Oberlandesgericht Hamm, 7 U 58/17

Gründe:

Der Kläger verlangt die negative Feststellung, dass es sich bei der im Insolvenzverfahren über sein Vermögen unter der lfd. Nr. 21 angemeldeten Forderung i.H. von 99.356,71 € nicht um eine Forderung handelt, die gem. § 302 Nr. 1 InsO von der Restschuldbefreiung ausgenommen ist. Das Insolvenzverfahren wurde von der B mit Schreiben vom 10.09.2014 und vom Kläger als Eigenantrag mit Schreiben vom 27.11.2014 eingeleitet. Das durch die B eingeleitete Insolvenzverfahren (253 IN 126/14 AG Dortmund) wurde mit dem Verfahren aufgrund des Eigenantrags des Klägers (253 IN 160/14 AG Dortmund) verbunden.

In dem am 18.04.2015 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen des Klägers hat das beklagte Land mit am 14.10.2015 eingegangenem Schriftsatz insgesamt 100.146,99 € Steuerforderungen inkl. Säumniszuschläge und Zinsen für die die Jahre 2011, 2012 und 2013 zur Tabelle angemeldet. Bei der Anmeldung nahm das beklagte Land Bezug auf das Schreiben vom 30.07.2014, mit dem es unter dem Az. 5382/2014/04597-0-219-08 den Kläger darüber belehrt hat, dass der Verdacht einer Straftat nach der AO besteht. In dem Schreiben hat das beklagte Land ausgeführt, der Kläger habe in Dortmund in den Jahren 2011 bis 2013 durch die Angabe unrichtiger Umsatzsteuererklärungen für die Jahre 2011 bis 2013 und unrichtiger Einkommensteuererklärungen für die Jahre 2011 bis 2013 dem Finanzamt Dortmund-Ost über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht und dadurch Steuern in noch festzustellender Höhe verkürzt. Dies seien Straftaten nach §§ 369, 370 Abs. 1 Nr. 1 AO i.V. mit § 150 AO, § 18 UStG, §§ 25 EStG, 56 EStDV. Ferner fügte das beklagte Land der Forderungsanmeldung die geänderten Bescheide über die Einkommensteuer und den Solidaritätszuschlag jeweils für die Jahre 2011, 2012 und 2013 sowie über die Umsatzsteuer in diesen Jahren bei. Die zur Tabelle angemeldete Forderung schlüsselte das beklagte Land in einer Tabelle auf, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (vgl. Forderungsanmeldungsunterlagen zur laufenden Nummer 21 in der Insolvenzakte 253 IN 160/14 AG Dortmund).

Diese Anmeldung wurde i.H. von insgesamt 99.356,71 wegen der Forderung der Einkommensteuer und des Solidaritätszuschlags für 2011 bis 2012 gemäß Bescheid vom 13.11.2014 sowie für 2013 gem. Bescheid vom 26.08.2015 und wegen der Forderung der Umsatzsteuer für 2011 bis 2012 gemäß Bescheid vom 13.11.2014 und für 2013 gemäß Bescheid vom 26.08.2015 in die Tabelle unter der lfd. Nummer 21 aufgenommen.

Im hiesigen Verfahren nicht streitgegenständlich ist die aus der Anmeldung des beklagten Landes ersichtliche Forderungsanmeldung der Umsatzsteuer für das 3. und 4. Vierteljahr 2013 inkl. Säumniszuschlags i.H. von zusammen 790,28 €, die unter der lfd. Nr. 22 in die Insolvenztabelle aufgenommen wurde.

Am 15.03.2016 ordnete das Amtsgericht Dortmund die besondere Prüfung der lfd. Nummern 16 bis 26 im schriftlichen Verfahren gem. § 177 InsO an. Ebenfalls am 15.03.2016 wies das Amtsgericht Dortmund den Kläger darauf hin, dass es sich bei den Forderungen der lfd. Nr. 21, 22 um solche handelt, bei denen der Gläubiger vorgetragen habe, dass der Forderung eine Steuerstraftat nach den §§ 370, 373, oder 374 AO zugrunde liege. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 02.05.2016 bestritten, dass bei den Forderungen der lfd. Nummern 21 und Nr. 22 „vorsätzlich begangenen unerlaubte Handlungen zugrunde liegen.“

Die Forderung der lfd. Nummer 21 wurde in voller Höhe festgestellt. In der Insolvenztabelle wurde vermerkt, dass der Schuldner gegen das Vorliegen der Ausnahme von der Restschuldbefreiung gem. § 302 Nr. 1 InsO Widerspruch eingelegt hat.

Am 08.09.2016 fand im Insolvenzverfahren der Schlusstermin im schriftlichen Verfahren statt. Am 21.09.2016 wurde das Insolvenzverfahren aufgehoben. Die Abtretung (die sog. Wohlverhaltensphase) läuft noch bis zum Jahr 2021.

Die Parteien streiten darum, ob eine Steuerforderung gem. § 302 Nr. 1 3. Alt. InsO nur von der Restschuldbefreiung ausgenommen ist, wenn die rechtskräftige Verurteilung bis zum Schlusstermin des Insolvenzverfahrens stattgefunden hat – so der Kläger –, oder ob eine rechtskräftige Verurteilung bis zur Entscheidung über die Restschuldbewilligung ausreichend ist – so das beklagte Land.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass es sich bei der von der Beklagten im Insolvenzverfahren 253 IN 160/14 AG Dortmund zur lfd. Nr. 21 angemeldeten Forderung über insgesamt 99.356,71 € nicht um eine Forderung handelt, die gem. § 302 Nr. 1 InsO von der Restschuldbefreiung ausgenommen ist.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Entscheidend sei, dass bis zur tatsächlichen Entscheidung über die Restschuldbefreiung eine rechtskräftige Verurteilung des Klägers wegen einer Steuerstraftat möglich sei. Deswegen habe der Kläger jetzt noch keinen Feststellungsanspruch. Nach dem Willen des Gesetzgebers sei auf diesen Zeitpunkt abzustellen. Hierfür spreche auch die Regelung des § 174 InsO. Ferner handele es sich bei Steuerstrafverfahren häufig um langwierige Strafverfahren. Je schwerwiegender die Vorwürfe seien, desto länger würden sich die Verfahren hinziehen. Eine Bevorzugung dieser Steuersünder sei nicht gerechtfertigt.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Mit dieser verfolgt er unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags sein erstinstanzliches Begehren vollständig weiter.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Dortmund vom 10.07.2017 festzustellen, dass es sich bei der von der Beklagten und Berufungsbeklagten im Insolvenzverfahren 253 IN 160/14 AG Dortmund zur lfd. Nr. 21 angemeldeten Forderung über insgesamt 99.356,71 € nicht um eine Forderung handelt, die gem. § 302 Nr. 1 InsO von der Restschuldbefreiung ausgenommen ist.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das beklagte Land verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung der erstinstanzlich vertretenen Ansicht.

Nach Einspruch gegen einen entsprechenden Strafbefehl wurde der Kläger mit Urteil vom 18.01.2018 (Az. 700 Js 10/17 StA Dortmund, 704 Cs 63/17 AG Dortmund) wegen Steuerhinterziehung in drei Fällen verurteilt, wobei ein Teil des Verfahrens gem. § 154 StPO eingestellt wurde. Der Kläger wurde wegen folgender Steuerstraftaten verurteilt:

	für 2010	für 2011	für 2012	Summe
Einkommensteuer	9.876,00 €	9.079,00 €	§ 154 StPO	18.955,00 €
Umsatzsteuer	4.812,39 €	7.894,43 €	§ 154 StPO	12.706,82 €
Gewerbesteuer Betrieb 1	§ 154 StPO	§ 154 StPO	§ 154 StPO	§ 154 StPO
verkürzte Steuer	14.688,39 €	16.973,43 €	§ 154 StPO	31.661,82 €
Abzug Vorsteuer	- 1.109,93 €	- 768,28 €	§ 154 StPO	- 1.878,21 €
Zahllast	13.578,46 €	16.205,15 €		29.783,61 €

Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil des Amtsgerichts Dortmund vom 18.01.2018, das seit diesem Tag rechtskräftig ist (vgl. Bl. 166 GA), Bezug genommen (Bl. 145 ff. Beiakte 700 Js 10/17 StA Dortmund).

Die Akten 700 Js 10/17 StA Dortmund und 253 IN 160/14 AG Dortmund waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die nach bewilligter Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist zulässige Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg. Nur i.H. von 16.205,15 € handelt es sich um eine Forderung, die gem. § 302 Nr. 1 InsO von der Restschuldbefreiung ausgenommen ist.

Da die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach dem 01.07.2014 beantragt worden ist, ist § 302 InsO in der aktuellen Fassung anwendbar (Art. 9 des Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.07.2013, Art. 103 h EGInsO).

Es kann dahinstehen, ob die Zivilgerichte für diese Klage grundsätzlich zuständig sind. Denn gem. § 513 Abs. 2 ZPO kann eine Berufung nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Gem. § 17a Abs. 5 GVG prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.

Deswegen kommt es nicht darauf an, ob die Finanzgerichte zuständig sind, weil der Klageanspruch – die Steueransprüche – in deren Rechtsweg fällt (so Ahrens: in FK-InsO, Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 9. Aufl. 2018, § 302 Rn. 119). Auch der BFH (ZInsO 2018, 2674) hält den Rechtsweg zu den Finanzgerichten für gegeben, da bei Verbindlichkeiten aus einem Steuerschuldverhältnis (§ 37 Abs. 1 AO) die ordentlichen Gerichte nicht zuständig seien (§ 33 Abs. 1 Nr. 1 FGO). Bei § 302 Nr.1, 3. Alt InsO gehe es nur um die Feststellung einer rechtskräftigen Verurteilung, was wiederum das Finanzamt gem. § 251 Abs. 3 AO selbst feststellen dürfe.

Setzt man bei der Feststellung der rechtskräftigen Verurteilung an, so ist allerdings nicht die Verbindlichkeit aus dem Steuerverhältnis als solche betroffen, sondern die strafgerichtliche Rechtsanwendung. Das Strafgericht stellt den Sachverhalt fest und wendet auf diesen festgestellten Sachverhalt die steuerlichen Vorschriften an und berechnet so die verkürzten Steuern. Hierdurch wird der Schuldumfang der Straftat bestimmt. Gem. § 267 Abs. 1 S. 1 StPO müssen die Urteilsgründe die für erwiesen erachteten Tatsachen, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden, mitteilen. Insbesondere die Übernahme einer Schätzung der Finanzbehörden kommt nur dann in Betracht, wenn der Tatrichter diese eigenverantwortlich nachgeprüft hat und von ihrer Richtigkeit auch unter Berücksichtigung der vom Besteuerungsverfahren abweichenden strafrechtlichen Verfahrensgrundsätze (§ 261 StPO) überzeugt ist (vgl. BGH NStZ 2018, 341 – juris – Rn. 4 und 6). Folglich verbirgt sich hinter der Feststellung der rechtskräftigen Verurteilung die Überprüfung der Strafurteilsgründe daraufhin, in welchem Umfang der strafrechtlichen Verurteilung Steuerverkürzungen zugrunde gelegt worden sind. Ferner ist bei einer – wie hier vorliegenden – negativen Feststellungsklage zu prüfen, ob die Anmeldung zur Tabelle den Anforderungen des § 174 Abs. 2 InsO i.V. mit § 302 Nr. 1 InsO genügt und ob die Streitgegenstände der Anmeldung zur Tabelle und der strafrechtlichen Verurteilung identisch sind. Dieser Prüfungskanon – wie auch die hier streitgegenständliche Frage des Zeitpunkts, bis zu dem die strafrechtliche Verurteilung erfolgt sein muss – dürfte der Zivilgerichtsbarkeit „näher stehen“ als der Festsetzung gem. § 251 Abs. 3 AO.

Die Feststellungsklage des Klägers ist auch zulässig. Insbesondere besteht bei dem Kläger das erforderliche Feststellungsinteresse.

In der Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, ist anerkannt, dass der Gläubiger schon vor der Erteilung der Restschuldbefreiung ein Feststellungsinteresse daran hat, dass der Widerspruch des Schuldners keine Ausnahme von der Restschuldbefreiung gem. § 302 Nr. 1 InsO begründet. Spiegelbildlich dazu hat der Schuldner ein Interesse an der Feststellung, dass diese Forderung der Restschuldbefreiung unterfällt (vgl. BGH NZI 2013, 1025, 1026 Rn. 6 und 7 m.w.N.; Vallender in: Kraemer/Vallender/Vogelsang, Handbuch zur Insolvenz, 85. Lieferung 2018, Kapitel 18, Rn. 135).

Hintergrund ist Folgender: Durch die Restschuldbefreiung wird der Schuldner nach Maßgabe der §§ 287 bis 303 InsO von den im Insolvenzverfahren nicht erfüllten Verbindlichkeiten gegenüber den Insolvenzgläubigern befreit (§ 286 InsO). Gem. § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO werden Verbindlichkeiten des Schuldners, sofern er im Zusammenhang damit wegen einer Steuerstraftat nach den §§ 370, 373 oder 374 AO rechtskräftig verurteilt worden ist, von der Erteilung der Restschuldbefreiung ausgenommen. Weitere Voraussetzung ist, dass die entsprechende Forderung unter Angabe dieses Rechtsgrunds nach § 174 Abs. 2 InsO angemeldet worden ist. Die Tatsachen, die nach Einschätzung des Gläubigers die Ausnahme des § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO tragen, können gem. § 177 Abs. 1 S. 3 InsO bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens nachgemeldet werden. Dies ist für die parallele Problematik, ob eine Forderung aus einer unerlaubten Handlung stammt, die gem. § 302 Nr. 1, 1. Alt. InsO von der Restschuldbefreiung ausgenommen ist, in der Rechtsprechung des BGH anerkannt (vgl. hierzu z.B. auch Pape, ZinsO 2016, 2005, 2006).

Der Schuldner kann auch – wie vorliegend – nicht der Forderung an sich widersprechen, sondern nur der rechtlichen Qualität. Er kann mithin seinen Widerspruch darauf beschränken, dass die Ausnahme von der Restschuldbefreiung gem. § 302 Nr. 1 InsO nicht vorliegt. Hierbei stellt sich nicht das Problem, ob unterschiedliche Streitgegenstände vorliegen, wenn wirtschaftlich dieselbe Forderung als eine z.B. aus Vertrag und aus unerlaubter Handlung angemeldet wird (vgl. hierzu Pape, ZinsO 2016, 2005, 2015). Vorliegend geht es nicht um einen Widerspruch hinsichtlich unterschiedlicher Streitgegenstände. Vielmehr hat der Kläger – aus Sicht des Senats zulässig – Widerspruch gegen die Ausnahme von der Restschuldbefreiung erhoben. Dieser Widerspruch bezieht sich letztlich darauf, ob die Anmeldung der Forderung mit dem Zusatz des § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO ordnungsgemäß war (§ 174 Abs. 2 InsO), ob die Verurteilung des Klägers rechtzeitig erfolgt ist sowie darauf, ob die Verurteilung denselben Gegenstand wie die angemeldete Forderung betrifft.

Dieser Widerspruch wird dann – wie auch vorliegend – in die Tabelle eingetragen, § 178 Abs. 2 S. 2 InsO. Dieser Widerspruch des Schuldners verhindert aber nicht eine Vollstreckung aus der Eintragung in die Tabelle, § 201 Abs. 2 S. 1 InsO. Der Schuldner muss sich im Fall einer Vollstreckung dann im Wege der Vollstreckungsgegenklage gem. § 767 ZPO wehren (vgl. BGH NJW-RR 2014, 1390). Der Widerspruch gegen die Anmeldung ist damit gegenüber der Feststellungsklage zwar der einfachere, schnellere und kostengünstigere Weg. Er bietet aber nicht den gleich effektiven Rechtsschutz wie die Vollstreckungsgegenklage gem. § 767 ZPO (BGH NZI 2013, 1025, 1026, Rn. 8 ff.).

Der Schuldner kann gleichwohl nicht auf die Vollstreckungsgegenklage gem. § 767 ZPO verwiesen werden. Denn dieser hat ein Interesse daran, dass „alsbald“ eine Entscheidung darüber getroffen wird, ob die Forderung an der Restschuldbefreiung teilnimmt oder nicht. Während des laufenden Insolvenzverfahrens treffen den Schuldner erhebliche Folgen. Der Schuldner, der die gegen alle Insolvenzgläubiger wirkende Restschuldbefreiung anstrebt (§ 301 InsO), tritt die pfändbaren Forderungen aus Bezügen aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge für die Zeit von sechs Jahren nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an einen vom Gericht zu bestimmenden Treuhänder ab (§ 287 Abs. 2 S. 1 InsO). Von der Aufhebung des Insolvenzverfahrens an bis zum Ende der Laufzeit der Abtretungserklärung treffen ihn zudem die Obliegenheiten des § 295 InsO. Für den Schuldner würde es mithin eine erhebliche Härte bedeuten, wenn er erst nach dem Ablauf der Wohlverhaltensperiode erführe, dass eine – wie vorliegend – erhebliche Forderung, von der Restschuldbefreiung ausgenommen wäre.

Dieses Interesse wird auch durch die insolvenzrechtlichen Vorschriften belegt. Der Gläubiger, der sich auf § 302 Nr. 1 InsO berufen will, muss seine Forderung unter Angabe dieses Rechtsgrundes anmelden. Das Insolvenzgericht muss den Schuldner dann gem. § 175 Abs. 2 InsO auf § 302 InsO und die Möglichkeit des Widerspruchs hinweisen.

Der Schuldner hat mithin ein Interesse daran, auch schon vor der Entscheidung über die Restschuldbefreiung durch ein Feststellungsurteil endgültige Gewissheit darüber zu erlangen, ob die Forderung gem. § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO von der Restschuldbefreiung ausgenommen ist.

Es entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des BGH (ZinsO 2009, 279; ZinsO 2013, 2206), dass ein Schuldner zulässig eine negative Feststellungklage erheben kann, um festzustellen, dass eine dem Grunde nach nicht bestrittene angemeldete Forderung nicht eine solche aus unerlaubter Handlung ist (§ 302 Nr. 1, 1. Alt. InsO). Für eine negative Feststellungsklage in den Fällen des § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO gilt nichts anderes.

Es liegt auch die nach der Rechtsprechung des BGH erforderliche Sachurteilsvoraussetzung der Anmeldung zur Tabelle vor. Nach der Rechtsprechung des BGH (NZI 2007, 647 – juris – unter Rn. 12 m.w.N.; bestätigt durch BGH NZI 2009, 242; BGH NJW 2013, 388) kann eine positive Feststellung einer Forderung zur Insolvenztabelle nach Grund, Betrag und Rang der Forderung nur in der Weise begehrt werden, wie die Forderung in der Anmeldung oder im Prüfungstermin bezeichnet worden ist (§ 181 InsO).

Grund für das vorrangig zu betreibende Anmeldungs- und Prüfungsverfahren ist, dass das Feststellungsurteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Gläubigern wirkt (§ 183 Abs. 1 InsO). Die Gläubiger und der Insolvenzverwalter müssen mithin zunächst Gelegenheit erhalten, die angemeldete Forderung zu prüfen und gegebenenfalls zu bestreiten.

Vorliegend hat das beklagte Land unter der lfd. Nummer 21 der Tabelle eine Forderung i.H. von insgesamt 99.356,71 € angemeldet. Diese Eintragung ist zur Bestimmung des Streitgegenstands auch hinreichend konkret. Denn – gestützt auf die diesbezügliche Anmeldung – wurden Forderungen aus Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag für 2011 bis 2012 gemäß Bescheid vom 13.11.2014 sowie für 2013 gemäß Bescheid vom 26.08.2015 und Umsatzsteuer für 2011 bis 2012 gemäß Bescheid vom 13.11.2014 und für 2013 gemäß Bescheid vom 26.08.2015 i.H. von 90.153,71 € sowie Säumniszuschläge i.H. von 9.203,00 € in die Tabelle eingetragen und dem Grund nach festgestellt. Der Streitgegenstand der vorliegenden negativen Feststellungsklage beschränkt sich mithin auf diese Eintragung und die Frage, ob diese Forderungen gem. § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO von der Restschuldbefreiung ausgenommen sind.

Gegen diese angemeldete Forderung hat der Kläger auch hinreichend konkret Widerspruch erhoben. Nachdem das Amtsgericht Dortmund am 15.03.2016 den Kläger darauf hingewiesen hat, dass es sich bei den Forderungen der lfd. Nummern 21, 22 um solche handelt, bei denen der Gläubiger vorgetragen hat, dass der Forderung eine Steuerstraftat nach §§ 370, 373, oder 374 AO zugrunde liege, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 02.05.2016 bestritten, dass den Forderungen der lfd. Nummern 21 und Nr. 22 „vorsätzlich begangene unerlaubte Handlungen zugrunde liegen.“ Aufgrund des vorangegangenen Hinweises des Amtsgerichts Dortmund war dieser Widerspruch dahingehend zu verstehen, dass der Kläger der Anwendung des § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO widersprechen wollte. So wurde der Widerspruch auch – zutreffend und unwidersprochen – aufgefasst. Die Forderung der lfd. Nummer 21 wurde in voller Höhe festgestellt. In der Insolvenztabelle wurde vermerkt, dass der Schuldner gegen das Vorliegen der Ausnahme von der Restschuldbefreiung gem. § 302 Nr. 1 InsO widersprochen hat.

Teilweise wird zudem vertreten, dass in den Fällen des § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO eine negative Feststellungsklage erst dann erhoben werden könne, wenn der Schuldner rechtskräftig verurteilt worden sei (so Ahrens in: FK-InsO, 9. Aufl., § 302 Rn. 119), weil vorher das Rechtsschutzbedürfnis fehle. Dies kann vorliegend dahinstehen, da zumindest im Laufe des Verfahrens der Kläger verurteilt worden ist. Auch unter Zugrundelegung dieser Auffassung ist die Klage zulässig.

Zudem ist fraglich, ob auf Grundlage der Rechtsprechung des BGH das Erfordernis einer Verurteilung in den Fällen des § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO eine Frage der Zulässigkeit oder der Begründetheit ist (vgl. BGH ZInsO 2011, 244). Denn aus der Unbegründetheit der begehrten Feststellung darf das Fehlen des Feststellungsinteresses nicht hergeleitet werden.

Die negative Feststellungsklage ist auch teilweise begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf die Feststellung, dass nur in Höhe von 16.205,15 € Forderungen gem. § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO von der Restschuldbefreiung ausgenommen sind, die darüber hinausgehenden Forderungen aber nicht.

Die negative Feststellungsklage ist begründet, soweit verkürzte Steuern für das Jahr 2013 Gegenstand der Anmeldung sind.

aa.

Wie bereits ausgeführt, bestimmt die Anmeldung den Streitgegenstand der hier vorliegenden negativen Feststellungsklage. Der Sachverhalt, d.h. der Grund des Anspruchs, bestimmt, soweit die Forderung als anerkannt in die Tabelle eingetragen wird, den Umfang der Rechtskraft der Eintragung gegenüber den Gläubigern (§ 183 InsO). Soweit die Forderung bestritten wird, bestimmt dieser Sachverhalt den Umfang der Rechtskraft des im Feststellungsprozess ergehenden Urteils. Dies ist der Grund dafür, dass der Anspruchsgrund zur Tabelle angegeben werden muss. Wird nach der insolvenzrechtlichen Prüfung der Anspruchsgrund geändert, so bedarf es einer neuen Anmeldung (BGH NZI 2007, 647 – juris – unter Rn. 12 m.w.N.; bestätigt durch BGH NJW 2013, 388).

Klagegrund und Streitgegenstand einer Forderungsanmeldung und die nach ihrem Bestreiten erhobene Feststellungsklage sind also notwendigerweise identisch. Forderungsanmeldung und Feststellungsklage bauen nämlich zwingend aufeinander auf. Dies gilt für die positive Feststellungsklage ebenso wie für die hier vorliegende negative Feststellungsklage. Die Wirkung des Feststellungsurteils der positiven Feststellungklage liegt in der Beseitigung des Widerspruchs gegen die angemeldete Forderung. Die Sachlage ist dann dieselbe, als wenn im Prüfungstermin kein Widerspruch erhoben und die Forderung als unstreitig festgestellt worden wäre. Aus § 181 InsO folgt mithin, dass der Gegenstand des Anmelde- und des Prüfungsverfahrens mit dem gerichtlichen Feststellungsprozess identisch ist und sein muss.

Da sowohl die positive als auch die hier vorliegende negative Feststellungsklage der Prüfung der angemeldeten Forderung dienen, kann die Klage nicht über den Streitgegenstand der Anmeldung hinausgehen oder von ihm abweichen. Die Feststellungsklage kann mithin nicht auf einen anderen Anspruchsgrund als die Anmeldung gestützt werden (so BGH NZI 2013, 388, 390).

bb.

Die Anwendung dieser Grundsätze führt zunächst dazu, dass bei einer nicht ordnungsgemäßen Anmeldung eine negative Feststellungsklage begründet ist. Denn eine nicht ordnungsgemäße Anmeldung kann nicht die Folgen eines Ausschlusses dieser Forderung von der Restschuldbefreiung nach sich ziehen. Vielmehr hätte diese Anmeldung zurückgewiesen werden müssen (vgl. BGH NZI 2008, 242).

Die vorliegende Forderungsanmeldung war ausweislich der beigezogenen Insolvenzakte ordnungsgemäß. Das beklagte Land hat am 14.10.2015 insgesamt 100.146,99 € Steuerforderungen inkl. Säumniszuschläge und Zinsen für die Jahre 2011, 2012 und 2013 zur Tabelle angemeldet. Bei der Anmeldung nahm das beklagte Land Bezug auf das Schreiben vom 30.07.2014, mit dem es unter dem Az. 5382/2014/04597-0-219-08 den Kläger darüber belehrt hat, dass der Verdacht einer Straftat nach der AO besteht. In dem Schreiben hat das beklagte Land ausgeführt, der Kläger habe in Dortmund in den Jahren 2011 bis 2013 durch die Angabe unrichtiger Umsatzsteuererklärungen für die Jahre 2011 bis 2013 und Einkommensteuererklärungen für die Jahre 2011 bis 2013 dem Finanzamt Dortmund-Ost über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht und dadurch Steuern in noch festzustellender Höhe verkürzt. Dies seien Straftaten nach §§ 369, 370 Abs. 1 Nr. 1 AO i.V. mit § 150 AO, § 18 UStG, §§ 25 EStG, 56 EStDV. Ferner fügte das beklagte Land der Forderungsanmeldung die geänderten Bescheide über die Einkommensteuer und den Solidaritätszuschlag jeweils für die Jahre 2011, 2012 und 2013 sowie über die Umsatzsteuer in diesen Jahren bei. Die zur Tabelle angemeldete Forderung schlüsselte das beklagte Land in einer Tabelle auf, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (vgl. Forderungsanmeldungsunterlagen zur laufenden Nummer 21 in der Insolvenzakte 253 IN 160/14 AG Dortmund). Diese Anmeldung reicht aus Sicht des Senats aus.

Demgegenüber wird teilweise angenommen, eine ordnungsgemäße Anmeldung einer Forderung mit dem Ziel, dass gem. § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO diese Forderung von der Restschuldbefreiung ausgenommen wird, setze voraus, dass bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung eine rechtskräftige Verurteilung vorliegen müsse (vgl. Pape/Schaltke in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, 78. Lieferung 11.2018, § 174 InsO Rn. 88 ff.; Wenzel: in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 78. Lieferung 11.2018, § 302 Rn. 20; Pape, ZInsO 2016, 2005, 2008). Dies wird teilweise mit praktischen Erwägungen begründet (so Pape, a.a.O.) und im Übrigen mit einem Vergleich mit § 302 Nr. 1 InsO (so Wenzel, a.a.O.).

Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Gem. § 174 Abs. 2 InsO muss der Gläubiger bei der Anmeldung nur die Tatsachen vortragen, aus denen sich nach seiner Einschätzung ergibt, dass der angemeldeten Forderung eine Steuerstraftat nach den §§ 370, 373 oder 374 AO zugrunde liegt. Das zusätzliche Erfordernis der rechtskräftigen Verurteilung, wie es § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO voraussetzt, ist in § 174 Abs. 2 InsO gerade nicht erwähnt. Soweit Pape (a.a.O.) aus § 174 Abs. 2 InsO ableitet, eine rechtskräftige Verurteilung sei eine Anmeldevoraussetzung, steht dem entgegen, dass hierfür § 174 Abs. 2 InsO keine Anhaltspunkte gibt. Auch der Gesetzgeber führt in der Gesetzesbegründung zur Änderung des § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO aus, dass der Zeitpunkt der Verurteilung unerheblich ist. Dementsprechend ging der Gesetzgeber von einem „unbegrenzten Nachforderungsrecht“ des Fiskus aus (vgl. BT-Drs. 17/11268, S. 32). Damit kann in den § 174 Abs. 2 InsO nicht hineingelesen werden, dass über die dort normierten Voraussetzungen auch die Voraussetzung des § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO – rechtskräftige Verurteilung – schon bei der Anmeldung vorliegen muss (im Ergebnis ebenso Ley: in Berliner Kommentar, Insolvenzrecht, Bd. II, Stand Dez. 2017, § 302 Rn. 10; Waltenberger in: Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 8. Aufl. 2016, § 302 Rn. 28; Henning: in Schmidt Insolvenzordnung, 19. Aufl. 2016, § 302 Rn. 9; Ahrens in: FK-InsO, 9. Aufl. 2018, § 302 Rn. 116).

Der Senat sieht entgegen Pape/Schaltke (in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, 78. Lieferung 11.2018, § 174 InsO Rn. 89) auch kein Bedürfnis für eine Korrektur der gesetzlichen Regelung. Der Schuldner ist durch den Vortrag der Tatsachen, aus denen sich nach Einschätzung des Gläubigers ergibt, dass der angemeldeten Forderung eine Steuerstraftat nach den §§ 370, 373 oder 374 AO zugrunde liegt und die hieran anknüpfende Hinweispflicht des Insolvenzgerichts gem. § 175 Abs. 2 InsO hinreichend geschützt. Der Gläubiger kann zur Bedingung des § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO – der rechtskräftigen Verurteilung – nur dadurch bei der Anmeldung hinreichend substanziiert vortragen, dass er auf ein konkretes Strafverfahren Bezug nimmt (ebenso als Mindestforderung Pape/Schaltke: in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 78. Lieferung 11.2018, § 174 InsO Rn. 91). Auf diesen durch die Anmeldung begrenzten Lebenssachverhalt baut der Hinweis gem. § 175 Abs. 2 InsO auf. Der Schuldner weiß dann, dass diese Steuerforderungen, wenn bzw. soweit er wegen dieser rechtskräftig verurteilt wird, von der Restschuldbefreiung ausgenommen werden, § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO.

Diese Auslegung des § 174 Abs. 2 InsO genügt mithin den berechtigten Interessen des Schuldners.

cc.

Die Anmeldung gem. § 174 Abs. 2 InsO unter Vortrag der Tatsachen, aus denen sich nach Einschätzung des Gläubigers ergibt, dass der Forderung eine Steuerstraftat nach §§ 370, 373, oder 373 AO zugrunde liegt, hat damit vorliegend die Funktion einer Art Filter. Die ordnungsgemäß angemeldete Forderung beschränkte sich auf diejenige Forderung, die Gegenstand des bei der Anmeldung in Bezug genommenen Strafverfahrens waren. Gegenstände anderer Strafverfahren konnten unter der laufenden Nr. 21 nicht gem. § 302 Nr. 1, 3. Alt InsO von der Restschuldbefreiung ausgenommen werden. Eine noch bis zum Schlusstermin im schriftlichen Verfahren am 08.09.2016 (§§ 197, 5 Abs. 2 InsO) ggfls. noch mögliche Nachmeldung unter Bezugnahme auf ein anderes Strafverfahren ist nicht erfolgt.

Bei der Forderungsanmeldung hat das beklagte Land zum Vortrag der Tatsachen, aus denen sich nach seiner Einschätzung ergibt, dass der angemeldeten Forderung eine Steuerstraftat nach den §§ 370, 373 oder 374 AO zugrunde liegt, Bezug auf das Schreiben vom 30.07.2014 genommen. Mit diesem hat es unter dem Az. 5382/2014/04597-0-219-08 den Kläger darüber belehrt, dass der Verdacht einer Straftat nach der AO bestehe. Unter diesem Az. wurde das beigezogene Strafverfahren eingeleitet. Damit die erforderliche Warnfunktion für den Schuldner eingehalten wird, muss die Anmeldung zur Insolvenztabelle mit dem Ziel der Ausnahme von der Restschuldbefreiung das Schicksal des Strafverfahrens teilen. Spätestens nach Abschluss des Strafverfahrens durch die rechtskräftige Verurteilung des Schuldners kann die von § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO erforderliche Bedingung – rechtskräftige Verurteilung wegen einer Steuerstraftat, die gem. § 174 Abs. 2 InsO wirksam angemeldet worden ist – nicht in einem weiteren Umfang als durch die Verurteilung eintreten.

Damit beschränkt sich die Ausnahme von der Restschuldbefreiung auf den Gegenstand der Verurteilung. In Kombination der Verurteilung und der Anmeldung ergibt sich, dass nur wegen Steuerforderungen für das Jahr 2011 i.H. von 16.205,15 € die Ausnahme von der Restschuldbefreiung gem. § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO greift.

Der Gegenstand des Strafverfahrens ergibt sich aus der folgenden Tabelle:

	2010	2011	2012	Summe
Einkommensteuer	9.876,00 €	9.079,00 €	§ 154 StPO	18.955,00 €
Umsatzsteuer	4.812,39 €	7.894,43 €	§ 154 StPO	12.706,82 €
Gewerbesteuer Betrieb 1	§ 154 StPO	§ 154 StPO	§ 154 StPO	§ 154 StPO
verkürzte Steuer	14.688,39 €	16.973,43 €	§ 154 StPO	31.661,82 €
Abzug Vorsteuer	- 1.109,93 €	- 768,28 €	§ 154 StPO	- 1.878,21 €
Zahllast	13.578,46 €	16.205,15 €		29.783,61 €

(I)

Die Steuerstraftaten betreffend das Jahr 2010 sind nicht unter der laufenden Nummer 21 zur Tabelle angemeldet worden. Diese betreffen mithin einen anderen Streitgegenstand. Die diesbezügliche Verurteilung des Klägers ist im hiesigen Zusammenhang unerheblich.

(II)

Die Steuerstraftaten betreffend das Jahr 2011 und 2012 sind Gegenstand des Strafverfahrens gewesen, nicht aber die Steuerstraftaten betreffend das Jahr 2013. Diese verkürzten Steuern für das Jahr 2013 sind zwar Gegenstand der Anmeldung zur Insolvenztabelle gewesen, nicht aber Gegenstand des Urteils. Spätestens nach dem Schlusstermin im schriftlichen Verfahren am 08.09.2016 (§§ 197, 5 Abs. 2 InsO) konnten diese Forderungen für das Jahr 2013 auch nicht mehr – unter Bezugnahme auf ein anderes Strafverfahren – nachgemeldet werden.

Die negative Feststellungsklage des Klägers hat mithin schon aus diesem Grund teilweise Erfolg, soweit Steuerstraftaten bzgl. verkürzter Steuern für das Jahr 2013 betroffen sind.

Mit dieser Auslegung des § 174 Abs. 2 InsO im Zusammenspiel mit § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO wird auch den Bedenken von Pape (ZInsO 2016, 2005, 2009) Rechnung getragen, der eine unabsehbare Zahl von Folgerechtsstreitigkeiten befürchtet, wenn eine Anmeldung ohne bereits erfolgte rechtskräftige Verurteilung für möglich gehalten wird.

Die negative Feststellungsklage des Klägers hat auch Erfolg, soweit Gegenstand der angemeldeten Forderung verkürzte Steuern für das Jahr 2012 sind. Der Kläger ist für die Steuerverkürzung betreffend das Jahr 2012 zwar nicht rechtskräftig freigesprochen worden. Das Verfahren wegen der Abgabe einer unrichtigen Einkommensteuererklärung für das Jahr 2012 in Tateinheit mit einer unrichtigen Umsatzsteuererklärung für das Jahr 2012 ist gem. § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt worden. Das Verfahren kann gem. § 154 Abs. 4 StPO nur binnen drei Monaten nach Rechtskraft wieder aufgenommen werden. Da die drei Monate abgelaufen sind, ist es nicht mehr möglich, das Verfahren wieder aufzunehmen. Dann kann das Erfordernis der „rechtskräftigen Verurteilung“ insoweit nicht mehr eintreten. Auch insoweit hat der Kläger mithin einen Anspruch auf Feststellung, dass § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO wegen dieser Forderungen nicht eingreift.

Der Kläger hat einen Anspruch auf die Feststellung, dass nur in Höhe von 16.205,15 € die Forderungen betreffend verkürzter Steuern für das Jahr 2011 gem. § 302 Nr. 1, 3. Alt InsO von der Restschuldbefreiung ausgenommen sind, die darüber hinausgehenden Forderungen aber nicht, diese also von der Restschuldbefreiung erfasst werden.

aa.

Wegen einer Steuerverkürzung i.H. von 16.205,15 € ist der Kläger rechtskräftig verurteilt worden. Wegen ggfls. weiterer Beträge ist Strafklageverbrauch eingetreten. Für die verkürzten Einkommen- und Umsatzsteuern für das Jahr 2011 ist auf Grundlage des durch die Anmeldung zur Tabelle bestimmten Streitgegenstands der hiesigen negativen Feststellungsklage eine endgültige Entscheidung darüber ergangen, in welchem Umfang die Bedingung des § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO – die der rechtskräftigen Verurteilung – eingetreten ist. Deswegen hat der Kläger spätestens seit der Rechtskraft der Verurteilung einen Anspruch auf die entsprechende Feststellung.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob der zunächst gegen den Kläger erlassene Strafbefehl eine rechtskräftige Verurteilung i.S. von § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO gewesen wäre (bejahend BFH, ZInsO 2018, 2674). Denn der Kläger hat gegen den erlassenen Strafbefehl Einspruch eingelegt. Er ist durch ein Urteil verurteilt worden (vgl. hierzu Wollweber/Bertrand, DStR 2015, 1115).

Ferner ist aus Sicht des Senats unerheblich, dass der Kläger für die in Höhe von 16.205,15 € verkürzten Steuern auch hätte Zinsen zahlen müssen und auch diese Zinsen zur Tabelle angemeldet worden sind. Von der Privilegierung des § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO werden neben der unmittelbaren Steuerforderung zwar auch grundsätzlich Säumnis- und Verspätungszuschläge umfasst (Dornblüth/Pape, ZinsO 2014, 1625; vgl. auch §§ 37, 3 AO zu den Verbindlichkeiten, die zu einem Steuerschuldverhältnis gehören). Der Kläger ist aber nur wegen verkürzter Steuern i.H. von 16.205,15 € verurteilt worden. Die anteilig darauf entfallenden Zinsen fanden im Strafurteil keine Berücksichtigung. Wegen der Zinsen ist die Bedingung für § 302 Nr. 1, 3. Alt InsO – die rechtskräftige Verurteilung – nicht eingetreten. Die Zivilgerichte haben sich nur mit den Fragen der ordnungsgemäßen Anmeldung nach Maßgabe der §§ 174 Abs. 2, 302 Nr. 1 InsO und der Reichweite der strafrechtlichen Verurteilung zu befassen. Der Ausnahmecharakter des § 302 Nr. 1. 3. Alt InsO gebietet insoweit eine strikte Begrenzung auf die strafgerichtlich feststellten Steuerstraftatbestände einschließlich des im Strafurteils feststellten Umfangs der Hinterziehung (Dornblüth/Pape, ZinsO 2014, 1625, 1634).

Der BFH (ZInsO 2018, 2674) meint demgegenüber, dass Zinsen auch dann unter § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO fallen, wenn diese in der Verurteilung nicht aufgeführt worden sind. Der Senat verkennt nicht, dass es in der Gesetzesbegründung zu § 302 InsO wie folgt heißt: „Der Unrechtsgehalt der genannten Straftaten rechtfertigt es, die in diesem Zusammenhang bestehenden Verbindlichkeiten des Schuldners dem unbegrenzten Nachforderungsrecht des Fiskus zu unterwerfen“ (Hervorhebung durch den Senat). Der Gesetzgeber knüpft die unbegrenzte Nachhaftung durch § 302 Nr.1, 3. Alt. InsO an den Unrechtsgehalt abgeurteilter Straftaten. Allein dieser Unrechtsgehalt rechtfertige die Nachhaftung. Gewöhnliche Steuerrückstände des Schuldners oder andere Geldforderungen der Steuerbehörde – wie etwa Zwangsgelder – sollen weiter von der Restschuldbefreiung erfasst werden. Der Unrechtsgehalt in Bezug auf die Zinsforderung liegt aber nicht in der strafrechtlich relevanten Steuerverkürzung, sondern in der Säumnis, d.h. in der schlichten Nichtzahlung. Zinsen sind damit als andere Geldforderungen vom § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO nicht erfasst, es sei denn, diese Zinsen sind vom Strafurteil erfasst. Zudem bestimmt allein die im Strafurteil gem. § 267 Abs. 1 StPO niederzulegende Berechnung der Steuerverkürzung den Schuldumfang der Straftat (BGH NStZ 2018, 341). Gerade dieser Unrechtsgehalt rechtfertigt es nach der Gesetzesbegründung, die in diesem strafrechtlichen Zusammenhang bestehende Verbindlichkeit der unbegrenzten Nachhaftung zu unterwerfen.

Ferner ergeben sich praktische Probleme, wenn – wie vorliegend – nur eine teilweise strafrechtliche Verurteilung erfolgt ist. Aus der Akte ergibt sich nicht, in welchem Umfang zur Tabelle angemeldete Zinsen als Nebenforderung zu den Steuerforderungen bestehen, derentwegen der Kläger strafrechtlich verurteilt worden ist. Auch das Ende der Verzinsung der Steuerforderung ist nicht immer festzustellen. Gem. § 124 Abs. 1 S. 1, § 122, § 233 a Abs. 2 S. 3 AO endet die Verzinsung grundsätzlich mit Ablauf des Tages, an dem der Bescheid dem Steuerpflichtigen bekannt gegeben wird. Wann die Bekanntgabe der Steuerbescheide erfolgt ist, ergibt sich aus der beigezogenen Insolvenzakte nicht. Auch wenn die Verzinsung in vollen Monaten erfolgt (§ 238 Abs. 1 S. 2 AO), bleiben Unsicherheiten für das Zinsende. Nach der gesetzgeberischen Konzeption sollten die (Zivil-)Gerichte aber gerade davon befreit sein, die Steuerforderung zu berechnen. Dies gilt auch für eine Berechnung von Zinsen auf die Steuerforderung.

bb.

Die Verurteilung des Klägers erfolgte auch vor der Entscheidung über die Restschuldbefreiung und damit aus Sicht des Senats rechtzeitig.

(I)

Wohl überwiegend in der Literatur wird zwar die Auffassung vertreten, die rechtskräftige Verurteilung müsse bis zum Schlusstermin vorliegen. Ober- oder höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Frage existiert – soweit ersichtlich – nicht.

Nach Dornblüth/Pape (ZInsO 2014, 1625) muss die Rechtskraft der Verurteilung in einer Parallele zu §§ 290 Abs. 1 Nr. 1, 297 InsO zumindest bis zum Schlusstermin eingetreten sein (im Ergebnis ebenso, teilweise aber ohne Begründung Waltenberger in: Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar, 8. Aufl. 2016, § 302 Rn. 25; Henning in: Schmidt, Insolvenzordnung, 19. Aufl., 2016, § 302 Rn. 9; Streck in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 6. Aufl., 2017, § 302 Rn. 6).

Denn nur bis dahin könnten noch Forderungen nachgemeldet werden. Dies müsse auch für die Nachmeldung des Privilegs der ausgenommenen Forderungen gelten. Wenn man die Anmeldung des Privilegs bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens erlauben würde, müsste nach dem Schlusstermin noch eine Nachprüfung der Forderung erfolgen, um dem Schuldner die Möglichkeit zum Widerspruch zu geben. Dies sei mit §§ 174 ff. InsO unvereinbar.

(II)

Teilweise wird auch die vom Senat für richtig gehaltene Auffassung vertreten, die rechtskräftige Verurteilung könne bis zur Entscheidung über die Restschuldbefreiung erfolgen (Sternal in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, Insolvenzordnung 14. Aufl. § 302 Rn. 22).

Hierfür spricht die Auslegung des § 302 InsO.

§ 302 InsO regelt dem Wortlaut nach, dass „von der Erteilung der Restschuldbefreiung“ bestimmte Forderungen nicht berührt werden. Dies bedeutet, dass in § 302 InsO auf den Zeitpunkt der Entscheidung über die Restschuldbefreiung gem. § 300 InsO abgestellt wird. Durch die Verwendung des Tempus in § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO „sofern der Schuldner im Zusammenhang damit … verurteilt worden ist“, wird deutlich, dass die Verurteilung (irgendwann) vor der Erteilung der Restschuldbefreiung ausreichend ist. Einen Hinweis auf einen früheren maßgeblichen Zeitpunkt gibt es aufgrund des Wortlautes des § 302 InsO nicht.

Auch die Gesetzesbegründung spricht für die vom Senat für richtig gehaltene Auslegung. Nach der Gesetzesbegründung soll jede rechtskräftige Verurteilung ohne zeitliche Begrenzung ausreichend sein. Es ist explizit von einem unbegrenzten Nachforderungsrecht des Fiskus die Rede (BT-Drucks 17/11268, S. 32). Hieraus ergibt sich eindeutig, dass unerheblich ist, zu welchem Zeitpunkt in der Vergangenheit die Verurteilung erfolgt ist. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich zwar nicht eindeutig, ob eine Verurteilung bis zur Entscheidung über die Restschuldbefreiung ausreichend sein soll. Aus der Kombination von Wortlaut des § 302 InsO und Gesetzesbegründung ergibt sich aber ein entsprechender gesetzgeberischer Wille (so auch Waltenberger in: Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar, 8. Aufl. 2016, § 302 Rn. 25).

100

Diese Auslegung lässt sich auch mit der Systematik in Einklang bringen. Durch den Streitgegenstand, die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anmeldung und den Hinweis gem. § 175 Abs. 2 InsO ist der Schuldner hinreichend geschützt. Der Insolvenzschulder weiß durch die Anmeldung unter Hinweis auf ein konkretes Strafverfahren und den Hinweis des Insolvenzgerichts zum Widerspruchsrecht um die Risiken einer nicht umfassenden Restschuldbefreiung. Er kann sich – wie hier – mit der negativen Feststellungsklage wehren oder sein Verhalten auf die nicht umfassende Restschuldbefreiung einrichten.

101

Systematisch nicht überzeugend ist aus Sicht des Senats, aufgrund der Regelung in § 290 Abs. 2 S. 1, 1. Alt InsO auch im Fall des § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO auf den Schlusstermin abzustellen. In § 290 Abs. 2 S. 1, 1. Alt InsO wird als Zeitpunkt für die dort geregelte Antragstellung auf den Schlusstermin abgestellt. In § 302 Nr. 1 InsO gibt es aber keine vergleichbare Nennung des Schlusstermins als entscheidenden Zeitpunkt, sodass die Existenz des § 290 Abs. 2 S. 1, 1. Alt InsO auch als arg. ex contrario dafür gewertet werden kann, dass der Schlusstermin bei § 302 InsO nicht entscheidend ist. Zudem zeigt § 297 InsO, dass auch eine Verurteilung nach dem Schlusstermin ausreichend sein kann.

102

Der Hinweis auf eine Nachmeldungsmöglichkeit von Forderungen auch nach dem Schlusstermin spricht nicht gegen die gefundene Auslegung. Denn durch die Anmeldung wird der Streitgegenstand bestimmt. Auch wenn die rechtskräftige Verurteilung erst bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung vorliegen muss, bedeutet dies nicht, dass dem Gläubiger auch die Möglichkeit gegeben werden muss, eine Forderung auch nach dem Schlusstermin unter Hinweis auf § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO anzumelden. Vielmehr ist dieses Nachmeldungsrecht – wie bereits ausgeführt – beschränkt.

103

Ein Abstellen auf den Schlusstermin für die rechtskräftige Verurteilung gem. § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO würde den Telos der Norm unterlaufen. Nach der gesetzgeberischen Konzeption ist die Ausnahme von der Restschuldbefreiung gem. § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO deswegen gerechtfertigt, weil die Verkürzung von Steuern, die zu einer strafrechtlichen Verurteilung geführt hat, einen höheren Unrechtsgehalt hat als die Nichtzahlung von schlichten Insolvenzforderungen. Bei einem Abstellen auf den Schlusstermin würden gem. § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO nur diejenigen Steuerstraftäter erfasst, deren Strafverfahren schnell abgeschlossen werden können. Dies sind regelmäßig diejenigen Strafverfahren, die nur einen begrenzten Steuerschaden bei einem einfachen Sachverhalt zum Gegenstand haben. Steuerhinterzieher mit größerer krimineller Energie, die ihre Steuerverkürzung verschleiert haben, können häufig bei dem größeren Aufwand der Strafverfahren auch durch eine Konfliktverteidigung die Rechtskraft einer Verurteilung bis nach dem Schlusstermin verzögern. Sofern als spätester Zeitpunkt für die rechtskräftige Verurteilung der Schlusstermin des Insolvenzverfahrens angenommen wird, würden in der Anwendungspraxis mithin diejenigen Steuerstraftäter mit der größeren kriminellen Energie bevorzugt. Dies spricht entscheidend gegen die überwiegende Auffassung.

104

Der Senat verkennt nicht, dass dieses Argument durch § 290 InsO relativiert werden könnte. § 290 InsO spricht aus Sicht des Senats aber nicht entscheidend dagegen, dass bei § 302 Nr.1, 3. Alt InsO eine rechtskräftige Verurteilung bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung ausreichend ist.

105

Denn § 290 Abs. 1 Nr. 1 bzw. 2 InsO und § 302 Nr. 1, 3. Alt InsO haben unterschiedliche formelle sowie materielle Voraussetzungen und unterschiedliche Rechtsfolgen. Bei hinterzogenen Steuern greift häufig auch § 290 Abs.1 Nr. 2 InsO. Denn die Vermeidung von Leistungen an öffentliche Kassen durch unrichtige oder unvollständige Angaben über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Insolvenzschuldners kommt häufig in Steuerangelegenheiten durch unrichtige oder unvollständige Angaben vor (vgl. BGHZ 156, 139 = NZI 2003, 662, BGH NZI 2006, 249; BGH NZI 2010, 576; BGH NZI 2011, 149). Eine Steuerhinterziehung kann unter § 290 Abs. 1 Nr. 2 InsO fallen, unabhängig davon, ob der Tatbestand des § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO verwirklicht ist. Denn Abs. 1 Nr. 1 kommt im Verhältnis zu Abs. 1 Nr. 2 keine Sperrwirkung zu (BGH NZI 2011, 149). Der Senat verkennt nicht, dass es Sachverhalte gibt, bei denen sowohl § 290 InsO als auch § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO einschlägig sein können. An dieser Stelle kann offen bleiben, ob es insoweit einen Anwendungsvorrang des § 290 InsO oder ein Wahlrecht eines Insolvenzgläubigers gibt. Im Hinblick auf die engen Voraussetzungen des § 290 InsO verbleibt aber für § 302 Nr. 1, 3. Alt InsO ein eigener Anwendungsbereich bestehen, z.B. wenn ein Insolvenzschuldner keine Angaben über seine steuerlich relevanten Verhältnisse gemacht hat. Dann ist die Steuerlast zu schätzen. § 290 Abs. 2 Nr. 2 InsO greift nicht. In diesem nicht mit § 290 InsO übereinstimmenden Anwendungsbereich des § 302 Nr. 1, 3. Alt InsO ist nicht ersichtlich, warum kriminellere Steuerstraftäter durch die Begrenzung der strafrechtlichen Verurteilung auf den Schlusstermin privilegiert werden sollten. Auch vorliegend ist nicht ersichtlich, dass zu Ungunsten des Klägers ein Versagungsgrund nach § 290 InsO greift.

106

Nicht zielführend ist aus Sicht des Senats allerdings der Hinweis des beklagten Landes, auch über den Versagungsgrund „unerlaubte Handlung“ werde erst zu einem Zeitpunkt entschieden, wenn die Wohlverhaltensphase abgelaufen ist. Es ist zutreffend, dass die endgültige Entscheidung erst dann erfolgt. Für die hier interessierende Frage, bis wann eine rechtskräftige Verurteilung erfolgt sein muss, ergibt sich hieraus aber nichts.

107

Soweit das beklagte Land eine angeblich völlig gesetzeswidrige Situation annimmt, wenn dem Kläger „vorzeitig die Restschuldbefreiung“ zugesprochen wird, geht es von falschen Voraussetzungen aus. Durch den vorliegenden teilweisen Erfolg der Feststellungsklage wird nicht vorzeitig eine Restschuldbefreiung ausgesprochen. Es wird nur festgestellt, dass der Versagungsgrund § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO teilweise nicht greift. Die Versagung der Restschuldbefreiung aus anderen Gründen ist nicht streitgegenständlich. Erst nach Erteilung der Restschuldbefreiung wäre der Kläger tatsächlich endgültig gesichert. Dies ist aber keine „völlig gesetzeswidrige Situation“, sondern die grundsätzlich vom Gesetzgeber gewollte Situation bei der Erteilung der Restschuldbefreiung. Hierdurch kann der Schuldner, wenn keine Versagungsgründe vorliegen, wieder (schuldenfrei) wirtschaftlich neu starten.

108

Die vom Senat für richtig gehaltene Auslegung des § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO wird auch durch die Rechtsprechung des BGH zum Geltendmachung einer unerlaubten Handlung (§ 302 Nr. 1, 1. Alt. InsO) bestätigt. Der BGH (NZI 2009, 189, 190) geht bei der Frage der Feststellung, wann das Vorliegen einer unerlaubten Handlung noch geltend gemacht werden kann, davon aus, dass dies noch bis zur Erteilung der Rechtsschuldbefreiung möglich ist. Bei den einzelnen Alternativen des § 302 Nr. 1 InsO sollte auf jeweils denselben Zeitpunkt abgestellt werden.

109

In der Gesamtschau ist § 302 Nr. 1, 3. Alt. InsO dahingehend auszulegen, dass eine Verurteilung bis zur Entscheidung über die Restschuldbefreiung ausreichend ist.

110

111

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

112

Die Revision ist gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 InsO zuzulassen. Denn die hier maßgebliche Frage, bis zu welchem Zeitpunkt die rechtskräftige Verurteilung erfolgt sein muss, damit § 302 Nr. 1, 3. Alt InsO eingreift, hat eine grundsätzliche Bedeutung. Die Frage ist in der Literatur umstritten. Ober- oder höchstrichterliche Rechtsprechung existiert zu dieser Frage nicht.