Oberlandesgericht Hamm, 3 UF 225/16

Gründe:

Der Senat beabsichtigt, gem. § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG ohne mündliche Verhandlung über die Beschwerde der Antragstellerin und die Anschlussbeschwerde des Antragsgegners zu entscheiden, da eine solche im ersten Rechtszug bereits erfolgt ist und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind. Die wechselseitigen Rechtsmittel haben bereits nach dem schriftlichen Vorbringen der Beteiligten jeweils voraussichtlich Erfolg.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist nach den §§ 58 ff., 117 FamFG zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Anschlussbeschwerde des Antragsgegners ist gem. den §§ 66, 117 Abs. 2 S. 1 FamFG, 524 Abs. 2 S. 2 ZPO statthaft und fristgerecht innerhalb der vom Senat gesetzten Beschwerdeerwiderungsfrist erhoben worden.

Beide Rechtsmittel erscheinen nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand als auch in der Sache begründet. Entgegen dem angefochtenen Beschluss dürfte der Antragstellerin gegen den Antragsgegner wegen der Abhebungen von dem gemeinsamen Girokonto in einer Gesamthöhe von 45.000,00 EUR der geltend gemachte Gesamtgläubigerinnenausgleichsanspruch aus § 430 BGB i. H. v. 22.500,00 EUR zustehen, während der von ihr zudem geltend gemachte und vom Familiengericht i. H. v. 4.748,68 EUR zugesprochene Gesamtschuldnerinnenausgleichsanspruch aus § 426 Abs. 1 BGB durch die – allerdings nunmehr erstmals im Beschwerdeverfahren hinreichend bestimmt erklärte - Aufrechnung des Antragsgegners gem. den 387 ff. BGB mit Nutzungsentschädigungsansprüchen aus § 1361b Abs. 3 S. 2 BGB bzw. § 745 Abs. 2 BGB erloschen sein dürfte.

Das Familiengericht dürfte den Gesamtgläubigerinnenausgleichsanspruch der Antragstellerin wegen der Abhebungen des Antragsgegners von dem gemeinsamen Girokonto im Ergebnis zu Unrecht mit der Begründung zurückgewiesen haben, dass angesichts der im Jahr 2012 erfolgten Einzahlung von 91.500,00 EUR auf das Girokonto aus dem Verkauf einer seinerzeit im Alleineigentum des Antragsgegners stehenden Eigentumswohnung aus der „Natur der Sache“ - d. h. der besonderen Gestaltung des tatsächlichen Geschehens – im Innenverhältnis der Beteiligten eine Abweichung von der Halbteilung geboten sei.

1. Die Regel, dass Gesamtgläubigern gem. § 430 BGB gleiche Anteile zustehen, trifft beim Oder-Konto im Verhältnis zwischen Ehegatten grundsätzlich zu (vgl. BGH, NJW 1990, S. 705; NJW 2000, S. 2347; Palandt-Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 430 Rn. 2). Allerdings ist bei intakter Ehe bzgl. eines Oder-Girokontos, von dem im Wesentlichen die gemeinsamen Lebenshaltungskosten bestritten werden, i. d. R. konkludent durch tatsächliches Handeln eine andere Bestimmung i. S. d. genannten Norm getroffen, dass also keine hälftige Ausgleichspflicht besteht, wobei die andere Bestimmung im Zweifel von demjenigen zu beweisen ist, der sich auf sie beruft (vgl. BGH, NJW-RR 1993, S. 2; BFH, NJW 2008, S. 254; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 430 Rn. 2). Nach der endgültigen Trennung von Ehegatten kann nicht länger von einem stillschweigenden Verzicht auf die hälftige Teilhabe und auf die sich im Falle der Abhebung eines übersteigenden Teils ergebende Ausgleichspflicht ausgegangen werden. Zudem können auch eigenmächtige Abhebungen eines Ehegatten zur Vorbereitung der Trennung eine – im Zweifel hälftige – Ausgleichspflicht gegenüber dem anderen Ehegatten begründen (OLG Köln, NJW-RR 1999, S. 1090 ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.01.1999, 11 U 67/98, FamRZ 1999, S. 1504 ff., auch juris; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 430 Rn. 2). Dabei kommt es auf die Herkunft der abgehobenen Beträge in diesem Zusammenhang nicht an, denn § 430 BGB gilt unabhängig davon, von wem und aus wessen Mitteln das Kontoguthaben begründet und weiter finanziert worden ist; gerade bei Ehegatten sind hierfür während intakter Ehe vielfältige und für Dritte nicht einsehbare Motive denkbar (vgl. BGH, NJW 1990, S. 705; OLG Düsseldorf, FamRZ 1999, S. 1504, 1505, Rn. 8).

2. An diesem Maßstab gemessen geht der Senat bei vorläufiger Beurteilung von der hälftigen Ausgleichspflicht des Antragsgegners gegenüber der Antragstellerin i. H. v. 22.500,00 EUR aus § 430 BGB aus, denn der Antragsgegner dürfte nicht hinreichend dargelegt und bewiesen haben, dass bzgl. der Abhebungen über insgesamt 45.000,00 EUR eine andere Bestimmung in dem o. g. Sinne greift.

a) Der Senat ist ebenso wie das Familiengericht der Überzeugung, dass es sich bei den drei Abhebungen zu je 15.000,00 EUR – allesamt vom 27.01.2015 – von dem gemeinsamen Oder-Girokonto der Beteiligten (Kontoauszug Bl. 123 d. A.) um von dem Antragsgegner eigenmächtig zur Vorbereitung der kurz bevorstehenden Trennung der Beteiligten vorgenommene Verfügungen handelt. Die Abhebungen von insgesamt 45.000,00 EUR haben dazu geführt, dass anschließend nur noch ein Kontoguthaben von 7.817,25 EUR (Kontoauszug Bl. 124 d. A.) – weit weniger als die Hälfte der vor den Abhebungen bestehenden knapp 53.000,- EUR – vorhanden gewesen ist. Schon die zeitliche Nähe der drei Abhebungen vom 27.01.2015 zu der nur gut drei Monate später durch den Auszug des Antragsgegners vom 05.05.2015 vollzogenen Trennung der Beteiligten spricht dafür, dass der Antragsgegner insoweit finanzielle Fakten in Ansehung der absehbaren Trennung schaffen wollte. Hierfür spricht weiterhin die Höhe von 45.000,00 EUR, die ohne jeden substantiierten Vortrag des Antragsgegners weder mit gewöhnlichen noch außergewöhnlichen Kosten der gemeinsamen Lebensführung der beteiligten Ehegatten erklärt werden kann. Letztlich hat der Antragsgegner durch das Berufen auf seine Berechtigung zu den Abhebungen im Hinblick auf die frühere Einzahlung von 91.500,00 EUR indirekt eingeräumt, dass er die Abhebungen gezielt vorgenommen hat, um diese für ausschließlich eigene Zwecke einzubehalten bzw. zu verbrauchen.

b) Des Weiteren dürfte entgegen der Annahme des Familiengerichts weder aufgrund einer stillschweigenden Abrede noch aus der „Natur der Sache“ heraus davon auszugehen sein, dass der Antragsgegner befugt gewesen sein sollte, von dem Guthaben des gemeinsamen Oder-Girokontos kurz vor der Trennung weit mehr als den ihm im Zweifel gem. § 430 BGB zustehenden hälftigen Anteil für sich zu vereinnahmen.

aa) Der Antragsgegner beruft sich insoweit darauf, dass er – unstreitig – am 04.12.2012 den Kaufpreis aus der Veräußerung einer in seinem Alleineigentum stehenden Eigentumswohnung von 91.500,00 EUR auf das Girokonto überwiesen hat (Kontoauszug Bl. 348 d. A.). Er meint deshalb, dass er – „für die Antragstellerin durchaus transparent“ – dazu befugt gewesen sei, von diesen Mitteln 33.000,00 EUR für einen – insoweit unstreitig mit Kenntnis und Zustimmung der Antragstellerin – angeschafften Pkw, 13.000,00 EUR für eine Sondertilgung und 45.000,00 EUR für die streitgegenständlichen Abhebungen zu verwenden.

bb) Mit diesem Vorbringen dürfte der Antragsgegner aber kein Gehör finden können. Wie oben dargelegt kommt es bei dem gemeinsamen Oder-Girokonto von Ehegatten, das der Finanzierung der gewöhnlichen und außergewöhnlichen ehelichen bzw. familiären Lebenshaltungskosten dient, im Zusammenhang mit § 430 BGB regelmäßig gerade nicht darauf an, von welchem der Ehegatten das Kontoguthaben allein oder überwiegend stammt – sei es aus dem Einkommen des Alleinverdieners, im Wesentlichen aus dem höheren Einkommen eines Ehegatten bei einer Doppelverdienerehe oder aus dem Vermögen eines Ehegatten. Auch darauf, ob die Antragstellerin von der erheblichen Einzahlung auf das gemeinsame Girokonto seinerzeit überhaupt gewusst hat, kommt es nicht entscheidungserheblich an, ebenso wenig auf ihre Reaktion vor juristischer Beratung, als sie von dem Geldzufluss erfahren hat. Die Antragstellerin weist zutreffend darauf hin, dass der am 04.12.2012 auf das Oder-Girokonto eingezahlte Betrag von 91.500,00 EUR unmittelbar mit diesem Vorgang seine tatsächliche und rechtliche Selbstständigkeit verloren hat, weil er in das Kontokorrentverhältnis eingeflossen ist, §§ 355 – 357 HGB. Beide Beteiligten haben in ihren Schriftsätzen in beiden Instanzen jeweils eine Vielzahl von Zuflüssen auf und Abflüssen von dem Girokonto in erheblicher wirtschaftlicher Größenordnung in der Zeit zwischen der Einzahlung der 91.500,00 EUR vom 04.12.2012 und den drei Abhebungen zu je 15.000,00 EUR vom 27.01.2015 benannt, sodass nicht ansatzweise nachvollziehbar ist, inwiefern sich in dem Kontoguthaben von knapp 53.000,00 EUR vor den streitgegenständlichen Abhebungen noch der mehr als zwei Jahre zuvor zugeflossene Kaufpreis für die Eigentumswohnung des Antragsgegners in der abgehobenen Summe von 45.000,00 EUR anteilig widerspiegeln soll. Zudem hat die Antragstellerin zur Substantiierung ihres Vortrages mit der Beschwerde die vollständigen Kontoauszüge für den Zeitraum 11/2012 – 12/2015 vorgelegt. Diese bestätigen ihren Vortrag nicht nur in Bezug auf regelmäßige monatliche Zu- und Abflüsse aus Gehalt und wiederkehrenden Kosten, sondern auch in Bezug auf zwischen dem 04.12.2012 und 27.01.2015 erfolgte anderweitige erhebliche einzelne Zuflüsse auf und Abflüsse von dem gemeinsamen Kontoguthaben der Beteiligten, die zu deutlichen Schwankungen des Kontoguthabens geführt haben. So hat es etwa eine Darlehenszahlung von dem Konto zugunsten der Eltern der Antragstellerin gegeben, die diese im Jahr 2014 in mehreren Raten auf das Girokonto der Beteiligten zurückgezahlt haben. Die vorgenommenen Sondertilgungen bzgl. der Finanzierung des ehelichen Hausgrundstücks sind im Übrigen entgegen der obigen Aufstellung des Antragsgegners nicht diesem allein, sondern dem im Miteigentum der Beteiligten stehenden Hausgrundstück zugutegekommen. Auch die Tatsache, dass der Antragsgegner den Kaufpreis von 91.500,00 EUR seinerzeit unstreitig auch auf ein vorhandenes allein ihm zustehendes Konto hätte überweisen lassen können, stattdessen jedoch dem Notar gegenüber das gemeinsame Konto der Beteiligten für die Überweisung des Kaufpreises angegeben hat, zeigt, dass er selbst veranlasst hat, dass das Geld dem gemeinschaftlichen Kontoguthaben zugeflossen ist. In den folgenden mehr als zwei Jahren hat der Antragsgegner zumindest geduldet, dass es von diesem Konto neben dem allein auf seinen Namen angeschafften Pkw auch für eine Vielzahl weiterer ehelicher Lebensführungskosten verwendet worden ist. Insgesamt dürfte damit entgegen der Auffassung des Antragsgegners und des ihm folgenden Familiengerichts aus der besonderen Gestaltung des tatsächlichen Geschehens nicht abgeleitet werden können, dass zum Zeitpunkt der Abhebung von insgesamt 45.000,00 EUR für diese eine andere Bestimmung i. S. d. § 430 BGB zugunsten des Antragsgegners galt. Zumindest aber gehen bestehende Zweifel angesichts der o. g. Darlegungs- und Beweislast zulasten des Antragsgegners.

3. Der Zinsanspruch auf den nach alldem voraussichtlich der Antragstellerin zuzusprechenden Ausgleichsanspruch i. H. v. 22.500,00 EUR ab dem 01.04.2016 ergibt sich an sich aus den §§ 280 Abs. 1 u. 2, 286, 288 Abs. 1 BGB. Allerdings hat die Antragstellerin mit ihrem Beschwerdeantrag vom 16.11.2016 bisher ausdrücklich – anders als erstinstanzlich – nur die Hauptforderung geltend gemacht (§§ 113 Abs. 1 S. 2, 117 Abs. 2 S. 1 FamFG, 308 Abs. 1 S. 2, 528 ZPO).

II.

Im Hinblick auf die Anschlussbeschwerde des Antragsgegners ist festzuhalten, dass dieser zwar im Beschwerdeverfahren gegenüber dem Gesamtschuldnerinnenausgleichsanspruch der Antragstellerin im zugesprochenen Umfang von 4.748,68 EUR nicht länger an seinem erstinstanzlichen primären Verteidigungsvorbringen (Verbot der Doppelverwertung) festhält. Anders als noch in erster Instanz mit der zu Protokoll vom 30.09.2016 aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses gem. § 388 BGB zu unbestimmt erklärten Aufrechnung hat der Antragsgegner nunmehr mit außergerichtlichen Schreiben vom 10.11.2016 und 19.12.2016 sowie mit seiner Anschlussbeschwerdeschrift vom 29.12.2016 die Aufrechnung mit einem eindeutig bestimmten Nutzungsentschädigungsanspruch für das von der Antragstellerin allein genutzte vormalige eheliche Hausgrundstück i. H. v. 490,00 EUR monatlich für die Zeit von Mai 2015 bis Dezember 2016, d. h. in Gesamthöhe von 9.800,00 EUR, erklärt.

1. Mit diesem Verteidigungsmittel dürfte der Antragsgegner nicht gem. § 115 FamFG zurückzuweisen sein. Zwar dürfte die erst jetzt hinreichend bestimmte Erklärung der Aufrechnung, die dem Antragsgegner unschwer bereits in der ersten Instanz möglich gewesen wäre, auf grober Nachlässigkeit beruhen. Die Zulassung dieses Vorbringens dürfte aber nicht zu einer Verzögerung der Erledigung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens führen, denn der Gegenanspruch des Antragsgegners dürfte – ohne dass es insoweit einer Beweisaufnahme bedürfte – dem familiengerichtlich titulierten Anspruch der Antragstellerin aus § 426 Abs. 1 BGB von 4.748,68 EUR zumindest in dieser Höhe gegenüberstehen und gem. § 389 BGB mit Rückwirkung zum Erlöschen der wechselseitigen Forderungen führen (sodass auch der Zinsanspruch nicht bestehen dürfte).

2. Dabei kann im Ergebnis dahinstehen, ob sich der Nutzungsentschädigungsanspruch des Antragsgegners gegen die Antragstellerin in der Trennungszeit dem Grunde nach aus § 1361b Abs. 3 S. 2 BGB oder aus § 745 Abs. 2 BGB ergibt (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 01.07.2010, II-3 UF 222/09, openJur 2011, 75621; Urteil vom 30.09.2010, II-3 UF 154/10, openJur 2011, 75619), denn in beiden Fällen dürften die Voraussetzungen für eine Geltendmachung des Anspruchs jedenfalls ab Juni 2015 vorliegen. Mit außergerichtlichem Schreiben seines Bevollmächtigten vom 03.06.2015 hat der Antragsgegner gegenüber der früheren Bevollmächtigten der Antragstellerin ankündigen lassen, dass er für den Fall seiner Inanspruchnahme durch die Antragstellerin wegen der Verbindlichkeiten des gemeinsamen Hausgrundstücks im Rahmens eines Gesamtschuldnerausgleichs „selbstverständlich für die Nutzung des Hausgrundstücks eine Nutzungsentschädigung in Höhe der ortsüblichen Marktmiete“ verlangen werde. Zudem hat der Antragsgegner in dem Schreiben eine einvernehmliche finanzielle Regelung für den Fall des Verbleibs der Antragstellerin mit den Kindern in dem Haus vorgeschlagen. In dem Inhalt des Schreibens liegt damit sowohl die Geltendmachung einer Nutzungsvergütung i. S. d. § 1361b Abs. 3 S. 2 BGB (vgl. dazu Palandt-Brudermüller, a.a.O., § 1361b Rn. 20) als auch ein Neuregelungsverlangen betreffend die Verwaltung des gemeinschaftlichen Hausgrundstücks i. S. d. § 745 Abs. 2 BGB (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 745 Rn. 5).

3. Auch der Höhe nach dürfte der nunmehr hinreichend bestimmt geltend gemachte Gegenanspruch auf Nutzungsentschädigung bei vorläufiger Beurteilung bestehen. Die Wohnfläche des Eigenheims E Straße xx2 h in I von rund 140 qm ist unstreitig. Nach einer Einsichtnahme des Senats in den Mietspiegel der Stadt I sowie in aktuelle Angebote auf Internet-Immobilienbörsen dürfte der vom Antragsgegner geltend gemachte Kaltmietzins von 7,- EUR/qm in Herne für das Objekt nach Lage und Größe realistisch zu erzielen sein. Für die Angemessenheit eines am Markt erzielbaren Gesamtkaltmietzinses von 980,00 EUR dürfte auch ein Vergleich mit den für das Objekt zu tragenden Finanzierungslasten sprechen, die in vergleich-barer monatlicher Höhe von 968,44 EUR bestehen. Nach derzeitigem Stand kann der Antragsgegner von der Antragstellerin ab Juni 2015 – eine frühere Geltend-machung ab Mai 2015 ist nicht nachgewiesen – bis Dezember 2016, also für 19 Monate, die Hälfte der Marktmiete, demnach eine Nutzungsentschädigung von monatlich 490,00 EUR bzw. insgesamt 9.310,00 EUR verlangen. Dieser Anspruch liegt fast doppelt so hoch wie der familiengerichtlich mit 4.748,68 EUR titulierte Gesamtschuldnerinnenausgleichsanspruch der Antragstellerin, sodass davon auszugehen ist, dass selbst bei der Annahme eines niedrigeren erzielbaren Mietzinses von 840,00 EUR (140 qm x 6,00 EUR/qm) jedenfalls ein den Anspruch der Antragstellerin gem. § 389 BGB in voller Höhe zum Erlöschen bringender Gegenanspruch verbleibt. Die ihrerseits von der Antragstellerin unter dem 13.12.2016 erklärte Aufrechnung gegenüber dem Nutzungsentschädigungsanspruch mit dem Teil eines Trennungsunterhaltsanspruchs greift nicht durch. Zum einen hat bereits die zeitlich früher erklärte Aufrechnung des Antragsgegners die wechselseitigen Forderungen gem. § 389 BGB rückwirkend zum Erlöschen gebracht. Zudem betrifft monatlicher Ehegattenunterhalt einen einheitlichen Anspruch, bzgl. dessen nicht teilweise die Zahlung verlangt und mit einem anderen Teil die Aufrechnung erklärt werden kann.

Hinsichtlich der Verfahrenskosten weist der Senat darauf hin, dass er beabsichtigt, diese bzgl. der ersten Instanz gem. dem auf den dortigen Verfahrenswert von 27.342,20 EUR bezogenen anteiligen Unterliegen der Beteiligten zu quoteln, jedoch gem. den §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 2 ZPO die Kosten des Beschwerdeverfahrens vollumfänglich dem Antragsgegner aufzuerlegen. Dieser wird nämlich voraussichtlich nicht nur bzgl. der Beschwerde der Antragstellerin unterliegen, sondern er wird mit seiner Anschlussbeschwerde allein aufgrund neuen Vorbringens obsiegen, zu dessen Geltendmachung er bereits erstinstanzlich imstande gewesen wäre.