die Dinge an einem bestimmten Termin weiter zu besprechen, wäre Frau H gehalten gewesen, Herrn Y zurückzurufen, wenn sie es sich nachträglich anders überlegte und nun doch sogleich eine Gesellschafterversammlung einberief.

53

Für diese Bewertung ist nicht entscheidend, ob die Parteien eine rechtsgeschäftliche Vereinbarungen über einen neuen Termin geschlossen haben. Entscheidend ist allein, dass Frau H – für sie erkennbar – bei Herrn Y das Vertrauen hervorrief, vor einem Termin am 23.11.2017 würden keine vollendeten Tatsachen geschaffen, der Herr Y dieses Vertrauen ausgeübt und Frau H es enttäuscht hat. Das ist hier der Fall. Der Herr Y durfte die Terminsabrede dahin verstehen, dass Frau H vorher seine Abberufung nicht betreiben werde, und er hat sich darauf auch verlassen, als er den Versammlungsort verließ.

54

Entgegen der Ansicht des Landgerichts lässt sich die Treuepflichtverletzung auch nicht mit den (behaupteten) Pflichtverletzungen des Herrn Y oder ihrer Schwere rechtfertigen. Eine „Gefahr im Verzug“, auf die sich die Frau H beruft (Bl. 463), ist nicht zu erkennen. Zum einen hatte Frau H zunächst selbst unter Wahrung der zweiwöchigen Frist zur Gesellschafterversammlung geladen. Zum anderen hätte sie auch in dieser Situation noch gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen können (vgl. Binz/Sorg, § 8 Rn. 13, die auf die Möglichkeit hinweisen, nach § 117 i.V.m. § 161 Abs. 2 HGB vorzugehen).

55

Die Treuepflichtverletzung ist auch nicht deswegen unbeachtlich, weil sie sich im Ergebnis nicht ausgewirkt hätte (Relevanz). Maßgeblich für die Beurteilung ist der Schutzzweck der verletzten Norm, etwa die Teilnahme- und Partizipationsrechte bei der Willensbildung der Gesellschaft sicherzustellen (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Aufl. 2017, Anh. § 47 Rn 126; § 48 Rn. 15). Durch die treuwidrige Einberufung und Durchführung der Gesellschafterversammlung hat Frau H vereitelt, dass der Herr Y an der Versammlung teilnehmen und dort reden konnte, etwa um entlastende Umstände vorzubringen. Daher war die Treuepflichtverletzung auch für den Abberufungsbeschluss relevant. Das gilt auch dann, wenn man unterstellt, es liege ein wichtiger Grund vor, der die Abberufung des Herrn Y rechtfertige. In diesem Fall unterläge der Berufungskläger allerdings einem Stimmverbot (vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, § 38 GmbHG Rn. 34). Zwar hätte Herr Y nicht als Gesellschafter abgestimmt, sondern als gesetzlicher Vertreter der Gesellschafterin, doch greift das Stimmverbot auch dann, wenn der Grund dafür in der Person des Vertreters liegt (Baumbauch/Hueck/Zöllner/Noack, § 47 GmbHG Rn. 95). Auch in diesem Fall hätte der Berufungskläger zu 1 indes das Recht gehabt, an der Gesellschafterversammlung (als Vertreter der KG) teilzunehmen und dort zu reden.

56

Dem kann man nicht mit Erfolg entgegenhalten, Herr Y hätte in der ursprünglich anberaumten Gesellschafterversammlung hinreichend Gelegenheit zur Äußerung gehabt, davon aber keinen Gebrauch gemacht, sondern sich auf Formalien (fehlerhafte Ladung) berufen. Da die zunächst angesetzte Gesellschafterversammlung einvernehmlich nicht stattfinden sollte und deshalb am 24. 10. 2017 keine Beschlussfassung über die Abberufung des Geschäftsführers Y zu erwarten war, hatte dieser keine Veranlassung, schon zu jenem Zeitpunkt zu den gegen ihn gerichteten Vorwürfen Stellung zu nehmen. Entgegen der im Senatstermin geäußerten Auffassung der GmbH stellt auch die Geltendmachung von Ladungsmängeln kein treuwidriges Verhalten des Herrn Y dar.

57

Die unter Verletzung der Treuepflicht abgegebene Stimme ist nichtig; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG (21. Aufl. 2017), § 47 GmbHG Rn. 108. Der Abberufungsbeschluss vom 24.10.2017 ist daher anfechtbar. Die – bereits erhobene – Anfechtungsklage wird daher voraussichtlich Erfolg haben. Auch wenn die Abberufung zwischenzeitlich formal wirksam ist, würde die GmbH gegenüber Herrn Y rechtsmissbräuchlich handeln, wenn sie sich darauf berufen würde (§ 242 BGB, Gedanke des dolo agit qui petit quod statim redditurus est). Die GmbH kann daran kein berechtigtes Interesse haben, und gleichzeitig würde sie Herrn Y dadurch erheblichen Schaden zufügen.

58

Eine spätere wirksame Genehmigung der Abberufung ist von den insoweit beweisbelasteten Berufungsbeklagten nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht.

b)                   

59

Da bereits ein Verfügungsanspruch nicht gegeben ist, kommt es auf das Vorliegen eines Verfügungsgrundes nicht an.

II.                   

60

Die Berufung der KG ist ebenfalls zulässig und begründet.

1.                    

61

Wenn die Abberufung anfechtbar ist und die erhobene Anfechtungsklage daher voraussichtlich erfolgreich sein wird (soeben, I.), hat die KG Anspruch gegen die GmbH auf Unterlassung der Vollziehung. Dabei kann dahinstehen, ob dieser Anspruch der KG als Gesellschafterin der GmbH unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht oder gegen die GmbH als ihrer Komplementärin zusteht. Der Anspruch richtet sich auch gegen die Geschäftsführerin H als handelnde Person.

62

Die beantragte Verfügung war auch nicht deswegen einzuschränken, weil damit „insbesondere“ die Unterlassung der Anmeldung zum Handelsregister beantragt war, diese aber, wie die Parteien in der mündlichen Verhandlung angaben, bereits am 29.12.2017 erfolgt ist. Zum einen handelt es sich insoweit nur um eine beispielhafte Konkretisierung der eigentlich beantragten Unterlassung der Vollziehung. Zum anderen mag die Unterlassungsverpflichtung auch insoweit in Zukunft noch Bedeutung erlangen, etwa wenn die Eintragung ins Handelsregister doch noch scheitern oder aus anderen Gründen wegfallen sollte.

2.                    

63

Auch der nach §§ 935, 940 ZPO erforderliche Verfügungsgrund ist im Ergebnis zu bejahen. Durch die öffentliche Kommunikation der Abberufung im Geschäftsverkehr werden nach der Lebenserfahrung nicht nur die Interessen des Herrn Y, sondern auch die Interessen der KG beeinträchtigt, da auch deren Geschäftspartner nicht mehr sicher wissen, auf welchen Ansprechpartner sie sich verlassen können.

III.                

64

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

65

Revision ist nicht zulässig, § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO.