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G r ü n d e

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I.

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Der Kläger begehrt eine Kostenübernahmezusage aus seiner nach Klageerhebung mit Wechsel in die gesetzliche Krankenversicherung unstreitig beendeten privaten Krankheitskostenversicherung für die Anschaffung einer Beinprothese.

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Bezüglich des erstinstanzlichen Vortrages, der Anträge und der Entscheidungsgründe wird auf das der Klage überwiegend stattgebende Urteil des Landgerichts (GA 115-117) verwiesen.

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Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts rügt und ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt – unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens – die angefochtene Entscheidung.

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Auf den wiederholten Hinweis des Senats (GA 172, 189 sowie zuletzt im Senatstermin), dass Erledigung bezüglich des Anspruchs auf Kostenübernahmezusage mangels Anfalls von Aufwendungen eingetreten sein, also kein Primäranspruch mehr bestehen dürfte, verweist der Kläger im Wesentlichen darauf, dass der Versicherungsfall einmal eingetreten sei und der Anspruch deshalb fortbestehe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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II.

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1.              Der geltend gemachte Anspruch auf Kostenübernahmezusage ist mittlerweile unbegründet, da kein Aufwendungsersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte mehr in Betracht kommt.

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Ein Aufwendungsersatzanspruch besteht gemäß § 192 Abs. 1 VVG, § 1 Abs. 1 Satz 3 lit. a der üblichen MB/KK, die nach den Angaben der Parteivertreter im Senatstermin zugrunde liegen, und Ziff. 2 Satz  1 Tarif A 80 (GA 17) nur, wenn die Aufwendungen für die Anschaffung des Hilfsmittels in Bezug auf das versicherte Risiko und im maßgeblichen Versicherungszeitraum bis zur Beendigung des Vertrages (§ 7 MB/KK) entstanden sind (vgl. auch zum Begriff der „Passivversicherung“: BGH Urt. v. 8.2.2006 – IV ZR 131/05, VersR 2006, 535 Rn. 15; BGH Urt. v. 12.3.2003 – IV ZR 278/01, BGHZ 154, 154 = r+s 2003, 246 = juris Rn. 11; Senat Urt. v. 12.4.2017 – 20 U 10/17, r+s 2017, 359 = juris Rn. 11; OLG Düsseldorf Urt. v. 28.7.2016 – 4 U 6/15, r+s 2016, 572 = juris Rn. 21; OLG Koblenz Beschl. v. 21.10.2015 – 10 U 583/15, r+s 2015, 613 = juris Rn. 31; OLG Karlsruhe Urt. v. 24.5.2007 – 19 U 88/06, VersR 2008, 339 = juris Rn. 29; Muschner in Langheid/Rixecker, VVG, 5. Aufl. 2016, § 192 Rn. 4; Gramse in BeckOK-VVG, 3. Edition: 30.06.2016, § 192 Rn. 47; a. A. wohl OLG München Urt. v. 4.12.2015 – 25 U 1732/15, r+s 2016, 192 = juris Rn. 10).

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Auch für die Feststellung der medizinischen Notwendigkeit der Anschaffung eines Hilfsmittels ist grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Anschaffung und nicht der Verschreibung abzustellen (vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt bei Vornahme einer ärztlichen Behandlung in ständiger Rspr.: BGH Urt. v. 29.3.2017 – IV ZR 533/15, 2017, 252 Rn. 28 m. w. N.). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 4 Abs. 3 MB/KK, wonach Hilfsmittel verordnet gewesen sein müssen. Denn der – maßgebliche (stRspr, vgl. nur BGH Urt. v. 23.6.1993 – IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83 = NJW 1993, 2369 unter III.1.b; BGH Urt. v. 15.2.2017 – IV ZR 91/16, r+s 2017, 259 Rn. 17) – durchschnittliche Versicherungsnehmer kann diese Anspruchsvoraussetzung nicht dahin verstehen, dass Hilfsmittel unabhängig von einer medizinischen Notwendigkeit zum Zeitpunkt jedenfalls der Bestellung des Hilfsmittels ersetzt werden sollen. Dies lassen jedenfalls – wenn auch vielleicht nicht im vorliegenden Fall – die sich ständig ändernden organischen Abläufe im menschlichen Körper und die fortschreitende medizinischen Entwicklung nicht zu (vgl. BGH Urt. v. 8.2.2006 – IV ZR 131/05, VersR 2006, 535 Rn. 12; OLG Koblenz Beschl. v. 21.10.2015 – 10 U 583/15, r+s 2015, 613 = juris Rn. 31).

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Dass es auf den Zeitpunkt der Entstehung der Aufwendungen ankommt, zeigt auch Ziff. 2 Satz 2 Tarif A 80 (GA 17), wonach die erstattungsfähigen Aufwendungen, insbesondere auch für Hilfsmittel, kalenderjährlich zu betrachten sind.

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Aufwendungen sind Kosten in Bezug auf das versicherte Risiko, die dem Versicherungsnehmer von seinem anspruchsberechtigten Vertragspartner in Rechnung gestellt werden (vgl. nur BGH Urt. v. 21.2.2001 – IV ZR 11/00, 2001, 258 = juris Rn. 10; Voit in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 192 Rn. 116) oder durch die Eingehung einer Verbindlichkeit entstehen (vgl. BGH Urt. v. 12.3.2003 – IV ZR 278/01, BGHZ 154, 154 = r+s 2003, 246 = juris Rn. 11; a. A. wohl OLG München Urt. v. 4.12.2015 – 25 U 1732/15, r+s 2016, 192 = juris Rn. 10, wonach ein Kostenvoranschlag ausreichen soll).

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Entsprechend der Aussage des Klägervertreters im Senatstermin, hat der Kläger bis zur Beendigung des Versicherungsvertrages nicht einmal einen Vertrag zur Beschaffung der Beinprothese geschlossen.

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Aufwendungen sind mithin nicht im Versicherungszeitraum entstanden.

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Unbillig ist dieses Ergebnis im Hinblick auf die insoweit ursprünglich zulässige und begründete Klage nicht, da der Kläger - auf die Hinweise des Senats - die Möglichkeit gehabt hätte, den Rechtsstreit insoweit für erledigt zu erklären und / oder ggf. die Klage auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht umzustellen.

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2.              Ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten besteht gemäß § 280 Abs. 1, Abs. 2, § 249 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 675, 611 BGB sowie mit §§ 2, 13, 14 RVG und Nr. 2300, 7002 und 7008 KV RVG, weil die Beklagte die Kostenübernahme pflichtwidrig und schuldhaft verweigert hat.

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a)              Die Pflichtverletzung ergibt sich daraus, dass der Kläger vor Eingehung einer Verbindlichkeit zur Beschaffung der Beinprothese eine Kostenübernahmezusage hätte verlangen können (vgl. auch § 192 Abs. 8 VVG).

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aa)              Denn die Anschaffung einer Beinprothese war zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der Ablehnung der Kostenübernahmezusage grundsätzlich medizinisch notwendig (vgl. BGH Urt. v. 24.6.2015 – IV ZR 181/14, r+s 2015, 405 Rn. 13). Dies gilt auch – wie hier – für die Anschaffung einer einheitlichen Prothese (Geh-, Lauf- und Badprothese) statt einer gesonderten Badeprothese. Denn laut Sachverständigengutachten vom 05.05.2017 (S. 2, GA 89) ist nicht nur die zusätzliche Wasser- und Korrosionsbeständigkeit hinzugekommen, sondern auch der Walk-to-Run-Modus und der spezielle Lauf-Modus.

25

bb)              Der Kostenübernahme steht nicht § 5 Abs. 2 der üblichen MB/KK entgegen, weil der Kläger erst kurz zuvor Aufwendungen für eine Beinprothese ersetzt bekommen hatte, die aber nicht zum Baden geeignet war und nicht die benannten zusätzlichen Ausstattungen aufwies.

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Zwar ist § 5 Abs. 2 MB/KK grundsätzlich auch auf Hilfsmittel anwendbar (vgl. BGH Urt. v. 22.4.2015 – IV ZR 419/13, r+s 2015, 297 Rn. 11 ff.), nicht aber im vorliegenden Fall:

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(1)              Satz 1 ist nicht anwendbar, weil das neue Hilfsmittel bereits zusätzliche, benötigte Funktionen oder Ausstattungsmerkmale aufweist (vgl. BGH Urt. v. 22.4.2015 – IV ZR 419/13, r+s 2015, 297 Rn. 18 f.).

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(2)              Satz 2 (§ 192 Abs. 2 VVG) ist nicht anwendbar, weil diese Regelung allein die überhöhte Abrechnung von medizinisch notwendigen Leistungen betrifft (vgl. BGH Urt. v. 22.4.2015 – IV ZR 419/13, r+s 2015, 297 Rn. 25), um die es hier nicht geht.

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cc)              Auch sonst ist nichts weiter vorgetragen, das gegen die Kostenübernahme gesprochen hätte:

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Es gibt vorliegend keine zeitliche Begrenzung für Hilfsmittel gleicher Art. Zudem ist maßgeblich der konkrete Verwendungszweck, der hier anders ist (vgl. BGH Urt. v. 24.6.2015 – IV ZR 181/14, r+s 2015, 405 Rn. 20).

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Auch für eine Anwendung des von Amts wegen zu prüfenden § 242 BGB besteht mangels tatsächlichen Vortrages der Beklagten kein Anlass. Die neue Prothese ist für den Kläger rein tatsächlich ein großer Vorteil, auf den der Kläger ohne besonderen Vortrag der Beklagten nicht verzichten muss.

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b)              Das Verschulden der Beklagten wird vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

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c)               Im Übrigen besteht an den Feststellungen des Landgerichts zum Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren, die auch von der Beklagten mit der Berufung nicht mehr angegriffen worden sind, nur Zweifel im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bezüglich der Höhe. Denn der maßgebliche Gegenstandswert beläuft sich nur auf bis zu 50.000,00 EUR. Unter Berücksichtigung dessen beläuft sich der Schadensersatzanspruch auf den ausgeurteilten Betrag.

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3.              Der Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen bezüglich der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ergibt sich aus § 291 Satz 1 Hs. 1, Satz 2, § 288 Abs. 1 BGB.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 Satz 1, § 711 Satz 1, Satz 2, § 709 Satz 2 ZPO.

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IV.

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Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die Rechtssache weist weder grundsätzliche Bedeutung auf noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

40

Insbesondere die vom Kläger angeführte abweichende, aber vereinzelte Entscheidung des OLG München (Urt. v. 4.12.2015 – 25 U 1732/15, r+s 2016, 192 = juris Rn. 10) setzt sich mit der Frage des Aufwendungsbegriffs nicht oder jedenfalls nicht hinreichend auseinander, so dass auch diese keine Zulassung der Revision erforderlich machte (vgl. BGH Beschl. v. 8.2.2010 – II ZR 156/09, NJW-RR 2010, 978 = juris Rn. 3; BGH Beschl. v. 27.11.2013 – VII ZR 371/12, NJW 2014, 456 = juris Rn. 9).