1

In pp.

2

weist der Senat die Parteien darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat. Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung ist zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich.

3

Die Kläger haben gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung der von ihnen vor der Erklärung des Widerrufs geleisteten Vorfälligkeitsentschädigung i.H.v. 9128,72 € aus den §§ 495 Abs. 1, 355 Abs. 1, 357 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB a.F.

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Zwar war die den Klägern erteilte Widerrufsbelehrung nach Ansicht des Senats fehlerhaft, weil sie nicht hinreichend deutlich über die Widerrufsfrist aufgeklärt hat (vgl. Urteil des Senats vom 18. Juli 2016, 31 U 284/15). Der Beklagten ist es auch versagt, sich auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1, 3 BGB InfoV (in der Fassung vom 05.08.2002 bis zum 10.06.2010 geltenden Fassung) zu berufen, da die Beklagte den Text der Musterbelehrung einer eigenen Bearbeitung unterzogen hat und die Belehrung inhaltlich damit nicht vollständig dem Muster entspricht.

5

Der Ausübung des Widerrufsrechts steht im vorliegenden Fall aber der von Amts wegen zu berücksichtigende Einwand der Verwirkung gemäß § 242 BGB entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2016, XI ZR 564/15; Urteil vom 11.10.2016, XI ZR 482/15).

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Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt nach der Rechtsprechung des XI. Senats des BGH neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist danach verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 02.07.2016, XI ZR 564/15 Rn. 37; BGH, Urteil vom 11.10.2016, XI ZR 482/15 Rn. 30 zitiert nach juris). Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich – so der BGH – letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls, ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann. Gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs nach diesen Maßgaben schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren. Denn zwar besteht die Möglichkeit der Nachbelehrung auch nach Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags von Gesetzes wegen fort. Eine Nachbelehrung ist indessen nach Vertragsbeendigung sinnvoll nicht mehr möglich, weil die Willenserklärung des Verbrauchers, deren fortbestehende Widerruflichkeit in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken Ziel der Nachbelehrung ist, für den Verbraucher keine in die Zukunft gerichteten wiederkehrenden belasteten Rechtsfolgen mehr zeitigt (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2016, XI ZR 501/15, Rn. 41 zitiert nach juris). Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2016, XI ZR 482/15, Rn. 30 zitiert nach juris).

7

Das Zeitmoment ist vorliegend ohne weiteres erfüllt, da zwischen Abschluss des Vertrages im November 2009 und der Erklärung des Widerrufs im Juni 2015 6 Jahre verstrichen sind. Auch das Umstandsmoment ist im vorliegenden Fall gegeben. Die Beendigung des Vertrages im April 2012 erfolgte vorzeitig auf Wunsch der Kläger. Der Widerruf der Vertragserklärung wurde demgegenüber von ihnen erst im Juni 2015 erklärt. Zwischen Beendigung des Vertrages und Widerruf lag damit ein Zeitraum von über drei Jahren. Die Beklagte durfte sich angesichts der vollständigen Ablösung der Restdarlehensvaluta darauf einrichten, den Vorgang bei sich abzuschließen. Jedenfalls drei Jahre nach Beendigung des Vertrages musste sie nicht mehr davon ausgehen, dass die Kläger den Vertrag noch widerrufen und eine Rückabwicklung des Darlehensvertrages wünschen (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 06.10.2016, 5 U 72/16: nach 6 Monaten; OLG Schleswig, Urteil vom 18.01.2016, 5 U 111/15 (nicht veröffentlicht), bestätigt durch BGH, Beschluss vom 17.01.2017, XI ZR 82/16; OLG Hamm, Urteil vom 22.02.2017, 31 U 197/15). Dies gilt umso mehr, als die grundsätzliche Problematik der Widerrufsbelehrungen in den Medien bereits im Jahre 2015 seit langem diskutiert wurde und - jedenfalls aus Sicht der Beklagten - den Klägern auch hätte bekannt sein müssen.  In diesem Fall ist das Vertrauen der Bank umso mehr gerechtfertigt, der Kunde oder die Kundin werde ihr Recht nicht mehr geltend machen. Das Vertrauen ist auch schutzwürdig, da die Beklagte ein berechtigtes geschäftliches Interesse daran hat, beendete Darlehensverträge geschäftsmäßig und buchhalterisch endgültig abzuwickeln und mit den Geldern weiterzuarbeiten. Auch wäre die Beklagte - würde der Widerruf auch noch Jahre nach Beendigung des Vertrages zugelassen – erheblichen Nutzungsersatzansprüchen ausgesetzt sein; mit einer solchen Belastung konnte und musste die Beklagte angesichts der einvernehmlichen Abwicklung des Vertrages im Jahre 2012 bei objektiver Betrachtung ebenfalls nicht mehr rechnen.

8

Eine Verwirkung ist schließlich ohne Rücksicht auf die subjektive Kenntnis und Willensrichtung des Berechtigten – hier der Kläger –  möglich, wenn der Verpflichtete bei objektiver Beurteilung aus dem Verhalten des Berechtigten schließen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauchte und sich entsprechend darauf einrichten durfte (BGH vom 16.03.2007, V ZR 190/06; BGH vom  27.06.1957, II ZR 15 / 56, OLG Stuttgart Urteil vom 6. Oktober 2015,6 U 148 / 14).

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Den Klägern wird Gelegenheit gegeben, bis zum 18.04.2017 zu den vorstehenden Hinweisen Stellung zu nehmen und mitzuteilen, ob die Berufung aus Kostengründen zurückgenommen wird.