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Gründe

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I.

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Der Kläger nimmt die Beklagte im Wege der Feststellungsklage aus einer Tierhalterhaftpflichtversicherung auf Deckung wegen eines Unfalls  seiner Mutter mit seinem Hund in Anspruch.

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Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung von Zeugen abgewiesen, weil Ansprüche der Mutter als mitversicherte Tierhüterin nicht vom Versicherungsschutz umfasst seien.

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Wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge sowie des weiteren Sach- und Streitstandes in erster Instanz und wegen der Argumentation des Landgerichts wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

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Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger gegen die Annahme des Landgerichts, seine Mutter sei als Tierhüterin anzusehen. Dies ergebe sich weder aus den Aussagen der vernommenen Zeugen noch aus den unstreitigen Umständen. Seine Mutter habe seinen Hund nie betreut, sie habe lediglich seinen Vater beim Spaziergang mit dem Hund begleitet, als es zum Unfall gekommen sei. Auch in der Wohnung habe sie nie auf den Hund aufgepasst.

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Der Kläger beantragt nunmehr - abändernd - ,

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festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger wegen der gegen ihn geltend gemachten Haftpflichtforderungen aus dem Versicherungsfall vom 29.03.2013 Versicherungsschutz nach Maßgabe des zwischen den Parteien geschlossenen Versicherungsvertrages vom 04.07.2013 zur Versicherungsscheinnummer ########## zu gewähren.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Das Landgericht habe die Mutter zu Recht als Tierhüterin angesehen, weil diese nach verständiger Betrachtung ebenso wie der Vater vom Kläger damit betraut worden sei, auf den Hund aufzupassen. Im Übrigen bestehe für den Hund ohnehin kein Versicherungsschutz, weil es sich um einen nicht versicherungsfähigen gewerblich genutzten Hund handele.

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Der Senat hat den Kläger im Termin am 03.05.2017 persönlich angehört. Auf die Niederschrift zum Senatstermin am 03.05.2017 wird Bezug genommen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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II.

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Die Berufung des Klägers hat Erfolg.

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Die gegen die Beklagte gerichtete Klage ist in der vor dem Senat formulierten Fassung zulässig und begründet.

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1.

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Der Feststellungsantrag ist gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, weil es dem Kläger mit der Feststellung der Deckungspflicht der Beklagten für die gegen ihn geltend gemachten Haftpflichtforderungen aus dem Versicherungsfall vom 29.09.2013 um die Feststellung eines Rechtsverhältnisses geht, an der er ein rechtliches Interesse hat.

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Ein Rechtsverhältnis i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO ist eine Beziehung einer Person zu einer anderen, aus der sich ein subjektives Recht ergibt (Zöller/Greger, ZPO 31. Aufl. 2016, § 256, Rn. 3).

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Im Versicherungsfall ist der Haftpflichtversicherer gem. § 100 VVG verpflichtet, den Versicherungsnehmer von berechtigten Ansprüchen freizustellen und unbegründete Ansprüche abzuwehren. Der Versicherungsnehmer kann diese Verpflichtung im Wege der Feststellungsklage geltend machen, solange sich der Anspruch noch nicht in einen Zahlungsanspruch gewandelt hat (Prölss/Martin/Lücke, VVG 29. Aufl. 2015, § 100, Rn. 19, 7 f).

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Der Kläger hat die Ansprüche seiner Mutter nicht befriedigt. Er kann deshalb auf Feststellung klagen.

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Der Versicherungsnehmer hat ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Einstandspflicht des Haftpflichtversicherers, sobald er vom geschädigten Dritten in Anspruch genommen wird (Prölss/Martin/Lücke aaO, Rn. 20).

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So liegt der Fall hier. Der Kläger hat im Senatstermin dargelegt, dass er von seiner Mutter auf Schadenersatz wegen ihrer Unfallverletzungen in Anspruch genommen werde. Dass die Mutter Ansprüche geltend macht, ergibt sich auch daraus, dass sie die - auch aus ihrer Sicht für den Kläger einstandspflichtige - Beklagte mit Schreiben vom 15.07.2014 zum Ausgleich aufgefordert hat.

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2.

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Die Klage ist auch begründet.

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Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger bedingungsgemäßen Versicherungsschutz wegen der gegen ihn gerichteten Haftpflichtforderungen aus dem Versicherungsfall vom 29.09.2013 zu gewähren.

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Gemäß § 1 Ziffer 1 AHKV gewährt die Beklagte dem Versicherungsnehmer in seiner Eigenschaft als Halter und Hüter von Tieren ohne gewerblichen und landwirtschaftlichen Zweck Versicherungsschutz für den Fall, dass er wegen eines nach Antragstellung und während der Wirksamkeit der Versicherung eingetretenen Schadenereignisses, das einen Personen-, Sach- oder sich daraus ergebenden Vermögensschaden zur Folge hatte, aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts in Anspruch genommen wird.

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a) Der Kläger ist Versicherungsnehmer der mit Versicherungsschein vom 04.07.2013 policierten Tierhalterhaftpflichtversicherung.

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Mit dem vom Versicherungsmakler eingereichten Antrag hatte der Kläger einen Vertragsschluss mit ihm persönlich als Versicherungsnehmer beantragt. Dies ergab sich aus der für die Auslegung des Antrags maßgeblichen Sicht der Beklagten daraus, dass sie zuvor den für die T GmbH gestellten Antrag abgelehnt hatte, weil sie keine gewerblich genutzten Tiere versichert. Mit dem um den Namen und die persönlichen Daten des Klägers ergänzten Antragsformular hatte der Makler klargestellt, dass Versicherungsschutz nicht für die vom Kläger geführte Firma, sondern für ihn persönlich beantragt werde. Diesen Antrag hat die Beklagte mit Versicherungsschein vom 04.07.2013 angenommen.

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Davon gehen die Parteien nach dem vor dem Amtsgericht Hannover geführten Prozess nunmehr auch übereinstimmend aus.

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b) Der Haftpflichtversicherungsvertrag ist ungeachtet der Anfechtungs- und Rücktrittserklärungen der Beklagten wirksam.

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aa) Die mit Schreiben vom 20.08.2014 erklärte Anfechtung wegen Irrtums über die gewerbliche Nutzung des Hundes „C“ greift schon deshalb nicht, weil die Beklagte insofern nur einen Motivirrtum geltend macht, der gem. §§ 119, 123 BGB nicht zur Anfechtung berechtigt.

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Im Übrigen gilt das unten zu d) Gesagte.

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bb) Die mit Schreiben vom 12.05.2015 erklärte Anfechtung ist unwirksam, weil die Beklagte den geltend gemachten Anfechtungsgrund nicht beweisen kann. Es lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte durch arglistige Täuschung zur Vertragsannahme bestimmt worden ist.

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Eine aktive Täuschung im Wege einer Falschangabe liegt nicht vor.

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So trägt die Beklagte nicht vor, dass sie bei Antragstellung nach der Nutzung des Hundes gefragt und darauf eine unzutreffende Antwort erhalten habe. Insbesondere ergibt sich eine solche Frage nicht aus dem Antragsformular, in dem im Hinblick auf das zu versichernde Tier lediglich nach Geburtsdatum, Name, Rasse, Farbe, Tätowiernummer und Gesundheitszustand gefragt wurde.

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Mit der Einreichung des für den Kläger persönlich gestellten Antrags ist auch nicht konkludent eine nicht gewerbliche Nutzung des zu versichernden Hundes vorgetäuscht worden.

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Eine Täuschung durch den vom Kläger beauftragten Makler, die ihm gem. § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen wäre, setzt voraus, dass der Makler Kenntnis von der behaupteten gewerblichen Nutzung des Hundes hatte. Eine solche Kenntnis legt die Beklagte nicht dar und stellt sie auch nicht unter Beweis.

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Eine Täuschung durch den Kläger persönlich kommt so allenfalls im Wege einer Unterlassung durch Verstoß gegen Offenbarungspflichten in Betracht. Insoweit trägt die Beklagte indes nicht vor, dass dem Kläger bei Einreichung seines Antrags bekannt war, dass nur nicht gewerbliche Tiere versicherbar waren. Die Annahme der Beklagten, der Makler habe eine entsprechende Rücksprache beim Kläger gehalten, ist durch nichts belegt.

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Auch hier gilt im Übrigen ohnehin das unter d) Gesagte.

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cc) Der mit Schreiben vom 20.08.2014 erklärte Rücktritt vom Vertrag scheitert nach alledem daran, dass die Beklagte nicht darlegt und unter Beweis stellt, dass der Kläger oder sein Makler gegen Anzeigepflichten verletzt haben.

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c) Der Kläger ist auch Halter des Hundes „C“.

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Tierhalter ist derjenige, der die Bestimmungsmacht über das Tier trägt, aus eigenem Interesse für die Kosten des Tieres aufkommt und das wirtschaftliche Risiko des Verlustes trägt (BGH, Urteil vom 19. Januar 1988 – VI ZR 188/87 –, VersR 1988, 609, Rn. 11, 12 juris; OLG Dresden, Beschluss vom 13. Oktober 2016 – 4 W 977/16 –, VersR 2017, 286, Rn. 5, juris; OLG Hamm, Urteil vom 23. Februar 2005 – 20 U 109/04 –, VersR 2005, 1678, Rn. 41, juris).

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Der Kläger hat dazu vorgetragen, er habe den Hund angeschafft, kümmere sich persönlich um ihn und trage die Kosten aus seinen privaten Mitteln.

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Der Senat ist überzeugt, dass dies richtig ist.

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Die Beklagte verweist hierzu lediglich darauf, dass der Hund ausweislich des Schreibens der T GmbH vom 05.08.2014 zu deren Betriebsvermögen gehöre. Der Kläger hat dies in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat als inhaltlich falsch bezeichnet. Aus der steuerrechtlichen Veranlagung lässt sich jedenfalls nicht ohne weiteres darauf schließen, welche Person tatsächlich und wirtschaftlich über den Hund verfügt. So stellt die Beklagte nicht in Abrede, dass die T GmbH keine Betriebsausgaben für Aufwendungen aus Tierhaltung erfasst habe und dass solche Aufwendungen immer dem privaten Bereich der Gesellschafter zugeordnet worden seien. Ebenso wenig bestreitet die Beklagte, dass der Kläger persönlich die tatsächliche Entscheidungsmacht über das Tier ausübt.

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Dass der Hund „C“ im Schadenzeitpunkt nicht - körperlich - vom Kläger selbst geführt wurde, stellt die Haltereigenschaft des Klägers nicht in Frage. Maßgeblich ist nicht, wessen unmittelbarer Einwirkung das Tier zur Zeit des Schadensfalles unterliegt, sondern wer grundsätzlich die Bestimmungsmacht hat (BGH, aaO, Rn. 12, juris). Insoweit bestreitet die Beklagte nicht, dass es der Kläger war, der die Entscheidung darüber getroffen hatte, den Hund bei seinen Eltern abzugeben.

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d) Der Versicherungsschutz scheitert nicht daran, dass der Hund „C“ zu gewerblichen Zwecken i.S.d. § 1 Ziffer 1 AHKV gehalten worden wäre.

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Ein gewerblicher Zweck des Hundes lässt sich nicht feststellen.

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Weder die - evtl. auch nur frühere - Erfassung des Hundes als Betriebsvermögen der T GmbH noch die auf dem Betriebsgelände angebrachten Warnschilder rechtfertigen die Annahme eines gewerblichen Zwecks i.S.d § 1 Ziffer 1 AHKV.

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Maßgeblich ist insofern allein die tatsächliche Haltung des Tieres. Nach dem für die Auslegung von § 1 Ziffer 1 AHKV maßgeblichen Verständnis eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 – IV ZR 193/15 –, VersR 2017, 90, Rn. 17, juris) soll mit dem Ausschluss das mit einer gewerblichen oder landwirtschaftlichen Nutzung von Tieren einhergehende erhöhte Risiko vom Versicherungsschutz ausgenommen werden. Der Versicherungsnehmer wird die Klausel deshalb dahin verstehen, dass es nicht auf die steuerliche Veranlagung ankommt, sondern auf die tatsächliche Nutzung des Hundes. Ebenso wird er nicht darauf abstellen, inwiefern Dritten gegenüber der Anschein eines Wachhundes erweckt wird, sondern darauf, ob der Hund tatsächlich zu Bewachungszwecken gehalten wird.

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Dies lässt sich nicht feststellen. Es lässt sich nicht ausschließen, dass die abschreckende Wirkung des Hundes vom Kläger lediglich als willkommener Nebeneffekt seiner privaten Hundehaltung ausgenutzt wurde, indem er die entsprechenden Warnschilder auf dem Betriebsgelände der von ihm geführten Firma anbringen ließ. Ebenso wenig ließe sich aus der Feststellung, dass sich der Hund nicht nur tagsüber, sondern auch in den Abendstunden auf dem Betriebsgelände aufhielt, nicht darauf schließen, dass der Hund (dabei) als Wachhund eingesetzt wurde. Der Kläger trägt dazu unwidersprochen vor, dass die von ihm geführte Firma regelmäßig bis 22.00 Uhr geöffnet sei und er den Hund stets so lange bei sich habe, wie er in der Firma zu tun habe. Die Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugin W erübrigt sich daher, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert.

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Auch die - frühere - Erfassung des Hundes als Betriebsvermögen beweist nicht, auch nicht als Indiz, eine gewerbliche Nutzung.

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Weiteren Beweis zur gewerblichen Nutzung des Hundes hat die Beklagte nicht angetreten. Dies geht zu ihren Lasten, denn sie ist im Hinblick auf die gewerbliche Nutzung beweispflichtig.

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Zwar könnte nach dem Wortlaut der Klausel in § 1 Ziffer 1 AHKV eine Anspruchsvoraussetzung (primäre Risikobeschreibung) vorliegen. Aus dem Sinn und Zweck der Regelung ergibt sich jedoch, dass die nicht gewerbliche Nutzung des versicherten Tieres nicht eine vom Versicherungsnehmer zu beweisende Anspruchsvoraussetzung darstellt, sondern einen vom Versicherer einzuwendenden Ausschluss des Versicherungsschutzes. Denn mit der Annahme des für das zu versichernde Tier gestellten Antrags sagt die Beklagte grundsätzlich Versicherungsschutz für das im Versicherungsschein genannte Tier zu. Der Anspruch auf Versicherungsschutz hängt nach dem Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers nicht davon ab, dass der Versicherungsnehmer nachweist, dass das in Rede stehende Tier versichert ist. Vielmehr entspricht es der Systematik des Vertrages, dass die Beklagte den geltend gemachten Ausschluss vom Versicherungsschutz wegen gewerblicher Nutzung darzulegen und zu beweisen hat. Es liegt hier so wie etwa bei Nicht-Versicherbarkeit schwer oder schwerst Pflegebedürftiger in der Unfallversicherung (vgl. etwa Prölss/Martin/Knappmann aaO), AUB 2010 Nr. 4 Rn. 3).

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Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, dass der Kläger im Hinblick auf die Nutzung des Hundes seiner sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Der Kläger hat vorgetragen, dass er den Hund für sich angeschafft habe, dass er ihn in seiner Wohnung halte und ihn zu seinen Arbeitszeiten zum Betrieb mitnehme, wo er die meiste Zeit im Büro liege und schlafe. Die damit dargestellte private Nutzung des Hundes kann die Beklagte nicht widerlegen.

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e) Der Kläger wird i.S.d. § 1 Ziffer 1 AHKV wegen eines während der Wirksamkeit der Versicherung eingetretenen Schadenereignisses, das einen Personenschaden zur Folge hatte, aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts auf Schadenersatz in Anspruch genommen.

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Seine Mutter verlangt wegen ihres Sturzes über den ihren Weg kreuzenden Hund jedenfalls Schmerzensgeld und macht damit einen deliktischen Schadenersatzanspruch gegen den Kläger als Tierhalter gem. § 833 BGB geltend.

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Das Bestreiten des Schadenereignisses mit Nichtwissen ist für die Deckungspflicht der Beklagten ohne Belang. Maßgeblich für die Eintrittspflicht ist, dass der Versicherungsnehmer wegen eines Schadenereignisses tatsächlich in Anspruch genommen wird, insoweit kommt es allein auf eine entsprechende Behauptung des Dritten an. Die Frage der Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs ist lediglich für das Haftungsverhältnis relevant, um dessen Feststellung es hier nicht geht. Die Beklagte schuldet auch im Falle der unberechtigten Inanspruchnahme Versicherungsschutz gem. § 100 VVG.

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f) Der Versicherungsschutz scheitert nicht am Ausschluss aus § 3 Ziffer 10 AHKV. Danach sind Haftpflichtansprüche mitversicherter Personen nicht versichert.

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Mitversichert ist gem. § 2 Ziffer 2 AHKV die gesetzliche Haftpflicht aus den Gefahren des täglichen Lebens des durch den Tierhalter beauftragten Hüters.

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Die Mutter des Klägers ist vorliegend keine vom Tierhalter beauftragte Hüterin des versicherten Hundes.

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Der Ausschluss greift nur, wenn die Geschädigte bei Schadeneintritt bedingungsgemäße Tierhüterin war. Nach dem Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers kann es, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, nicht darauf ankommen, ob die Mutter des Klägers im Welpenalter des Tieres oder auch später gelegentlich in ihrer Wohnung mit dem Hüten betraut war. Einen solch weitgehenden Ausschluss, für den auch kein berechtigtes Interesse des Versicherers ersichtlich ist, wird niemand der Klausel entnehmen.

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Der Ausschluss greift nur dann, wenn die Mutter als beauftragte Hüterin des Hundes „C“ geschädigt worden sein soll.

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Hüter im Sinne der Klausel ist nach dem für das Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers primär maßgeblichen Wortlaut derjenige, der tatsächlich über das Tier wacht (vgl. etwa Online-Duden), und zwar in dem Sinne, dass er Gefahren von dem zu hütenden Tier abzuwenden hat.

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Nach § 2 Ziffer 2 AHKV ist maßgeblich, ob der Dritte dazu vom Tierhalter beauftragt war. Es genügt damit nicht die tatsächlich Übernahme der Obhut über das Tier, sondern es bedarf eines entsprechenden Auftrags des Halters.

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Hier lässt sich nicht feststellen, dass die Mutter des Klägers in der Schädigungssituation vom Kläger beauftragt war, den versicherten Hund zu hüten.

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Die Beklagte hat weder dargelegt noch unter Beweis gestellt, dass die Mutter den Hund in ihrer Obhut hatte, als der Unfall geschah, noch, dass sie vom Kläger seinerzeit überhaupt damit betraut war, auf den Hund aufzupassen.

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Es ist nicht ersichtlich, dass die Mutter beim Spaziergang mit ihrem Mann überhaupt die Möglichkeit hatte, auf den Hund tatsächlich einzuwirken und so etwaige Gefahren von ihm abzuwenden. Unstreitig führte der Vater des Klägers den Hund an der Leine, als die Mutter zu Fall kam, weil der Hund ihren Weg kreuzte. So ist schon nicht dargetan, dass die Mutter damit befasst war, den Hund zu hüten, als sie zu Schaden kam.

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Ebenso wenig legt die Beklagte konkret dar, dass die Mutter vom Kläger damit beauftragt worden war, auf den Hund aufzupassen. Dass der Kläger den Hund am Schadentag in der Wohnung seiner Eltern abgegeben hatte, genügt selbst dann nicht für die Annahme eines Hüteauftrags an die Mutter, wenn er damit zu rechnen hatte, dass sie den Vater beim Spaziergang begleiten würde. Die bloße Begleitung des den Hund führenden Vaters konnte der Mutter (wie gezeigt) nicht die Einwirkungsmöglichkeit über den Hund verschaffen, die sie zur Erfüllung eines Hüteauftrags benötigt hätte. Der Kläger hat dazu unwidersprochen dargelegt, dass seine Mutter den 40 kg schweren Hund selbst an der Leine kaum halten könne, weshalb er seinen Vater darum gebeten habe, den Hund auszuführen.

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Umso weniger war damit rechnen, dass seine Mutter den Hund als Begleiterin des Vaters beherrschen konnte. Vor diesem Hintergrund war die Abgabe des Hundes in der Wohnung der Eltern aus deren Sicht nicht dahin auszulegen, dass die Mutter ebenso wie der Vater damit beauftragt war, den Hund zu hüten.

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Gegen die Verneinung der Hütereigenschaft der Mutter in der konkreten Schadenssituation spricht nicht die von der Berufung und vom Landgericht angesprochene Gefahr einer Zersplitterung des Versicherungsschutzes. Die Abgrenzung der versicherten Schädigung eines Dritten von der nicht versicherten Schädigung des Tierhüters ist im Vertrag angelegt und mit der Bezugnahme auf den vom Halter beauftragten Tierhüter für den Versicherungsnehmer und die mitversicherten Personen hinreichend erkennbar. Es widerspricht nicht dem Vertragszweck, dass die Mutter in einer anderen Schadensituation – etwa bei Beaufsichtigung des Hundes in ihrer Wohnung – als Tierhüterin zu qualifizieren wäre und ihre Ansprüche so vom Versicherungsschutz ausgeschlossen wären.

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III.

73

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.