Oberlandesgericht Hamm, 17 U 186/16

G r ü n d e :

Die Beklagte betreibt ein Unternehmen zur Verlegung von Fließestrich. Der Kläger plante, in den beiden Doppelhaushälften J l C ##a/b in T2, Fließestrich nebst Dämmung verlegen zu lassen. Der Wärmeschutznachweis weist 120 mm als notwendige Dämmstärke aus. Zwischen den Parteien ist streitig, wann der Nachweis der Beklagten übergeben wurde.

Die Beklagte überreichte ein handschriftliches Angebot über den Einbau von Dämmung und Estrich. Der Kläger hatte zunächst geplant, die Dämmung selbst zu verlegen. Hiervon nahm er jedoch wieder Abstand, da die Bodenplatte Unebenheiten aufwies, die durch die Dämmung ausgeglichen werden sollten. Die Dämmung (Unterdämmung) wurde schließlich von der Fa. C2 aus M eingebaut. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger der Fa. C2 den Auftrag erteilte oder ob diese als Subunternehmerin der Beklagten tätig wurde. Auf der Unterdämmung verlegte der Heizungsbauer die oberste Dämmlage für die Fußbodenheizung („Rolljetdämmung“). Sodann brachte die Beklagte den Fließestrich ein.

Nach Abschluss der Arbeiten rügte der Kläger Mängel. Er hat unwidersprochen vorgetragen, Nachbesserung unter Fristsetzung verlangt zu haben. Nachbesserung leistete die Beklagte jedoch nicht, sondern stellte dem Kläger ihre Leistungen in Rechnung. Sie bat darum, den Materialpreis für die verlegte Dämmung an die Fa. C2 zu überweisen.

Unter dem 11.11.2014 beantragte der Kläger die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (1 OH 11/14 LG Detmold) wegen behaupteter Mängel der Estrichverlegung in beiden Doppelhaushälften. Nach Erhalt des Gutachtens forderte der Kläger die Beklagte ohne Erfolg zur Zahlung von Schadensersatz bis zum 06.10.2015 auf.

Der Kläger hat behauptet, er habe die Beklagte auch mit dem Einbringen der Dämmung beauftragt; die Fa. C2 sei somit lediglich als Subunternehmerin tätig geworden. Hinsichtlich der Dämmhöhe sei zwischen den Parteien vereinbart worden, dass diese den Vorgaben des Wärmeschutznachweises genügen müsse. Daher seien 120 mm Dämmhöhe geschuldet gewesen. Der Wärmeschutznachweis sowie eine Schnittzeichnung des Planungsbüros T2 seien der Beklagten vor Durchführung der Arbeiten überreicht worden. Aus der Schnittzeichnung ergebe sich auch die erforderliche Höhe des Fußbodenaufbaus (EG 180 mm, OG 160 mm). Die Aufbauhöhen seien jedoch von der Beklagten nicht eingehalten worden. Dies habe zur Folge, dass im Erdgeschoss auch kein bündiger Abschluss der untersten Treppenstufe erreicht worden sei. Im Esszimmer im EG betrage die Aufbauhöhe gerade einmal zwischen 110 mm und 120 mm. In den Fensteranschlussbereichen würden 40 mm fehlen, im Esszimmer sogar 60 mm, obwohl der Anschluss bündig geschuldet gewesen sei. In der Küche seien lediglich 70 bis 90 mm erreicht worden. Aufgrund dieser Höhenunterschiede müssten der gesamte Estrich sowie die Fußbodenheizung wieder aufgenommen werden; die Dämmlage müsse ausgetauscht werden. Die ortsüblichen Kosten lägen bei 13.832,00 € netto (Kostenvoranschlag Fa. T3 v. 01.09.2015). Der Aus- und Wiedereinbau der Fußbodenheizung durch die Fa. E verursache Kosten in Höhe von 3.620,00 €.

Ferner habe die Beklagte durch Befahren mit einem schweren Fahrzeug die bereits fertig gepflasterte Auffahrt des Klägers beschädigt. Die Materialkosten für die erforderliche Neupflasterung würden sich auf 271,20 € belaufen, was unstreitig ist. Hinsichtlich der Kosten für die Verlegung hat der Klägerin auf einen Kostenvoranschlag der Fa. T4 über 606,07 € (Bl. 47 d.A.) verwiesen.

Durch eine unsachgemäße Materialbehandlung bei den Estricharbeiten durch die Beklagte seien zudem Rohre verstopft worden. Diese müssten ausgebaut und zum Teil wieder neu hergestellt werden. Eine durchgeführte Kamerabefahrung und Säuberung habe 760,41 € gekostet.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 17.443,00 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2015 zu zahlen;

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm die Mehrwertsteuer zu dem in Ziff. 1 geltend gemachten Betrag zu ersetzen, soweit die notwendige Schadensbeseitigung erfolgt ist;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitergehenden Schadensersatz in Höhe von 1.637,68 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2015 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, der Kläger habe die Dämmarbeiten unmittelbar bei der Fa. C2 beauftragt. Demgemäß sei zwischen den Parteien auch nicht explizit über die Dämmhöhe gesprochen worden. Vielmehr sei bei einer Baubesprechung aufgefallen, dass die Bodenplatte unsauber gegossen worden sei, sodass vorhandene Höhenunterschiede anspruchsvoll über die Dämmung hätten ausgeglichen werden müssen. Die Fa. C2 habe diese Arbeiten durchgeführt, was unstreitig ist. Auf die Frage des Zeugen F nach dem Wärmeschutznachweis und darin enthaltener Vorgaben habe der Kläger erklärt, bei den Dämmstärken keinen Vorgaben unterworfen zu sein. Als Orientierung für die Höhe des einzubauenden Estrichs habe vereinbarungsgemäß die Haustür gedient. Ein etwa vorhandener Höhenunterschied im Estrich sei ggf. auf die Rolljetdämmung des Heizungsbauers zurückzuführen. Entgegen der Vereinbarung sei nicht eine 3 cm dicke, sondern nur eine 2 cm dicke Rolljetdämmung eingebaut worden. Einen Ausgleich durch Verstärkung des Estrichs habe der Kläger abgelehnt. Die Beklagte behauptet, es sei nicht erforderlich, den gesamten Estrich und die Fußbodenheizung wieder aufzunehmen.

Das Landgericht hat der Klage lediglich zu einem kleinen Teil stattgegeben. Es hat den Beklagten verurteilt, an den Kläger 840,34 € nebst Zinsen als Schadensersatz für Fehlstellen im Estrich zu zahlen und festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, nach erfolgter Schadensbeseitigung die auf den vorgenannten Betrag entfallende Umsatzsteuer zu ersetzen. Die weitere Klage hat das Landgericht abgewiesen.

Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch im Hinblick auf die behaupteten Mängel im Rahmen der Dämm- und Estricharbeiten zu. Er habe einen Mangel nicht bewiesen. Aufgrund der Aussage des Zeugen F stehe zwar fest, dass der Beklagte auch mit den Dämmarbeiten beauftragt worden und die Fa. C2 Subunternehmerin sei. Jedoch sei ein Sachmangel im Sinne einer negativen Abweichung von einer Beschaffenheitsvereinbarung nicht festgestellt worden. Die Beweisaufnahme habe nicht ergeben, dass anhand eines frühzeitig übergebenen Wärmeschutznachweises eine Dämmung von 120 mm Stärke vereinbart worden sei. Gleiches gelte für die vermeintlich verbindlichen Absprachen zwischen den Parteien zu den Aufbauhöhen und Anschlüssen des Fließestrichs an Fenster, Türen und Treppen. Anzeichen dafür, dass den Angaben der klägerseits benannten Zeugen mehr Glauben geschenkt werden könnten als denjenigen der Gegenseite, bestünden nicht. Entscheidend sei insoweit die Frage, ob die einschlägigen Unterlagen bei Auftragsvergabe, jedenfalls aber vor Ausführungsbeginn an die Beklagte übergeben worden seien. Sowohl die Angaben der Zeugin B als auch des Zeugen F seien trotz der inhaltlichen Widersprüche als insgesamt glaubhaft zu bewerten. Auch sei nicht festzustellen gewesen, mit wessen Beteiligung die jeweiligen Gespräche zwischen den Parteien stattgefunden hätten. Auch die Aussage des Zeugen T habe die Kammer nicht von einer frühzeitigen Übergabe der erforderlichen Unterlagen an die Beklagte zu überzeugen vermocht. Zwar habe dieser die Übergabe an den Zeugen F bei Auftragsvergabe bestätigt. Seine Aussage sei insgesamt jedoch vage und die Angaben zeitlich nicht einzuordnen. Die Ungewissheit gehe zu Lasten des beweispflichtigen Klägers. Anhaltspunkte dafür, dass sich das Werk nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eigne oder von unüblicher Beschaffenheit sei, seien dem Klägervortrag nicht zu entnehmen und ergäben sich auch nicht aus den Angaben des Sachverständigen oder des Zeugen F.

Wegen der unstreitigen und auch nach dem Gutachten des Sachverständigen gegebenen Fehlstellen im Estrich könne der Kläger jedoch Schadensersatz in Höhe von 840,34 € nebst Zinsen verlangen. Eine gesetzte Nachfrist habe die Beklagte ungenutzt verstreichen lassen. Bei dem vorgenannten Betrag handele es sich um den netto zu verstehenden Wiederherstellungsaufwand. Dem Interesse des Klägers an der möglichen Erstattung der Umsatzsteuer werde durch die erfolgte Feststellung der Erstattungspflicht des Beklagten Rechnung getragen. Die Zinsen seien aus Verzugsgesichtspunkten gerechtfertigt.

Weitergehende Ansprüche des Klägers bestünden hingegen nicht. Der Kläger habe für eine Beschädigung des Pflasters und eine Verschmutzung von Rohren durch die Beklagte keinen Beweis erbracht. Das vorgelegte Lichtbildmaterial belege zwar die Schäden. Es stelle jedoch Momentaufnahmen dar, ohne dass diesen die Verursachung durch die Beklagte entnommen werden könne. Vielmehr kämen auch andere Gewerke in Frage. Gleiches gelte auch hinsichtlich der verschmutzten Rohre. Die Zeugin B sei bislang nur zu der Behauptung benannt worden, dass der Kläger anfangs noch versucht habe, die Rohre frei zu spülen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit dem er zunächst sein erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt, soweit diesem nicht stattgegeben worden ist.

Zu Unrecht habe das Landgericht einen Sachmangel verneint.

Der Wärmeschutznachweis und eine Planung zu den Aufbauhöhen der Fußböden seien der Beklagten vor Ausführung des Gewerks übergeben worden. Die Beweiswürdigung des Landgerichts berücksichtige nicht, dass die genannten Unterlagen bereits vorgelegen hätten und es keinen nachvollziehbaren Grund gebe, warum der Kläger sie nicht vor dem Einbau des Estrichs hätte übergeben sollen. Zudem sei aus dem handschriftlich überreichten Angebot ersichtlich, dass der Beklagten bzw. dem Zeugen F die Stärke der einzubauenden Dämmung sowie die Angaben des Fußbodenaufbaus aus dem Wärmeschutznachweis bekannt gewesen seien. Die in dem Angebot enthaltene Materialmenge ergebe eine Dämmung von 8-9 cm Aufbauhöhe. Da für die Fußbodenheizung eine Dämmung von weiteren 3 cm vorgesehen gewesen sei, ergebe dies die nach dem Wärmeschutznachweis erforderlichen 12 cm Dämmung. Ohne die Unterlagen wäre der Zeuge nicht in der Lage gewesen, den Auftrag zu kalkulieren.

Die Bekundung des Zeugen F, die Zeugin B sei bei keinem der Vergabegespräche dabei gewesen, sei unglaubwürdig. Die Zeugin und ihr Lebensgefährte, der Zeuge T, würden die zweite Doppelhaushälfte bewohnen und seien daher selbst Bauherren im faktischen Sinn.

Nicht glaubwürdig sei auch die Aussage des Zeugen F, er habe die Türflügel der Eingangstür als Ausgangsmaß genommen. Für die seinerzeit noch nicht eingebaute Haustür sei nur die Umlaufzarge vorhanden gewesen. Hätte sich der Zeuge tatsächlich an den Tür- und Fenstervorgaben orientiert, wären in diesen Bereichen nicht die zwischen 3 und 5 cm Höhendifferenz geblieben, die jetzt an Dämmung und Estrich fehlen würden. Der Sachverständige habe festgestellt, dass die Vorgaben aus dem Wärmeschutznachweis nicht berücksichtigt worden seien. Die Beklagte habe auch während der Ausführung des Gewerks keine Bedenken angemeldet.

Selbst wenn man nicht von einer Beschaffenheitsvereinbarung ausgehe, liege ein Sachmangel vor, weil das Werk der Beklagte nicht der üblichen Beschaffenheit entspreche. Es sei nicht technisch funktionstauglich erbracht worden. Es sei nicht hinreichend Dämmung verbaut worden, die das Objekt gegen Kälte zum Erdreich und zur Sohle isoliere. Auch habe er, der Kläger, erwarten dürfen, dass der Estrich so eingebaut werde, dass sich vernünftige Anschlusshöhen zur Treppe und zu den Fenstern und Türen ergäben. Zu keinem Zeitpunkt habe die Beklagte einen Hinweis dahingehend erteilt, dass eine durchgehende Aufbauhöhe nicht erreicht werden könne. Der Sachverständige habe ausgeführt, dass eine dickere Dämmung hätte eingebaut werden müssen, sofern die Oberfläche des Estrichs von Anfang an um 5,0 cm (an anderer Stelle des Gutachtens: um 3,0 bis 4,0 cm) hätte angehoben werden sollen.

Erstmals im Berufungsrechtszug trägt der Kläger - insoweit unwidersprochen - vor, der Zeuge F habe selbst Meterrisse angebracht. Die Aufbauhöhe zum Meterriss nach Verlegung der Fußbodenheizung durch die Fa. E sei in den verschiedenen Räumen unterschiedlich gewesen, nämlich zwischen 104,5 cm und 108 cm. Dies belege, dass die Beklagte keine Ausgleichsschüttung eingebaut, sondern den Estrich ohne Rücksicht auf die unterschiedlichen Aufbauhöhen eingebracht habe.

Zu Unrecht habe das Landgericht ihm, dem Kläger, einen Zahlungsanspruch in Höhe von 1.637,68 € wegen der Beschädigung des Pflasters und der Verschmutzungen von Rohren abgesprochen.

Es treffe nicht zu, dass er beweisfällig geblieben sei. Die vorgelegten Fotos zeigten unter anderem Fahrzeuge und Baumaterialien der Beklagten, insbesondere Einbauschläuche und die Verschmutzung, die die Klägerin auf der Baustelle hinterlassen habe. In Anbetracht dieses dezidierten Vortrags hätte sich die Beklagte nicht mit einfachem Bestreiten begnügen dürfen. Das Landgericht habe keinen Hinweis des Inhalts erteilt, dass der Vortrag des Klägers nicht ausreiche. Ferner habe es das Beweisangebot „Zeugnis B“ übergangen.

Erstmals im Berufungsrechtszug trägt der Kläger zudem vor: Mit dem Ergebnis des erstinstanzlichen Verfahrens konfrontiert, habe der Zeuge E bekannt gegeben, dass seine Mitarbeiter G und I die Beschädigung des Pflasters durch das Estrichfahrzeug der Beklagten bestätigen könnten. Die Mitarbeiter der Fa. E hätten auch beobachtet, dass bei der Reinigung der Estrichpumpe durch Mitarbeiter der Beklagten das anfallende Schmutzwasser und Reste der Estrichmasse in die Anschlussgrube gelaufen seien. Der dadurch entstandene Rückstau in das Gebäude habe die Kanalleitung im Haus verstopft und habe von der Fa. E später mit Hochdruckdüsen und Motorspirale gereinigt werden müssen. Die neu im Berufungsrechtszug vorgelegten Fotos der Fa. E würden auch den Schadenstag belegen. Dies sei der 24.07.2014 gewesen. An diesem Tag habe die Beklagte den Estrich eingebaut.

Der Kläger hat im Senatstermin vom 03.12.2018 seine Berufungsanträge teilweise umgestellt. Er hat zuletzt beantragt,

abändernd das Urteil des Landgerichts Detmold vom "17.04.2016"

aufzuheben und

1)die Beklagte zu verurteilen, an ihn insgesamt 17.443,00 € Vorschuss auf Mangelbeseitigungskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2015 zu

zahlen,

2)festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den

weiteren, durch die fehlerhafte Verlegung des Estrichs im Haus des Klägers J l C ## in ##### T2 entstandenen Schaden zu ersetzen,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 1.637,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2015 zu zahlen.

Der Beklagte hat auf die Berufungsbegründung nicht schriftsätzlich erwidert.

Der Senat hat die Parteien persönlich angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen F, T5, T6, E, G und I sowie durch Einholung ergänzender Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. C und Anhörung des Sachverständigen in den Terminen zur mündlichen Verhandlung am 05.02.2018 und am 03.12.2018. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften und Berichterstattervermerke vom 05.02.2018 (Bl. 284 bis 291 d.A. und Bl. 291 bis 298 d.A.) und vom 03.12.2018 (Bl. 368 bis 370 und Bl. 371 bis 373 d.A.) sowie auf das Gutachten vom 27.07. 2017 und das Ergänzungsgutachten vom 19.07.2018 des Sachverständigen C Bezug genommen. Die Parteien hatten beim Ortstermin am 26.04.2018 übereinstimmend darauf hingewiesen, dass es entgegen dem Beweisbeschluss des Senats nur um die Doppelhaushälfte des Klägers gehe (Faxschreiben des Sachverständigen vom 30.04.2018, Bl. 333 d.A.). Der Sachverständige war daraufhin angewiesen worden, nur diese Doppelhaushälfte ergänzend zu begutachten (Verfügung Bl. 335 d.A.).

II.

Die Berufung des Klägers ist ganz überwiegend begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 17.443,00 € Vorschuss auf Mangelbeseitigungskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2015 zu. Zudem ist die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den weiteren durch die fehlerhafte Verlegung des Estrichs entstandenen Schaden zu ersetzen. Ferner schuldet die Beklagte dem Kläger Schadensersatz in Höhe von insgesamt 1.395,25 € nebst Zinsen für verunreinigte Rohre und eine beschädigte Pflasterung. In Höhe von 242,43 € sind die Klage und die Berufung unbegründet.

Der Anspruch auf Zahlung von 17.443,00 € Vorschuss auf Mangelbeseitigungskosten folgt aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, 3 BGB.

Der Kläger hat seinen ursprünglichen Schadensersatzanspruch ohne Änderung des Klagegrundes (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 263 Rn. 7) zulässigerweise auf einen Vorschussanspruch umgestellt. Dies stellt einen Fall des § 264 Nr. 3 ZPO, mithin keine Klageänderung dar. Die Umstellung erfolgte wegen einer später eingetretenen Veränderung, nämlich der Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur fiktiven Berechnung einer Schadensersatzforderung (vgl. (BGH, Urt. v. 22.02.2018, Az. VII ZR 46/17).

Gem. §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, 3 BGB kann der Auftraggeber Vorschuss zur Mangelbeseitigung verlangen, wenn das Werk mangelhaft und eine vom Auftraggeber bestimmte angemessene Frist zur Nacherfüllung erfolglos abgelaufen ist. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

Die Parteien schlossen mündlich einen Werkvertrag über den Einbau einer Dämmung und Einbringen von Estrich. Grundlage ist der handschriftliche Angebotszettel. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Kläger die Beklagte und nicht die Fa. C2 mit dem Teilgewerk „Dämmung“ – genauer: Unterdämmung – beauftragt hat. Dies beruht nach der Begründung des Landgerichts auf der entsprechenden Aussage des Zeugen F, des Bauleiters der Beklagten. Dies hat die Beklagte bereits in erster Instanz nicht mehr angegriffen. Der Senat ist an die Feststellung des Landgerichts gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden.

aa)

Das genannte Werk ist mangelhaft.

(1) Die Mangelhaftigkeit folgt entgegen der Auffassung des Klägers jedoch nicht aus einer negativen Abweichung von einer Beschaffenheitsvereinbarung gem. § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB. Der Kläger hat insoweit behauptet, die Beklagte bzw. die Fa. C2 als ihre Subunternehmerin habe die (Unter-)Dämmung in zu geringer Stärke eingebaut. Die Dämmstärke habe sich aus dem der Beklagten übergebenen Wärmeschutznachweis ergeben; hierin liege eine Beschaffenheitsvereinbarung. Es ist jedoch nicht bewiesen, dass die Parteien die Erstellung einer Dämmung nach Maßgabe des Wärmeschutznachweises bzw. der Schnittzeichnung vereinbart haben. Die Zeugin T hat diese Behauptung des Klägers, nicht bestätigt. Sie hat nicht ausschließen können, dass Wärmeschutznachweis und Angebot der Beklagten beim zweiten Treffen der Parteien übergeben wurden. Dies stimmt im Übrigen mit den Angaben überein, die der Kläger bei seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht gemacht hat (Bl. 72R d.A.). Es kann daher nicht festgestellt werden, dass das Angebot, das unstreitig Vertragsinhalt wurde, die Vorgaben des Wärmeschutznachweises beinhaltete. Die Aussage des Zeugen T war unergiebig, da er die Verhandlungen nach seinen Angaben nicht mehr hinreichend rekonstruieren konnte. Der Zeuge F hat die Behauptung des Klägers in Abrede gestellt und bekundet, der Wärmeschutznachweis sei erst nach Eingang der Klage ins Büro der Beklagten geschickt worden.

Auch die vom Kläger vorgetragenen Indizien lassen weder für sich betrachtet, noch in ihrer Zusammenschau den Schluss auf die Einbeziehung des Wärmeschutznachweises in die Vereinbarung der Parteien zu. Aus dem bloßen Vorhandensein des Nachweises kann nicht darauf geschlossen werden, dass dieser auch an die Beklagte übergeben wurde, auch wenn dies - wie der Kläger zu Recht vorträgt - sinnvoll gewesen wäre. Auch die tatsächlich vorgenommene Kalkulation von 12 cm Dämmung auf dem handschriftlichen Angebotszettel stellt kein Indiz dafür dar, dass der Wärmeschutznachweis der Beklagten bzw. dem Zeugen F bereits vorlag. Wie bereits ausgeführt soll der Zettel bereits beim zweiten Treffen übergeben worden sein, so dass der Zeuge F die Kalkulation auf andere Weise vorgenommen haben muss.

(2) Das Estrichgewerk ist jedoch mangelhaft gem.§ 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB. Es eignet sich nicht für die gewöhnliche Verwendung und weist nicht eine Beschaffenheit auf, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.

(a) Die Mangelhaftigkeit ergibt sich entgegen der Behauptung des Klägers jedoch nicht aus einer unzureichend starken Dämmung. Dies ist nicht bewiesen. Der Sachverständige Dipl.-Ing. C hat an den Stellen, die für ihn ohne Bauteilöffnung zugänglich waren, ausreichende Dämmstärken gemessen. Im Übrigen hat er festgestellt, dass die Menge der eingebauten Dämmung der in den Lieferscheinen ausgewiesenen Menge entspricht. Im Mittel sei die Dämmstärke in Ordnung. Zwar sei die Dämmung nicht an allen Stellen gleich stark, weil damit nach den Angaben der Parteien die unebene Bodenplatte ausgeglichen worden sei. Der Mindestwärmeschutz sei jedoch mit hoher Wahrscheinlichkeit erreicht.

(b) Die Mangelhaftigkeit folgt jedoch daraus, dass der Estrich nicht fachgerecht an die Haustür und an die bodentiefen Fenstertüren im Erdgeschoss anschließt. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, hätte sich die Beklagte mangels bauseits angebrachter Meterrisse hinsichtlich der Einbauhöhe des Estrichs an der bereits vorhandenen Haustür als Referenzhöhe orientieren müssen. Der Estrich hätte dann so hoch eingebracht werden müssen wie die an der Haustür bauseits vorhandene betonierte Schwelle. Der Sachverständige hat zugleich dargelegt, dass bei einer hiervon ausgehenden gleichmäßigen Verlegung des Estrichs auf derselben Höhe auch in den anderen Räumen des Erdgeschosses kein fachgerechtes Gewerk erreicht worden wäre, weil die in den Zimmern vorhandenen bodentiefen Fenster nicht dieselbe Einbauhöhe aufweisen wie die Haustür. Sie lägen vielmehr 2 cm höher, so dass dort ein fachgerechter Anschluss des Estrichs nicht habe erreicht werden können. Die unterschiedlichen Einbauhöhen der Haustür und der bodentiefen Fenster beruhen auf den Vorgewerken und fallen nicht in den Verantwortungsbereich der Beklagten.

(c) Die Beklagte hat aufgrund der Erfolgsbezogenheit des Werkvertrages (funktionaler Herstellungsbegriff) für den vorgenannten Mangel einzustehen. Zwar wird der Auftragnehmer von der Mängelhaftung frei, wenn er seiner Bedenkenhinweispflicht nachgekommen ist (vgl. etwa Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 25, m. Nw. aus der Rechtsprechung des BGH). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Für eine befreiende Hinweiserteilung ist zunächst erforderlich, dass der Auftragnehmer die verbindlichen Vorgaben des Auftraggebers und die Vorleistungen anderer Unternehmer daraufhin untersucht, ob sie geeignet sind, ein mangelfreies Werk entstehen zu lassen. Er hat dabei erkennbare Fehler aufzudecken und dem Auftraggeber die sich darauf ergebenden Bedenken mitzuteilen (Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, a.a.O.). Dies muss mit der gebotenen Klarheit erfolgen. Der Auftragnehmer muss dem Auftraggeber die nachteiligen Folgen eines unzureichenden Vorgewerks konkret darlegen, damit diesem die Tragweite der Nichtbefolgung des Hinweises klar wird (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 50, m. Nw. aus der Rechtsprechung des BGH).

Einen solchen, wirksamen und damit zur Enthaftung führenden Hinweis hat die Beklagte dem Kläger jedoch nicht erteilt. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Zeuge F dem Kläger mitgeteilt hat, dass man "mit dem Estrich höher gehen müsse" und ob der Kläger dies aus Kostengründen abgelehnt hat. Denn ein solcher Hinweis wäre unzureichend gewesen. Wie bereits ausgeführt, wäre mit einer gleichmäßigen Anhebung des Estrichhöhe durch Einbringen einer größeren Estrichmenge nicht erreicht worden, dass der Estrich sowohl an die Haustür, als auch an die bodentiefen Fenster fachgerecht hätte angebaut werden können. Die unterschiedlichen Einbauhöhen der Haustür und der Fenstertüren waren für den Zeugen F, dessen Verschulden sich die Beklagte gem. § 278 BGB zurechnen lassen muss, auch erkennbar. Denn der Zeuge hat unstreitig selbst einen - bauseits fehlenden - Meterriss eingezeichnet. Hierdurch hätte er - wie später der Sachverständige - die unterschiedlichen Einbauhöhen feststellen müssen. Er oder ein anderer Mitarbeiter der Beklagten hätte dem Kläger unverzüglich mitteilen müssen, dass bei den vorgefundenen baulichen Gegebenheiten der Estrich schlechthin nicht fachgerecht eingebaut werden könne.

bb)

Der Anspruch des Klägers setzt weiter voraus, dass der Kläger gem. § 637 Abs. 1 BGB eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Dies ist nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers der Fall.

cc)

Die Beklagte hat den verlangten Vorschuss zur Mangelbeseitigung in Höhe von 17.443,00 € zu zahlen.

Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen ist zur Mangelbeseitigung und Erstellung eines fachgerechten Gewerks der Beklagten erforderlich, dass der Fußboden bis auf die Bodenplatte zurückgebaut wird. Sodann sind die baulichen Voraussetzungen für einen fachgerechten Aufbau des Fußbodens und fachgerechten Anschluss des Estrichs an die Haustür und die bodentiefen Fenster zu schaffen. Schließlich ist dieser Aufbau einschließlich Verlegen einer neuen Dämmung, Einbau einer neuen Fußbodenheizung und Neuerstellung des Estrichs mit fachgerechtem Anschluss an die Haustür und an die Fenstertüren durchzuführen.

Die Kosten des Rückbaus und des Neuaufbaus hat die Beklagte zu tragen. Denn diese Maßnahmen wären nicht erforderlich gewesen, wenn die Beklagte dem Kläger vor Ausführung des Fußbodenaufbaus den konkreten Hinweis erteilt hätte, dass die baulichen Voraussetzungen eine fachgerechte Erstellung ihres Gewerks nicht zulassen würden.

Die Beklagte hat hingegen nicht die Kosten zu tragen, die für das nachträgliche Schaffen der genannten baulichen Voraussetzungen aufgewendet werden müssen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist eine Nivellierung der Bodenplatte durch Aufbringen eines Ausgleichsestrichs erforderlich sowie eine Angleichung der Einbauhöhen von Haustür und bodentiefen Fenstern, ggf. auch eine Änderung der Treppe. Die entsprechenden Kosten hat der Kläger zu tragen. Es handelt sich um Sowieso-Kosten, mithin um Kosten, die der Kläger im Falle eines unverzüglich erteilten konkreten Hinweises der Beklagten ohnehin hätte aufwenden müssen. Die genannten bauseitigen Mängel hat der Kläger selbst zu verantworten, da er den Rohbau einschließlich der Bodenplatte unstreitig selbst erstellt und auch die Einbauhöhen für Haustür und bodentiefe Fenster durch die entsprechenden baulichen Vorgaben veranlasst hat.

Die Kosten für den Rückbau und Wiederaufbau des Fußbodens belaufen sich nach den Angaben des Sachverständigen auf ca. 195,00 € pro Quadratmeter. Davon entfallen 40,00 € auf den Rückbau und 155,00 € auf den Wiederaufbau. Hierbei hat der Sachverständige berücksichtigt, dass auch die Fußbodenheizung erneuert werden muss. Diese wird wegen ihrer Verbindung mit dem Estrich beim Rückbau irreparabel beschädigt. Da im Haus des Klägers 67 qm zu sanieren sind, ergeben sich für den Rückbau und Wiederaufbau des Fußbodens Kosten in Höhe von 13.065,00 €. Hinzu kommen nach den weiteren überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Kosten in Höhe von ca. 8.500,00 € für den Aus- und Einbau der Einbauküche und der Sanitärobjekte sowie die teilweise Erneuerung von Zuleitungen. Der sich ergebende Gesamtbetrag von 21.565,00 € übersteigt die Klageforderung von 17.443,00 €. Der Senat kann gem. § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht mehr als den letztgenannten Betrag zusprechen.

Soweit das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 840,34 € Schadensersatz wegen Fehlstellen im Estrich verurteilt hat, ist dieser Betrag nicht enthalten und kann auch nicht zusätzlich verlangt werden. Die Fehlstellen im Estrich werden nach dem Rückbau des Bodens nicht mehr vorhanden sein; ihre Beseitigung erübrigt sich durch den erforderlichen Neuaufbau.

Antragsgemäß war festzustellen dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den weiteren durch die fehlerhafte Verlegung des Estrichs entstandenen Schaden zu ersetzen. Das gem. § 256 Abs. 1 ZPO für die Zulässigkeit des Antrags erforderliche rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung folgt daraus, dass der auf den Antrag zu 1) ausgeurteilte Vorschussbetrag für die Mängelbeseitigung nicht auskömmlich sein wird. Wie bereits ausgeführt hat der Sachverständige voraussichtliche Kosten von 21.565,00 € dargelegt. Da der Vorschuss nach Durchführung der Sanierungsarbeiten abgerechnet werden muss, ist der Verurteilung zur Vorschusszahlung die Verpflichtung der Beklagten, einen notwendigen Mehrbetrag einschließlich anfallender Mehrwertsteuer zu zahlen, immanent. Damit ist der Feststellungsantrag zugleich begründet; der gesonderte Ausspruch kann aus Gründen der Klarstellung verlangt werden.

Der Kläger kann von der Beklagten zudem Schadensersatz gem. §§ 631, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB in Höhe von 1.395,25 € wegen der Verunreinigung von Rohren und wegen der Beschädigung des Pflasters verlangen.

Die Beklagte hat selbst eingeräumt, dass Estrich in die Rohre im Haus des Klägers gelaufen ist. Dies stellt die Verletzung der Nebenpflicht dar, keine Schäden am Eigentum des Klägers zu verursachen. Es gilt die Verschuldensvermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB, wobei die Beklagte keinen Vortrag zu ihrer Entlastung gehalten hat. Sie muss sich das Verhalten und Verschulden ihrer Mitarbeiter gem. § 278 Abs. 1 BGB zurechnen lassen.

Für eine notwendige Kamerabefahrung nebst Reinigung der Rohre hat der Kläger unstreitig und durch Vorlage einer Rechnung belegt 760,41 € aufgewendet; diesen Schadensbetrag hat die Beklagte zu zahlen.

Ferner schuldet die Beklagte dem Kläger Schadensersatz in Höhe von insgesamt 634,84 € für die Beschädigung des Pflasters in der Auffahrt. Die Pflichtverletzung liegt in dem Befahren mit schweren Fahrzeugen. Die Verursachung durch Mitarbeiter der Beklagten steht aufgrund der Anhörung des Klägers und der glaubhaften Bekundungen der Zeugin T sowie der Zeugen E, G und I fest. Es gilt die Verschuldensvermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Beklagte hat diese nicht widerlegt. Es ist nicht bewiesen, dass der Kläger erklärt hat, die Mitarbeiter der Beklagten könnten ruhig über die Pflasterung fahren, weil diese ohnehin neu gemacht werden müsse. Zwar hat der Zeuge F dies bekundet. Der Senat ist jedoch vom Wahrheitsgehalt der Aussage nicht überzeugt. Ihr stehen die gegenteiligen Angaben des Klägers gegenüber. Der Senat vermag den Bekundungen des Zeugen F, der als vor Ort tätig gewesener Mitarbeiter der Beklagten ein eigenes Interesse am Ausgang der Streitfrage hatte, nicht mehr Glauben zu schenken, als den Angaben des Klägers.

Der Schaden ist am Eigentum des Klägers entstanden. Soweit zwischenzeitlich vorgetragen worden war, dass der betroffenen Grundstücksteil dem Nachbarn gehöre, hat der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten klarstellen lassen, dass der Grundstücksteil lediglich zwischenzeitlich auf den Nachbarn übertragen worden sei. Dem hat die Beklagte nicht widersprochen.

Der Kläger kann jedoch nicht den vollen von ihm begehrten Betrag von 877,27 € ersetzt verlangen. Ersatzfähig sind vielmehr lediglich 634,84 €. Hierin enthalten sind 271,20 € Materialkosten, die durch Vorlage einer Rechnung belegt sind. Soweit der Kläger eine Entschädigung für die eigene Arbeitsleistung verlangt, sind ihm lediglich 363,64 € zuzusprechen. In Höhe der restlichen 242,43 € sind die Klage und die Berufung unbegründet. Der Kläger kann seine eigene Arbeitsleistung nicht in Höhe des vorlegten Kostenvoranschlages der Fa. T4 über 606,07 € (Bl. 47 d.A.) berechnen. Eigene Arbeitsleistung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urt. v. 07.03.2001 – X ZR 160/99), der der Senat sich anschließt, nur zu ersetzen, soweit ihr nach der Verkehrsauffassung ein Marktwert zukommt. Da der Kläger kein gewerblich tätiger Bauunternehmer ist, war der Betrag von 606,07 € um Gemeinkosten, Wagnis und Gewinnanteil zu kürzen. Nach den unwidersprochen gebliebenen und plausiblen Ausführungen des Sachverständigen C beträgt der Kürzungsbetrag ca. 40 %. Dem entsprechend schätzt der Senat den Wert der Eigenleistung des Klägers auf 60 % von 606,07 €, mithin 363,64 € (§ 287 Abs. 1 ZPO).

Der Kläger kann gem. §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB auf die zugesprochenen Beträge von 17.443,00 € und 1.395,25 € jeweils Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2015 verlangen. Die Beklagte ist durch die Zahlungsaufforderung des Klägers durch anwaltliches Schreiben vom 08.09.2015 in Verzug geraten. In dem Schreiben ist die Beklagte zur Zahlung beider eingangs genannter Beträge bis zum 18.09.2015 aufgefordert worden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zuvielforderung des Klägers beträgt 242,43 €. Dies entspricht 1 % des Streitwerts und ist verhältnismäßig geringfügig. Die Zuvielforderung hat keine höheren Kosten verursacht.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.