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Gründe:

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I.

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Der Kläger verlangt Schadensersatz aufgrund eines Bescheides des Justizprüfungsamtes beim Oberlandesgericht Hamm vom 07.09.2007, mit welchem seine staatliche Pflichtfachprüfung (erstes juristisches Staatsexamen) aufgrund der Bewertung von 4 Aufsichtsarbeiten mit „mangelhaft“ für nicht bestanden erklärt wurde, nachdem das OVG Münster mit Urteil vom 18.04.2012 zum Az. 14 A 2687/09 die bei den beiden Klausuren im öffentlichen Recht angewendeten Prüfungsmaßstäbe beanstandet und somit die Rechtswidrigkeit des Bescheides festgestellt hatte.

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Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes wird gemäß § 540 ZPO auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.

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Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. Q sowie dessen ergänzender mündlicher Anhörung die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass dem beklagten Land zwar eine Amtspflichtverletzung zur Last falle, weil aufgrund der Feststellung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit Bindungswirkung für den Zivilprozess feststehe, dass der Prüfungsbescheid vom 07.09.2007 und der daraufhin ergangene Widerspruchsbescheid vom 04.04.2008 rechtswidrig gewesen seien. Bezüglich der Fehler bei der Bewertung der Klausuren des Klägers aus dem öffentlichen Recht I und II (im Folgenden: öR I und öR II) liege auch ein Verschulden vor, weil die Beanstandungen der Prüfer nicht vertretbar gewesen seien. Ein Verschulden entfalle auch nicht unter dem Gesichtspunkt der sog. Kollegialitätsrichtlinie, weil das Verwaltungsgericht Münster die Klage des Klägers zunächst abgewiesen habe, insofern aber durch den Einzelrichter entschieden habe. Soweit jedoch das JPA die Prüfer aufgefordert habe, im Überdenkungsverfahren eine gemeinsame Stellungnahme abzugeben, entfalle der Schuldvorwurf, weil dieses Vorgehen einer seit vielen Jahren praktizierten Verwahrungsweise entspreche. Indes lasse sich die Kausalität der Pflichtverletzungen für den geltend gemachten Schaden nicht feststellen. Der Kläger trage die Beweislast, dass er ohne die fehlerhafte Entscheidung die Prüfung bestanden hätte. Dabei sei nur zu prüfen, ob sich die Bewertung der Prüfer im Rahmen des prüfungsrechtlichen Bewertungsspielraums halte, der nur eingeschränkt der gerichtlichen Kontrolle unterliege. Eine völlige Neubewertung der Klausuren sei unzulässig, weshalb die eigene Bewertung der Klausuren durch den Sachverständigen Prof. Dr. Q nicht maßgeblich sei. Vielmehr sei nach dessen Ausführungen nicht feststellbar, in welchem Umfang sich der Bewertungsfehler auf die Notengebung ausgewirkt habe, denn die Klausur öR I bewege sich im Bewertungsbereich zwischen 3 und 4 Punkten. Bei Vermeidung des Korrekturfehlers unterliege die Vergabe der höheren Punktzahl dem Wohlwollen des Prüfers. Auch die Klausur öR II sei bei Annahme der Vertretbarkeit der Ausführungen des Klägers zur Geschäftsführung ohne Auftrag nicht zwingend mit 4 Punkten zu bewerten gewesen.

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Mit der Berufung wendet sich der Kläger zunächst gegen die Annahme der Schuldlosigkeit hinsichtlich der Aufforderung an die Prüfer zur gemeinsamen Stellungnahme im Überdenkungsverfahren. Er habe in Erfahrung gebracht, dass eine derartige Übung nicht bestanden habe. Zudem seien schon zuvor in Rechtsprechung und Literatur Einzelstellungnahmen verlangt worden und hätte das JPA die Unzulässigkeit der Praxis erkennen müssen. Daher sei die Kausalitätsprüfung auch auf das Überdenkungsverfahren zu erstrecken und hätten insofern die Stellungnahmen der Prüfer aus der Anlage zum Widerspruchsbescheid berücksichtigt werden müssen. Ferner rügt der Kläger die Beweisaufnahme durch das Landgericht als unvollständig. So sei die an den Sachverständigen gestellte Beweisfrage unzulässig auf die vom OVG Münster festgestellten Bewertungsfehler der Prüfer beschränkt worden, da auch sonstige Bewertungsfehler hätten berücksichtigt werden müssen. Die Prüfungsakten hätten beigezogen werden müssen. Die Randbemerkungen der Prüfer in den Klausuren sowie ihre abschließenden Stellungnahmen und die Stellungnahmen im Widerspruchsverfahren hätten untersucht werden müssen. Der Widerspruch zu der Beurteilung des Sachverständigen, der die Klausur öR I mit „ausreichend“ (4 Punkte)“ bewertet habe, wobei er an einem guten Tag auch 5 Punkte vergeben hätte, sei nicht aufgeklärt worden. Angesichts dieser Beurteilung liege bei einer Bewertung mit „mangelhaft“ eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums vor. Ohnehin sei eine Neubewertung der Klausuren geboten gewesen, nachdem der Sachverständige ausgeführt habe, dass er nicht habe erkennen können, welches Gewicht den vom OVG Münster festgestellten Bewertungsfehlern und den in den Randbemerkungen und im Schlussgutachten niedergelegten Bewertungskriterien für die von ihnen vergebene Endnote zukomme. Darüber hinaus hätte dem Sachverständigen der gesamte Klausurensatz jeweils zur Verfügung gestellt werden müssen. Zumindest müssten ihm – dem Kläger – Beweiserleichterungen zugutekommen, wenn die Ausführungen der Prüfer so unzulänglich seien, dass die Relevanz von Prüfungsfehlern für die Endnote nicht zu beurteilen sei. Überdies sei der angerufene Senat zu einer eigenen Bewertung der Klausurleistung in der Lage.

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Der Kläger beantragt,

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das am 30.06.2016 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Münster abzuändern und

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1.

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das beklagte Land zu verurteilen, an ihn 105.000,00 € brutto (Verdienstausfall) sowie weitere 1.645,42 € (Studiengebühren) zuzüglich Zinsen in Höhe von                 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 30.11.2012 zu zahlen,

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2.

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festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, ihm sämtliche derzeit nicht bezifferbaren künftigen materiellen Schäden, insbesondere die sozialversicherungsrechtlichen Schaden zu ersetzen, der ihm durch den ablehnenden Prüfungsbescheid vom 07.09.2007 entstehen wird,

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hilfsweise,

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den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Es verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen.

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Die Akten 10 K 1116/08 VG Münster = 14 A 2689/09 OVG Münster = 6 B 39.12 BVerfG lagen dem Senat vor. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

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Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Dem Kläger steht wegen der Prüfungsentscheidung das JPA beim OLG Hamm vom 07.09.2007 kein Schadensersatzanspruch gegen das beklagte Land gemäß §§ 839 Abs. 1 S. 1, 252 BGB i.V.m. Art. 34 GG, der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage, zu.

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1.

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Zwar fällt dem beklagten Land eine schuldhafte Amtspflichtverletzung zur Last, weil bei beiden öffentlich-rechtlichen Klausuren des Klägers fehlerhafte Bewertungsmaßstäbe angelegt wurden und somit gegen das Gebot zum rechtmäßigen Verwaltungshandeln verstoßen wurde. Daher war es fehlerhaft, bei der Bewertung der Klausur öR I von einem fehlerhaften Aufbau der Prüfung der Ersatzvornahme auszugehen, weil die Frage der Entbehrlichkeit der Androhung nicht schon in der formellen Rechtmäßigkeitsprüfung vorgenommen wurde, sondern erst bei der materiellen Prüfung. Bei der Klausur öR II war es nicht zulässig, die Prüfung einer Geschäftsführung ohne Auftrag für unvertretbar zu halten. Darüber hinaus war es fehlerhaft, im Rahmen des Überdenkungsverfahrens eine gemeinsame Stellungnahme beider Prüfer zu verlangen, statt eigenständige Stellungnahmen jedes der beiden Prüfer.

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2.

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Die Amtspflichtverletzungen geschahen auch fahrlässig und daher schuldhaft. Hinsichtlich der Klausurbewertung muss sich das Land das Verschulden der von ihm zur Erfüllung seiner Aufgaben herangezogenen Prüfer zurechnen lassen.

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Die Frage, ob auch der Mangel des Überdenkungsverfahrens einen Verschuldensvorwurf begründet und ob das diesbezügliche Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren berücksichtigt werden kann oder er damit gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen ist, kann dahinstehen. Denn im Überdenkungsverfahren wurde lediglich versäumt, den bereits vorliegenden Verfahrensverstoß bei der Bewertung der Klausuren zu beseitigen. Ein eigenständiger neuer Grund für den mit der Klage geltend gemachten Schaden wurde nicht geschaffen. Darüber hinaus macht der Kläger auch nicht geltend, dass die jeweiligen Prüfer bei der gebotenen eigenständigen Prüfung der von ihm im Widerspruchsverfahren erhobenen Einwendungen gegen die Klausurbewertung eine ihm günstigere Bewertung abgegeben hätten. Vielmehr hat der Kläger ihnen im Schriftsatz vom 20.06.2014 vorgeworfen, zusammen mit dem JPA eine einheitliche Verteidigungsposition ihm gegenüber eingenommen zu haben. Warum sich bei einer getrennten Stellungnahme jedes Prüfers daran etwas geändert hätte, ist nach dem Vortrag des Klägers nicht ersichtlich.

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3.

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Jedoch kann, wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, nicht festgestellt werden, dass die fehlerhafte Bewertung der beiden Klausuren den geltend gemachten Schaden verursacht hat. Denn der Kläger vermag nicht den ihm obliegenden Nachweis zu führen, dass sich bei einem pflichtgemäßen Handeln auf Seiten der Prüfer und des JPA die Dinge anders als bei dem tatsächlichen Verlauf entwickelt hätten und sich seine Vermögenslage dadurch günstiger darstellen würde.

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a) Ungeachtet der Bewertungsfehler bei den beiden öffentlich-rechtlichen Klausuren des Klägers steht nicht zugleich fest, dass bei Anwendung zutreffender Bewertungsmaßstäbe die Klausuren besser und dabei mindestens mit der Note „ausreichend  (4 Punkte)“ hätten bewertet werden müssen.

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Die Bewertung einer Prüfungsleistung liegt im sachgerecht auszuübenden Ermessen der Prüfer und erfordert regelmäßig nicht die Vergabe einer bestimmten Note. Vielmehr verbleibt den Prüfern ein Beurteilungsspielraum, in welchem Maße sie Vorzüge und Schwächen einer Prüfungsleistung gewichten, sofern sie dabei vertretbare Beurteilungsmaßstäbe anlegen.

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Daher bestand im vorliegenden Fall keine Verpflichtung zur Bewertung beider oder zumindest einer der öffentlich-rechtlichen Klausuren des Klägers mit der Note „ausreichend“. Eine solche Verpflichtung ergibt sich zum einen nicht aus dem Urteil des OVG Münster vom 18.04.2012 zum Az. 14 A 2687/09 und der Entscheidung des BVerwG vom 09.10.2012 im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde (Az. BVerwG 6 B 39.12). Soweit darin die Rechtswidrigkeit des Prüfungsbescheides vom 07.09.2007 festgestellt wurde, nachdem der Kläger zwischenzeitlich beide juristischen Staatsexamina bestanden hatte, haben die Verwaltungsgerichte nicht zugleich festgestellt, dass die Klausuren in bestimmter Weise zu benoten gewesen wären. Vielmehr ist anzunehmen, dass im Falle einer streitigen Entscheidung die Verpflichtung des JPA ausgesprochen worden wäre, den Kläger nach erneuter Bewertung der Klausuren erneut zu bescheiden, ohne dass dabei eine Bescheidung aufgrund gleichlautender Benotungen der Klausuren ausgeschlossen worden wäre. Vielmehr hat bereits das OVG Münster in seinem Urteil vom 18.04.2012 erhebliche Zweifel daran geäußert hat, dass der Kläger bei fehlerfreier Bewertung der Klausuren den Freiversuch bestanden hätte, zumal die berechtigten Rügen gegen die Bewertung der Klausuren keineswegs zentrale Mängel der Prüfungsleistung betrafen.

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Eine Verpflichtung zur Bewertung einer oder beider Klausuren mit der Note „ausreichend“ ergibt sich des Weiteren auch nicht aus den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. Q. Hinsichtlich der Klausur öR II hat dieser vielmehr bestätigt, dass die Bearbeitung des Klägers an gravierenden Mängeln litt, die auch ihn veranlasst hätten, die Klausur bei Anwendung zutreffender Bewertungsmaßstäbe mit „mangelhaft (2 Punkten)“ zu bewerten. Der Sachverständige ist insofern zutreffend davon ausgegangen, dass es vertretbar war, dass der Kläger bei seiner Prüfung eine Geschäftsführung ohne Auftrag als Anspruchsgrundlage heranzog, jedoch waren die Prüfungsansätze des Klägers nicht überzeugend und lagen seine Argumentationen weit hinter den Anforderungen zurück.

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Hinsichtlich der Klausur öR I kommt der Sachverständige zwar zu dem Ergebnis, dass die Klausur seiner Ansicht nach mit „ausreichend (4 Punkten)“ zu bewerten gewesen wäre, weil der nach seiner Ansicht stärker zu gewichtende erste Teil der Bearbeitung noch durchschnittlich den Anforderungen genüge und nur der weniger gewichtige zweite Teil nicht mehr als brauchbar anzusehen sei. Indes hat auch der Sachverständige Prof. Dr. Q ausdrücklich nicht ausgeschlossen, dass eine Bewertung der Prüfungsleistung mit „mangelhaft (3 Punkten)“ vertretbar und zulässig gewesen wäre. Letztlich hat er es als Spekulation und als eine Frage des Wohlwollens der Prüfer angesehen, ob bei Meidung der im Jahre 2007 aufgetretenen Bewertungsfehler die Klausur mit „mangelhaft“ oder mit „ausreichend“ zu bewerten gewesen sei. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Sachverständige Prof. Dr. Q äußerte, dass er die Klausur an einem guten Tag möglicherweise auch mit „ausreichend (5 Punkten)“ bewertet hätte, denn dies erweitert den Spielraum für eine vertretbare Bewertung der Klausur lediglich auf den Bereich von 3 bis 5 Punkten. Ein Widerspruch in den Einschätzungen des Sachverständigen ist somit nicht vorhanden, weshalb auch keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der landgerichtlichen Feststellungen i. S. d. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bestehen.

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Eine Notwendigkeit zur ergänzenden Befragung des Sachverständigen besteht nicht. Der Sachverständige hat die maßgebliche Beweisfrage nach der Vertretbarkeit der Beurteilung der Prüfungsleistung des Klägers mit „mangelhaft (3 Punkten)“ eindeutig und überzeugend bejaht. Gegenüber der darauf gründenden Feststellung des Landgerichts zeigt die Berufung keine konkreten Anhaltspunkte i.S.d. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf, die Zweifel an deren Richtigkeit und Vollständigkeit begründen und eine erneute Feststellung durch den Senat gebieten würden. Da es lediglich auf den Ermessensspielraum ankommt, der einem Prüfer bei der Bewertung der Klausuren des Klägers zukommt, war die Auswertung des gesamten Klausurensatzes nicht geboten. Die Einschätzung des Sachverständigen ist unter Berücksichtigung und Auswertung der vollständigen Klausurleistung unter Berücksichtigung aller Umstände erfolgt und war nicht auf die Vermeidung der vom OVG Münster beanstandeten Bewertungsfehler beschränkt.

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b) Die daher zumindest nicht auszuräumende Möglichkeit, dass auch bei sachgerechter Ermessensausübung bei der Bewertung der Prüfungsleistungen des Klägers keine Anhebung der Gesamtnote erfolgt und somit eine gleichlautende Bescheidung der Prüfungsleistung erfolgt wäre, wirkt sich zu Lasten des beweisbelasteten Klägers aus. Denn das über den Schadensersatzanspruch entscheidende Zivilgericht darf nicht sein Ermessen an die Stelle des Ermessens der Behörde setzen. Vielmehr muss sich das Zivilgericht auf die Prüfung beschränken, ob die Behörde die angegriffene Entscheidung hätte treffen dürfen. Nur wenn feststeht, dass bei fehlerfreien Verhalten eine andere für den Kläger günstige Ermessensausübung vorgenommen worden wäre und damit der mit der Klage geltend gemachte Schaden bei fehlerfreier Ermessensausübung nicht eingetreten wäre, ist die Feststellung des Ursachenzusammenhangs möglich. Kann hingegen nicht ausgeschlossen werden, dass dasselbe Ergebnis auch bei fehlerfreier Ermessensausübung erzielt worden wäre, entfällt ein Schadensersatzanspruch (vgl. BGH, VersR 1982, S. 275; 1985, S. 887; Wöstmann in Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2013, Rdnr. 226/233 m. w. N.).

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Wie ausgeführt war eine Bewertung der beiden öffentlich-rechtlichen Klausuren des Klägers mit der Note „mangelhaft“ ohne Ermessensverstoß vertretbar. Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall von denjenigen, welche den Entscheidungen des OLG Celle vom 18.09.2001 zum Az. 16 U 135/96 (veröffentlicht bei juris) und dem OLG München in seinem Urteil vom 17.08.2006 zum Az. 1 U 2960/05 (NJW 2007, S. 1005) zugrunde lagen. In den dort entschiedenen Fällen waren die Bewertungen der Prüfungsleistung der jeweiligen Kläger unvertretbar. Erst hierdurch entstand die Notwendigkeit, im Rahmen der Schadensbestimmung hypothetische Feststellungen über das Ergebnis einer rechtmäßig durchgeführten Prüfung zu treffen, ob die dortigen jeweiligen Kläger bei sachgerechter Benotung die Prüfung insgesamt bestanden hätten, weshalb hier Beweiserleichterungen eingriffen.

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Vorliegend greifen keine Beweiserleichterungen zugunsten des Klägers ein. Durch die fehlerhafte Bewertung seiner beiden öffentlich-rechtlichen Klausuren ist er nicht in Beweisschwierigkeiten gebracht worden, welche Benotung bei sachgerechter Bewertung vertretbar war. Vielmehr lagen seine Klausuren unverändert vor und konnte der Sachverständige Prof. Dr. Q den Ermessensspielraum für die vertretbare Bewertung der Klausuren bestimmen.

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Schließlich war es nicht erforderlich, die seinerzeit tätigen Prüfer dazu zu hören, welche Benotung sie bei Anlegung des sachgerechten Beurteilungsmaßstabes vergeben hätten. Die Bestimmung des zur Verfügung stehenden Ermessensspielraums der Prüfer obliegt vielmehr den angerufenen Zivilgerichten nach objektiven Maßstäben. Auch eine Neubewertung der Klausuren durch andere Prüfer war schon deshalb nicht erforderlich, weil dies aufgrund der Bewertungsfehler bei den Klausuren nicht veranlasst gewesen wäre. Der Klageanspruch ist dementsprechend auch darauf gestützt worden, dass von vornherein die beiden Klausuren im öffentlichen Recht besser hätten bewertet werden müssen.

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4.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 ZPO nicht vorliegen. Die Entscheidung des Senats betrifft einen Einzelfall ohne grundsätzliche Bedeutung. Von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs oder andere Oberlandesgerichte ist der Senat – wie ausgeführt – nicht abgewichen.