1

Gründe:

2

I.

3

Der Kläger verlangt Ersatz seines materiellen und immateriellen Schadens und begehrt Feststellung eines umfassenden materiellen und immateriellen Vorbehalts aus Anlass eines von ihm behaupteten Sturzereignisses vom 22.05.2013 gegen 17:00 h im Außenbereich des von der Beklagten in der F-Straße in I betriebenen Lebensmittelmarktes, bei dem sich der Kläger nach seiner Darstellung eine Oberarmschaftfraktur links mit Humeruskopfluxation zugezogen hat.

4

Nach Anhörung des Klägers hat das Landgericht durch das angefochtene Urteil, auf das gem. § 540 ZPO verwiesen wird, soweit sich aus dem Nachstehenden nichts Anderes ergibt, die Klage abgewiesen. Das Gericht hat festgestellt, dass der Kläger gestürzt sei und sich die beschriebenen Verletzungen zugezogen habe. Gleichwohl habe die Beklagte die ihr obliegende Verkehrssicherungspflicht nicht verletzt. Denn der Kläger habe nicht beweisen können, dass er an einer Kante hängengeblieben sei, und diese einen Höhenunterschied zum angrenzenden Belag von mehr als 2,5 cm gehabt habe.

5

Gegen dieses Urteil richtet sich die unbedingt eingelegte Berufung des Klägers. Mit der Berufungsbegründung hat der Kläger zunächst nur den in erster Instanz zurückgewiesenen Schmerzensgeldantrag angekündigt. Im Senatstermin hat er sodann auch den Feststellungsantrag und hilfsweise den Antrag auf Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO gestellt. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

6

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den damit überreichten Anlagen verwiesen. Der Senat hat den Kläger gemäß § 141 ZPO persönlich angehört. Insoweit wird auf den hierüber aufgenommenen Berichterstattervermerk verwiesen.

7

II.

8

Die zulässige Berufung des Klägers hat auch in der Sache teilweise Erfolg, im Hinblick auf den Zahlungsantrag jedoch nur, soweit der Kläger mit seinem Hilfsantrag die Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und die Zurückverweisung nach Erlass eines Teilurteils zum Grund begehrt.

9

1.

10

Dabei ist dem Senat der gesamte Streitstoff, wie er in der ersten Instanz anhängig war, zur Entscheidung angefallen. Insbesondere ist die Abweisung des erstinstanzlich gestellten Feststellungsantrags nicht rechtskräftig geworden.

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1.1

12

Der Kläger hat unbedingt und uneingeschränkt Berufung eingelegt. Damit ist der Rechtsstreit insgesamt in die Berufungsinstanz gelangt. Die in der Berufungsbegründung ausdrücklich erfolgte Antragstellung allein in Bezug auf den Schmerzensgeldanspruch steht der Nachholung des Feststellungsantrages bis zum Ende der mündlichen Verhandlung in der Berufung nicht entgegen (vgl. BGH U.v. 24.10.1984 – VI ZR 140/83 – juris Rn 9 - 11 und v. 12.11.1997 – XII ZR 39/97 – juris Rn. 13 – 15 m. w. N.)

13

1.2

14

Etwas anderes gilt nur dann, wenn der in der Berufungsbegründung enthaltene Antrag zugleich als teilweiser Rechtsmittelverzicht hinsichtlich des Feststellungsantrags zu verstehen gewesen wäre. Das ist vorliegend unter Hinweis auf die vorgenannten Entscheidungen zu verneinen. Die Stellung beschränkter Anträge enthält im Zweifel keinen Verzicht auf die Anfechtung des Urteils im Übrigen (BGH a.a.O. Rn. 9 und Rn. 14). Die zunächst isolierte Stellung des Schmerzensgeldantrages lässt nicht erkennen, dass die Abweisung des erstinstanzlich gestellten Feststellungsantrages in der Berufung nicht weiter verfolgt werden sollte. Denn eines ausdrücklichen Berufungsantrags bedarf es nicht, solange – wie hier - aus der Berufungsbegründung hervorgeht, inwieweit das erstinstanzliche Urteil angefochten werden soll. Auch wenn die Berufungsbegründung nur Ausführungen zum Schmerzensgeldantrag enthält und den Feststellungsantrag nicht ausdrücklich erwähnt, ist auch durch die Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen deutlich geworden, dass der im Wege der Prozesskostenhilfe klagende Kläger auf diesen weitergehenden und für ihn bedeutsamen, weil werthaltigen, Feststellungsantrag nicht verzichten wollte.

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1.3

16

Dass es sich um zwei prozessuale Ansprüche handelt, erachtet der BGH als unerheblich (vgl. BGH a.a.O. Rn. 11).

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1.4

18

Die Berufungsbegründung enthält auch einen Angriff gegen die Abweisung der Feststellungsklage. Das Landgericht hat die Abweisung der Feststellungsklage allein damit begründet, dass eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz nicht bestehe. Damit erfasst die Begründung in der Berufung in demselben Umfang auch die Abweisung des Feststellungsantrags. Eine zusätzliche Begründung, die der Kläger hätte angreifen müssen, hat das Landgericht  nicht gegeben (vgl. BGH a.a.O. Rn. 16).

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2.

20

Das Urteil des Landgerichts beruht auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 513 ZPO. Zu Unrecht hat das Landgericht einen Schadensersatz- und Schmerzensgeldanspruch des Klägers gegen die Beklagte gemäß § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt einer Verkehrssicherungspflichtverletzung abgewiesen.

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3.

22

Nach den unangegriffen gebliebenen tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts ist der Kläger im Bereich des Durchgangs gestürzt. Dabei hat er sich eine Oberarmschaftfraktur links mit Humeruskopfluxation zugezogen.

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4.

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Die Beklagte hat die ihr als Betreiberin des Lebensmittelmarktes für diesen Bereich obliegenden und sich aus Delikt, § 823 Abs. 1 BGB, und aus Vertrag, § 280 BGB, ergebenden Verkehrssicherungspflichten verletzt.

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4.1

26

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH und der Obergerichte ist derjenige, der eine Gefahrenlage schafft, grundsätzlich dazu verpflichtet, die notwendigen und zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um eine Schädigung anderer möglichst zu verhindern. Dabei ist zu beachten, dass eine Verkehrssicherung, die jede Schädigung ausschließt, nicht zu erreichen und nach der berechtigten Verkehrsauffassung auch nicht zu erwarten ist. Deshalb umfasst die rechtlich gebotene Verkehrssicherung lediglich die Maßnahmen, die ein umsichtiger und verständiger, in vernünftigen Grenzen vorsichtiger Mensch für notwendig und ausreichend hält, um andere vor Schäden zu bewahren (vgl. dazu BGH, NJW 2013, 48f; OLG Köln, VersR 2009, 233f; Senat v. 15.03.2013 – 9 U 187/12 – juris, NJW-RR 2013, 1242; Grams, NZM 2011, 460ff). Diese Verpflichtung trifft auch ein Einzelhandelsunternehmen in Bezug auf seine Geschäftsräume und den dem Ladenlokal vorgelagerten Bereich. Es hat in den Grenzen des technisch Möglichen und wirtschaftlich Zumutbaren dafür zu sorgen, dass die Kunden durch die angebotene Ware und den Zustand der Geschäftsräume - insbesondere auch des Fußbodens - keine Schäden erleiden (OLG Köln, VersR 2009, 233f; OLG Köln, VersR 1997, 1113; Grams, a.a.O.).

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4.2

28

Ein Gehweg muss sich grundsätzlich in einem dem regelmäßigen Verkehrsbedürfnis genügenden Zustand befinden, der eine möglichst gefahrlose Benutzung zulässt. Daraus folgt nicht, dass die Verkehrsfläche schlechthin gefahrlos und frei von allen Mängeln sein muss. Wie andere Verkehrsteilnehmer auch haben Fußgänger die gegebenen Verhältnisse grundsätzlich so hinzunehmen, wie sie sich ihnen erkennbar zeigen, sowie mit typischen Gefahrenquellen, wie etwa Unebenheiten, zu rechnen und sich hierauf einzustellen. Insoweit muss sich der Fußgänger den gegebenen Wegeverhältnissen anpassen und hat den Weg so zu benutzen, wie er sich ihm offensichtlich darstellt. Auf dieser Grundlage entspricht es überwiegender Rechtsprechung, dass Unebenheiten eines Gehwegs bis zu einer Grenze von 2,0 cm bis 2,5 cm in der Regel hinzunehmen sind. Höhenunterschiede dieser Größenordnung zählen in der Regel nicht zu den Gefahren, mit denen Fußgänger nicht zu rechnen brauchen, selbst wenn das unterschiedliche Niveau scharfkantig gegeneinander abgesetzt ist.

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4.3

30

Vorliegend ist es so, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Höhendifferenz im Durchgangsbereich selbst mit 1,8 cm bis 3 cm ermittelt hat. Von diesem Niveauunterschied ist für die Entscheidung des Falles auszugehen. Zwar hat die Beklagte bereits erstinstanzlich das Ergebnis der Messungen des Prozessbevollmächtigten des Klägers bestritten und behauptet, ein Höhenunterschied von mehr als 2 cm finde sich in dem gesamten Bereich nicht. Auf Nachfrage im Senatstermin, worauf die Beklagte diese Erkenntnis stütze, hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten auf die ihm von seiner Mandantin übersandten Lichtbilder verwiesen. Diese zeigen jedoch, worüber im Senatstermin unter den Beteiligten Einigkeit bestand, nicht den Durchgangsbereich, in dem der Kläger gestürzt war, und der durch die eindeutige Beschreibung und die eingereichten Ablichtungen eindeutig bezeichnet war. Vielmehr geben die von der Beklagten ihrem Prozessbevollmächtigten überlassenen Lichtbilder völlig andere Bereiche wieder, die fernab der Sturzstelle liegen und vermessen worden sind. Angesichts dessen ist das unter Sachverständigenbeweis gestellte Bestreiten der Beklagten unerheblich und daher unbeachtlich.

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Die Beklagte kann dem Sachvortrag zu den von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers an der Sturzstelle gemessenen Höhenunterschieden auch nicht mit einem einfachen Bestreiten oder gar einem Bestreiten mit Nichtwissen entgegentreten. Denn der qualifizierte Vortrag des Klägers erfordert auf Seiten der Beklagten ein ebenso qualifiziertes Bestreiten, was ihr ohne weiteres auch möglich ist, weil es sich um Bereiche handelt, die ihr zugänglich sind und ihrer Verkehrssicherungspflicht unterliegen. Aus diesem Grunde ist der Beklagten auch ein Bestreiten mit Nichtwissen nicht gestattet, § 138 Abs. 4 ZPO.

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4.4

33

Ein Höhenunterschied, wie er vorliegend zugrundezulegen ist, stellt auch im Bereich eines scharfkantigen Übergangs und der unterschiedlichen Farbgebung des Untergrundes eine abhilfebedürftige Gefahrenstelle dar.

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5.

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Steht fest, dass der Geschädigte im Bereich einer abhilfebedürftigen Gefahrenstelle gestürzt ist, spricht nach ständiger Rechtsprechung (vgl. BGH U.v. 14.12.1993 – VI ZR 271/91 - juris, NJW 1993, 945 u.v. 03.06.2008 – VI ZR 223/07 – juris, MDR 2008, 971) der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass sich hier die Vernachlässigung der Verkehrssicherungspflicht im Sinne der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schadenereignis ausgewirkt hat. Danach obliegt entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht dem Kläger der Nachweis, dass er in einem Bereich gestürzt ist, in dem der Versatz mehr als 2,5 cm betrug. Vielmehr obliegt es der Beklagten nachzuweisen, dass der Kläger an der Kante in einem Bereich hängen geblieben ist, der einen geringeren Höhenunterschied als 2,0 cm oder 2,5 cm aufweist, bzw. der Kläger aus Gründen gestürzt ist, die nicht auf der Verletzung der Verkehrssicherungspflicht beruhen.

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Diesen Beweis vermochte die Beklagte nicht zu führen.

37

6.

38

Den Kläger trifft allerdings ein Eigenverschulden bzw. ein Mitverschulden, das bei der Bemessung des Schmerzensgeldes sowie bei den bislang noch nicht bezifferten materiellen Schadenspositionen als Quote gemäß § 254 BGB zu berücksichtigen ist.

39

6.1

40

Eine völlige Gefahrlosigkeit eines Gehwegs kann von den Kunden bzw. Passanten nicht erwartet werden. Deshalb müssen sich Benutzer eines einem Lebensmittelmarkt zuzuordnenden Außenbereichs auf die typischen und nie völlig auszuschließenden Risiken einstellen und durch entsprechende Aufmerksamkeit für die eigene Sicherheit sorgen. Auch der Fußgänger in einem Gehwegbereich muss daher auf seinen Weg achten. Dabei ist danach zu differenzieren, in welchem Umfang der Fußgänger durch die Umgebung abgelenkt ist. So wird man in einer Fußgängerzone konzedieren müssen, dass der Passant genau das macht, was er machen soll, nämlich auf die Auslagen achten. Eine solche Ablenkung liegt hier nicht vor, vgl. Fotos Bl. 6ff.. Der Bereich des Treppenaufgangs ist ungeschickt ausgeführt. Genau in dem Bereich, den man betritt, wenn man auf kürzestem Weg nach rechts die Treppe verlässt, bzw. wenn man den Durchgangsbereich zwischen Treppenaufgang und Betonpfeiler nutzt, ist dort ein von der Vorderseite her bei Tageslicht wahrnehmbarer Höhenunterschied. Andererseits ist dort aber auch erkennbar ein Übergang des Plattenbelags zu erkennen. Angesichts dessen musste der Kläger, wenn er die den Treppenaufgang abgrenzende Mauer schon in einem engen Bogen nimmt, dann auch seinen Blick unmittelbar vor dem Übergang nach unten richten. Der Sturz war dann vermeidbar.

41

Die danach erforderliche Aufmerksamkeit hat der Kläger nicht aufgebracht. Dies folgt bereits aus seinen eigenen Angaben im Rahmen der persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat. Dort hat der Kläger erklärt, er habe unmittelbar hinter der den Treppenaufgang abgrenzenden Mauer seinen Schritt nach links hin zu dem Durchgang hin gelenkt. Dabei habe er beim Gehen seinen Blick nicht auf den Boden gerichtet.

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6.2

43

Eine Haftung der Beklagten besteht auf der Grundlage der obigen Ausführungen dem Grunde nach unter Berücksichtigung des Eigenverschuldens bzw. Mitverschuldensanteils des Klägers von 50%, was der Senat durch Teilgrundurteil gemäß § 304 Abs. 1 ZPO entschieden hat.

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7.

45

Das Landgericht hat die Klage bereits dem Grunde nach abgewiesen. Zur Entscheidung über die Höhe des mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachten Schmerzensgeldanspruchs ist der Rechtsstreit auch nicht entscheidungsreif und daher auf den Hilfsantrag der Klägerin gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO an das Landgericht Hagen zurückzuverweisen. Da die Beklagte bereits erstinstanzlich den Sachvortrag des Klägers zu den infolge des Unfalls erlittenen Gesundheitsfolgen bestritten hat und weiterhin bestreitet, ist zudem eine umfangreiche Beweisaufnahme zur Schadenshöhe durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens erforderlich, weshalb der Senat davon abgesehen hat, diesbezüglich gemäß § 538 Abs. 1 ZPO selbst in der Sache zu entscheiden.

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8.

47

Zur Entscheidung reif war jedoch - worüber der Senat durch Teilendurteil gemäß §§ 538 Abs. 1, 301 Abs. 1 ZPO zu entscheiden hatte - der unter Ziffer 2. gestellte Feststellungsantrag.

48

Dieser Antrag ist zulässig und unter Berücksichtigung eines hälftigen Eigen- bzw. Mitverschuldens des Klägers in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

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Insbesondere hat der Kläger die Voraussetzungen für ein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 ZPO dargelegt. Insoweit reicht es aus, wenn künftige Schadensfolgen (wenn auch nur entfernt) möglich, ihre Art und ihr Umfang, sogar ihr Eintritt aber noch ungewiss sind (BGH, NJW 2001, 3414; BGH, NJW-RR 1989, 1367; Greger, in: Zöller, ZPO, 31. Auflage, § 256 Rn. 7).

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Aufgrund der Oberarmschaftfraktur sind bereits entstandene und auch künftige materielle und nicht vorhersehbare künftige immaterielle Schäden aus dem Unfallereignis möglich. Dies folgt schon aus der Art und Schwere der Verletzung mit Blick auf eine zukünftige Arthrose.

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Auch für die materiellen und nicht vorhersehbaren künftigen immateriellen Schäden haftet die Beklagte aus den oben dargelegten Gründen, sofern feststeht, dass sie durch den Unfall verursacht worden sind.

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9.

53

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

54

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.