Oberlandesgericht Hamm, 8 U 138/15

G r ü n d e:

Die Klägerin begehrt vom Beklagten Rückzahlung gewinnunabhängiger Ausschüttungen in Höhe von 56.728,92 EUR, die der Beklagte von der Klägerin in der Vergangenheit erhalten hat, da die Gesellschaft in Liquiditätsschwierigkeiten geraten sei.

Der Beklagte beteiligte sich mit einer Beitrittserklärung vom 21. Dezember 2006 als (Treugeber-)Kommanditist an der Klägerin mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 500.000 EUR. Bei der Klägerin handelt es sich um eine Fondsgesellschaft in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft, deren Gegenstand nach § 2 des Gesellschaftsvertrages der Erwerb und der Betrieb des Containerschiffs X ist.

Der Gesellschaftsvertrag enthält u.a. folgende Regelungen:

§ 4

(…)

(… )

Zusätzlich wird für jeden Kommanditisten bei Eintritt der in § 11 Ziff. 5 genannten Bedingungen ein gesondertes Darlehenskonto geführt. (…)

§ 8

(…)

Kein Kommanditist kann durch Gesellschafterbeschlüsse gegen seinen Willen verpflichtet werden, der Gesellschaft weitere Mittel nachzuschießen, unbeschadet der nicht abdingbaren gesetzlichen Haftungsregelung und der Darlehensregelung in § 11 Ziffer 5. (...)

§ 11

(...)

Sämtliche Auszahlungen gemäß den nachfolgenden Ziffern gelten als Vorabgewinn und erfolgen unabhängig von einem im Jahresabschluss der Gesellschaft ausgewiesenen Gewinn oder Verlust der Gesellschaft.

Die Gesellschaft zahlt als Vorabgewinn für den Fall, dass die Liquiditätslage es zulässt, im jeweiligen Geschäftsjahr unterjährig zunächst und vorab für die Garant-Kommanditisten:

bis zu 6% für die Jahre 2006 bis 2025 (für das Jahr 2006 anteilig)

und danach aus der verbleibenden Restliquidität als Vorabgewinn für die Dynamik-Kommanditisten:

bis zu 8 % für die Jahre 2007 bis 2012
bis zu 9 % für die Jahre 2013 bis 2016
bis zu 10 % für die Jahre 2017 und 2018
bis zu 12 % für das Jahr 2019
bis zu 18 % für das Jahr 2020
bis zu 23 % für die Jahre 2021 bis 2025

jeweils bezogen auf ihr planmäßig eingezahltes Kommanditkapital p.a.

(...)

Soweit Entnahmen/Auszahlungen an die Gesellschafter zu einem Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB führen, werden diese in einem gesonderten Verzeichnis geführt. Unter der aufschiebenden Bedingung, dass Entnahmen/Auszahlungen der Gesellschafter zu einem Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB führen und die Liquiditätslage der Gesellschaft eine Rückforderung nach Feststellung der Geschäftsführung notwendig macht, werden diese Entnahmen/Auszahlungen als Darlehen der Gesellschaft an die Gesellschafter angesehen und auf einem dann gesondert eingerichteten Darlehenskonto als Darlehensforderung der Gesellschaft verbucht.

Sofern ein Gesellschafter im Hinblick auf das Wiederaufleben der Haftung auf diese Entnahmen verzichtet, entfällt für ihn insoweit die Bildung der Darlehensverbindlichkeit. Die Auszahlung erfolgt dann spätestens bei Liquidation der Gesellschaft vorab.

Wegen des Inhalts des Gesellschaftsvertrages im Übrigen wird auf die zur Akte gereichte Kopie des Gesellschaftsvertrages Bezug genommen (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 19. Mai 2016).

In den ersten Jahren der Beteiligung (2006 bis 2008) kam es zu verschiedenen Auszahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter, ohne dass entsprechende Gewinne ausgezahlt worden sind. Anlässlich dieser Auszahlungen wurden die Anleger darauf hingewiesen, dass es sich bei der Auszahlung um Entnahmen handelt, die in der Steuererklärung nicht angegeben zu werden brauchen.

Der Beklagte erhielt Auszahlungen nach § 11 Nr. 3 ff. des Gesellschaftsvertrages in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe.

Infolge der mittlerweile 5 Jahre andauernden Schiffsmarktkrise sah sich die Geschäftsführung der Klägerin im Jahre 2013 zur Aufstellung eines Sanierungskonzepts veranlasst, das für den Fall, dass nicht genügend zusätzliches Kapital eingeworben werden konnte, die Rückforderung der an die Kommanditisten ausgezahlten gewinnunabhängigen Ausschüttungen beinhaltete.

Mit Schreiben an die Kommanditisten vom 13. September 2013 bat die Klägerin um Mitwirkung bei der Kapitalerhöhung und erklärte die Kündigung der in der Vergangenheit als Darlehen gewährten Auszahlungen. Da sich der Beklagte nicht an einer freiwilligen Kapitalerhöhung beteiligte, forderte die Klägerin ihn mit Schreiben vom 10. Februar 2014 zur Rückzahlung der an ihn geflossenen Auszahlungen auf. Dem kam der Beklagte nicht nach.

Daraufhin forderte die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 25. März 2014 erneut auf, den angeforderten Betrag bis spätestens zum 11. April 2014 zu zahlen. Mit vorgerichtlichem anwaltlichen Schreiben wurde der Beklagte nochmals erfolglos aufgefordert, einen Betrag in Höhe von 56.728,92 EUR zuzüglich Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.642,40 EUR zu zahlen.

Die Klägerin hat vorgetragen: Der Beklagte sei aufgrund der Regelung in § 11 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages zur Rückzahlung der gewinnunabhängigen Ausschüttungen verpflichtet. Die vorgenannte Regelung stelle eine hinreichende rechtliche Grundlage für das Rückforderungsverlangen dar, weil sich aus ihr der Darlehenscharakter der gewinnunabhängigen Ausschüttungen für den Fall des Eintritts der in der Klausel genannten Bedingungen eindeutig ergebe. Die vertraglichen Regelungen seien hinreichend transparent und es sei klargestellt, dass die ausgeschütteten Beträge rückforderbar seien. Eine Rückforderung sei im Falle des Entstehens der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB und aufschiebend bedingt durch die Liquiditätslage der Gesellschaft möglich. Es sei demnach nicht so, dass die Gesellschaft jederzeit die Darlehen von den Kommanditisten habe zurückfordern können. Vielmehr sei die Darlehensforderung erst mit Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen nach § 11 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages entstanden. Die fraglichen Bedingungen seien eingetreten, weil die Kapitalkonten des Beklagten negativ gewesen seien und die Geschäftsführung der Klägerin infolge der eingetretenen Liquiditätsschwierigkeiten die Rückforderung der Ausschüttungen beschlossen habe.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag von 56.728,92 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. seit dem 12. April 2014 sowie die Klägerin von vorgerichtlichen Anwaltskosten i.H.v. 1.642,40 EUR gegenüber der Rechtsanwaltssozietät Q freizustellen

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen: Es fehle schon an einer hinreichenden rechtlichen Grundlage für das Rückzahlungsverlangen. Der Regelung in § 11 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages sei nicht mit der notwendigen Klarheit zu entnehmen, dass die gewinnunabhängigen Ausschüttungen die Entstehung einer Darlehensverbindlichkeit zur Folge hätten. Ein Rückgriff auf die allgemeinen Kündigungsmöglichkeiten des Bürgerlichen Gesetzbuches sei nicht ausreichend. Würde man dies anders sehen wollen, wären die Darlehen bereits nach der ersten Auszahlung von Liquidität rückforderbar, und zwar jeweils nach Opportunitätsgrundsätzen des Marktes.

Im Übrigen sei mit der Darlehensklausel von vornherein nicht beabsichtigt gewesen, auf die Ausschüttung der Anleger durch Darlehenskündigung zurückzugreifen. Sinn und Zweck der Rückforderbarkeit sei es gewesen, § 15 a Abs. 3 EStG zu umgehen. Demnach hätten Entnahmen nicht zulasten des Eigenkapitalkontos, sondern eines separaten Kontos gehen sollen, das in der Regel als Darlehenskonto bezeichnet worden sei. Bei der Auslegung der gesellschaftsvertraglichen Klausel sei weiter zu berücksichtigen, dass es naheliegend gewesen wäre, im Gesellschaftsvertrag die Voraussetzungen zu regeln, unter denen der Gesellschafter zur Rückzahlung der Ausschüttung an die Gesellschaft verpflichtet sein sollte. Die von der Klägerin in Bezug genommene Klausel sei mehrdeutig. Unklarheiten gingen zulasten der Klägerin als Verwenderin der Klausel.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 15. April 2015 der Klage stattgegeben. Ein Anspruch auf Rückzahlung ergebe sich aus § 11 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages. In § 11 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages werde hinreichend deutlich, unter welchen Voraussetzungen die Auszahlung als Darlehensforderung der Gesellschaft verbucht werden müsse. Dies erfolge, wenn die Auszahlungen zu einem Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB führten und des Weiteren die Liquiditätslage der Gesellschaft eine Rückforderung nach Feststellung der Geschäftsführung notwendig mache. Damit sei hinreichend deutlich, wann eine Darlehensforderung der Gesellschaft entstehe. Aus der Formulierung des Gesellschaftsvertrages folge auch, dass die Notwendigkeit der Rückforderung durch die Geschäftsführung festgestellt werden müsse und dies eine Liquiditätslage voraussetze. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Regelung in § 11 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages eine hinreichende Rechtsgrundlage für das Rückforderungsverlangen der Klägerin darstelle. Vielmehr sei diese Klausel unvollständig und unklar. Das Landgericht habe §§ 488 ff. BGB nach dem Auslegungsmaßstab des Bundesgerichtshofs verletzt. Der Gesellschaftsvertrag enthalte keinen Rückzahlungsanspruch. Die Regelungen in dem Gesellschaftsvertrag seien widersprüchlich. Der Widerspruch bestehe darin, dass eine Darlehensregelung eine Haftung nach § 172 HGB ausschließe. Nur die Rückzahlung der Einlage führe zu einem Anspruch des Gläubigers der Gesellschaft. Bei Zahlung aufgrund einer Darlehensverbindlichkeit erfolge die Zahlung jedoch nicht als „Rückzahlung der Einlage“, sondern als Valutierung eines Darlehens im Sinne von § 488 BGB. Die Darlehenszahlung sei jedoch etwas gänzlich anderes als die Rückzahlung der Einlage. § 11 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages müsse so verstanden werden, als dass die Fondsgesellschaft zunächst eine Tilgungsbestimmung im Sinne von § 362 BGB i.V.m. § 172 Abs. 4 S. 1 HGB treffe und Einlagen zurückzuzahlen seien verbunden mit der Erlaubnis, im Nachhinein eine neue Tilgungsbestimmung zu treffen, wonach aus Einlagenrückzahlung nunmehr Darlehenszahlungen werden sollten. Dies aber sei nicht zulässig. Die Änderung einer solchen Tilgungsbestimmung würde einen Vertrag zulasten Dritter darstellen. Der Anspruch aus § 172 HGB stünde den Gläubigern des Insolvenzverfahrens ungeschmälert zu. Die Klägerin habe zudem – wie sich aus einem Schreiben der Geschäftsbesorgerin vom 13. Mai 2016 ergebe –, auf ihre in dem vorliegenden Rechtsstreit verfolgten Forderungen verzichtet. Die Geschäftsleitung müsse darlegen, dass das Geld benötigt werde. Es komme auf die Notwendigkeit der Rückforderung an. Diese stehe laut Gesellschaftsvertrag unter zwei Bedingungen und sei in das Ermessen der Geschäftsführung gestellt.

Der Beklagte beantragt,

das am 15. April 2015 verkündete und am 3. August 2015 zugestellte Urteil des Landgerichts Dortmund – Az. 10 O 72/14 – abzuändern und die Klage abzuweisen und

hilfsweise

die Revision zuzulassen

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Ergänzend wird ausgeführt, dass unter den in § 11 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages genannten Voraussetzungen nicht nur die Gläubiger (Außenhaftung) solche gewinnunabhängigen Auszahlungen, die zu einem Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB geführt haben, zurückfordern könnten, sondern auch bereits die Gesellschaft dieses im Innenverhältnis könne. Dies schließe sich wechselseitig nicht aus.

Inzwischen wurde das Schiff am 26. April 2016 zu einem Preis von 8.068.125 US-$ (nach Abzug der Kosten) veräußert. Demgegenüber bestehen Verbindlichkeiten von über 31.000.000 US-$, so dass unter Berücksichtigung weiterer Kosten eine Liquidationslücke von 20.000.000 US-$ verbleibt. Die Gesellschafterversammlung der Klägerin fasste Beschlüsse zum Zwecke der Umfinanzierung und der Aufnahme von Nachrangdarlehen. Die persönlich haftende Gesellschafterin wurde außerdem ermächtigt, die Gesellschaft nach der Veräußerung des Schiffes anschließend zu liquidieren, falls eine Anschlussfinanzierung bzw. die Aufnahme von Nachrangdarlehen nicht bis zum Ablauf des 31. Januar 2016 in einer für den gesicherten Weiterbetrieb des Schiffes notwendigen Höhe durchgeführt werden können. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 30. November 2015 (Anlage BE 3) Bezug genommen.

Die Klägerin sieht die streitgegenständlichen Rückzahlungsansprüche durch die Veräußerung des Schiffs nicht beeinträchtigt. In den gefassten Beschlüssen seien insbesondere keine Liquidationsbeschlüsse zu sehen.

Hilfsweise beantragt die Klägerin,

festzustellen, dass in die Liquidationsschlussrechnung der Klägerin Verpflichtungen des Beklagten gegenüber der Klägerin zur Zahlung von 56.728,92 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz per anno seit dem 12. April 2014 sowie von vorgerichtlichen Anwaltskosten i.H.v. 1.642,40 EUR einzustellen sind, und, soweit ein negatives Auseinandersetzungsguthaben in Höhe der vorgenannten Beträge entsteht, dieses vom Beklagten auch gegenüber der Klägerin auszugleichen ist.

Der Beklagte beantragt,

auch diesen Antrag zurückzuweisen.

Er meint, aufgrund der Liquidation könnten die Ansprüche nicht mehr geltend gemacht werden. Die im Zusammenhang mit der Veräußerung des Schiffs gefassten Beschlüsse der Gesellschafterversammlung seien zudem unwirksam. § 179 a Abs. 2 Satz 1 AktG, der vorliegend entsprechend angewendet werden könne, sei verletzt. Der Gesellschafterbeschluss sei auch formnichtig, weil er nicht notariell beurkundet worden sei.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.

Der Klägerin steht ein Anspruch gegen den Beklagten auf Erstattung gewinnunabhängiger Ausschüttungen in Höhe von 56.728,92 EUR aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. § 11 Ziff. 5 des Gesellschaftsvertrages zu.

Der Beklagte ist hinsichtlich der Klageansprüche trotz seiner Stellung als Treugeber-Kommanditist passivlegitimiert. Er hat nämlich aufgrund des hier vorliegenden Zusammenspiels von Gesellschafts- und Treuhandvertrag im Innenverhältnis zur Klägerin, wie sich dies ausdrücklich aus § 1 Ziff. 5 des Gesellschaftsvertrags ergibt, die Stellung eines direkten Gesellschafters. Eine solche Verzahnung von Gesellschaft und Treuhand ist im Gesellschaftsvertrag von vornherein vorgesehen. Die betreffenden Rechte und Pflichten der Anleger sind bereits im Gesellschaftsvertrag manifestiert (vgl. in diesem Zusammenhang BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011, II ZR 242/09; Urteil vom 30. März 1987, II ZR 163/86, NJW 1987, 2677; Senat, Urteil vom 18. April 2016, 8 U 128/15). Der Beklagte hat den Gesellschaftsvertrag in seiner Beitrittserklärung auch als für sich verbindlich anerkannt. Der Gesellschaftsvertrag sieht zudem in § 4 Ziff. 2 Abs. 3, 4 die E GmbH als weitere Kommanditistin vor mit der Berechtigung, „Kommanditkapital (…) zu übernehmen und den sich treuhänderisch Beteiligenden zuzuordnen“. Ferner regelt der Gesellschaftsvertrag an verschiedenen Stellen unmittelbar die Rechtsstellung der Treugeber. So sieht er in § 3 Ziff. 2 Abs. 3, 4 u.a. vor, dass die Treugeber im Fall der Kündigung des Treuhandverhältnisses aus wichtigem Grund als Kommanditisten in die Gesellschaft eintreten und im Fall der Kündigung des Treuhandkommanditisten einen neuen gemeinsamen Treuhänder zu wählen haben. § 3 Ziff. 5 Abs. 3 sieht ein Zustimmungserfordernis des Treugebers bei Beteiligungs-Übertragungen durch den Treuhänder vor. Die Treugebereinlage ist auf das Konto der Gesellschaft zu zahlen. In § 8 Ziff. 1 ist ferner die Berechtigung der Treugeber geregelt, das Stimmrecht des Treuhandkommanditisten entsprechend ihrem Anteil selbst in der Gesellschafterversammlung auszuüben. Dass der Treuhänderin eine bloße „Mittlerfunktion“ (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 2001 - Az. II ZR 304/00 - NJW 2001, 2718; Senat a.a.O.) zukommt, ergibt sich ferner deutlich aus der Bestimmung in § 3 Ziff. 2 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags, wonach die Kündigung eines Treuhandverhältnisses durch den Treuhandkommanditisten zugleich auch als Kündigung gegenüber der Gesellschaft gilt.

Der geltend gemachte Rückforderungsanspruch ist begründet. Der Gesellschaftsvertrag enthält in § 11 Nr. 5 eine wirksame Rechtsgrundlage für die Rückforderung gewinnunabhängiger Ausschüttungen.

Ein Anspruch der Kommanditgesellschaft auf Rückzahlung gewinnunabhängiger Ausschüttungen entsteht zwar nicht schon dann, wenn an einen Kommanditisten gewinnunabhängige Auszahlungen zu Lasten seines Kapitalanteils geleistet werden, sondern setzt stets voraus, dass der Gesellschaftsvertrag eine solche Rückzahlung vorsieht (vgl. BGH, NZG 2013, 738 ff.). Nach der gesetzlichen Regelung in § 169 Abs. 1 Satz 2 HGB hat ein Kommanditist nur einen Anspruch auf Auszahlung des ihm zukommenden Gewinns. Über die Regelung des § 169 Abs. 1 HGB hinaus sind nach allgemeiner Ansicht aber auch gewinnunabhängige Ausschüttungen an die Kommanditisten zulässig, wenn der Gesellschaftsvertrag dies – wie vorliegend mit der Regelung in § 11 Ziff. 4 – vorsieht oder die Ausschüttung durch das Einverständnis aller Gesellschafter gedeckt ist (BGH, NZG 2013, 738 ff.). Ein Rückgewähranspruch der Gesellschaft entsteht in diesem Fall nicht automatisch, sondern kann sich nur aus anderen Rechtsgründen ergeben, insbesondere aus einer entsprechenden vertraglichen Abrede (BGH aaO.). Denn zum einen existiert bei der Kommanditgesellschaft kein im Innenverhältnis wirkender Kapitalerhaltungsgrundsatz, zum anderen besteht auch keine Rechtfertigung für die Annahme, dass im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Kapitalrückzahlungen der Gesellschaft im Zweifel wieder zuzuführen sind (BGH aaO.).

Der hier in Rede stehende Gesellschaftsvertrag enthält in § 11 Nr. 5 eine wirksame Rechtsgrundlage für die Rückforderung gewinnunabhängiger Ausschüttungen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften allein nach ihrem objektiven Erklärungsinhalt auszulegen und unterliegen einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen (BGH aaO.). Dies bedeutet für den Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft, dass sich die mit dem Beitritt verbundenen, nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergebenden Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag klar ergeben müssen und die betreffenden Regelungen den Kommanditisten nicht unangemessen benachteiligen dürfen (vgl. BGH aaO.).

Diesen Anforderungen hält die Klausel in § 11 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages stand.

aa)

Die Klausel bestimmt in der gebotenen eindeutigen und unmissverständlichen Weise, dass gewinnunabhängige Auszahlungen, die zu einem Wiederaufleben der Haftung des Kommanditisten nach § 172 Abs. 4 HGB führen und deren Rückforderung nach der Feststellung der Geschäftsführung wegen der Liquiditätslage der Gesellschaft notwendig ist, als Darlehen der Gesellschaft an die Gesellschafter angesehen und auf den jeweiligen Darlehenskonten als Darlehensverbindlichkeit der Gesellschafter verbucht werden. Nach der gebotenen sorgfältigen Lektüre dieser Klausel durch einen verständigen Dritten muss jedem Kommanditisten bewusst sein, dass die gewinnunabhängigen Auszahlungen unter den genannten Voraussetzungen die Entstehung einer Darlehensforderung der Klägerin gegen ihn zur Folge haben.

Die sonstigen Regelungen des Gesellschaftsvertrages stehen mit den Wirkungen des § 11 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages in Einklang und rufen insoweit keine Unklarheiten hervor. So verweist § 8 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages auf die vorgenannte Regelung und bestimmt ausdrücklich, dass diese Vorrang hat vor der Klausel in § 8 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages, wonach kein Kommanditist gegen seinen Willen verpflichtet werden kann, der Gesellschaft weitere Mittel nachzuschießen. Auch § 4 Nr. 9 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages verweist auf die Klausel in § 11 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages.

Soweit der Beklagte dem entgegenhält, der Gesellschaftsvertrag regele nicht, unter welchen Voraussetzungen die Klägerin zur Rückforderung berechtigt sei, kann dem nicht gefolgt werden. Denn die Klausel in § 11 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages stellt zwei Voraussetzungen für das Entstehen der Darlehensverbindlichkeit auf, nämlich das Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung im Außenverhältnis und die Feststellung der Notwendigkeit der Rückforderung infolge der Liquiditätslage durch die Geschäftsführung. Für einen Anleger ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass er bei Vorliegen dieser Voraussetzungen grundsätzlich zur Rückzahlung der Ausschüttungen verpflichtet ist.

Dass der Gesellschaftsvertrag die Rückzahlungsmodalitäten nicht regelt, ist unschädlich. Denn diese ergeben sich aus dem Gesetz. Das Entstehen einer Darlehensverbindlichkeit hat zur Folge, dass Darlehensrecht anwendbar ist, also die §§ 488 ff. BGB gelten. Danach bedarf es für die Fälligkeit der Rückzahlungsforderung nach § 488 Abs. 3 S. 1 und 2 BGB einer Kündigung durch die Klägerin und des Ablaufs der dreimonatigen Kündigungsfrist. Der Rückgriff auf die Vorschriften des Darlehensrechts wird auch nicht durch speziellere Regelungen im Gesellschaftsvertrag oder durch § 172 HGB ausgeschlossen.

Die Klausel ist nicht, wie der Beklagte meint, widersprüchlich unter dem Aspekt, dass eine Valutierung als Darlehen nicht als Rückzahlung der Einlage angesehen werden könne und dass sich der Leistungsempfänger ansonsten zwei Gläubigern gegenüber sehen würde, nämlich der Klägerin als Darlehensgeberin und dem Fondsgläubiger, der nach § 172 Abs. 4 HGB einen Anspruch gegen den Anleger hätte. Insbesondere steht die Klausel nicht in Widerspruch zu § 172 Abs. 4 HGB.

Eine Darlehensverbindlichkeit kommt mit den Auszahlungen der gewinnunabhängigen Ausschüttungen noch nicht zustande, sondern erst dann, wenn die Liquiditätslage der Gesellschaft später die Rückforderung der gewährten Leistungen erforderlich macht. Unabhängig davon schließen sich Darlehen und eine Außenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB nicht notwendigerweise aus, weil auch Darlehen an einen Gesellschafter zu unzulässigen Kapitalrückzahlungen führen können. Von § 172 Abs. 4 HGB werden alle Vermögensverlagerungen ohne angemessene Gegenleistung erfasst (vgl. Münchener Kommentar/Karsten Schmidt, HGB, § 172 Rn. 66). Zum Zeitpunkt der Ausschüttungen aus der Liquidität lag kein unbedingter Darlehensvertrag vor. Dieser stand nach § 11 Ziff. 5 des Gesellschaftsvertrags unter einer aufschiebenden Bedingung, die seinerzeit noch nicht eingetreten war. Es kommt deshalb auf die Frage, ob die Zahlungen etwa deshalb nicht haftungsschädlich waren, weil den Zahlungen ein wirksames Darlehensverhältnis zugrunde gelegen habe, nicht an. Unzweifelhaft führten die Auszahlungen als Rückzahlung der Einlage zu einem Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB.

Insofern geht es auch nicht um das Treffen einer nachträglichen Tilgungsbestimmung zu Lasten Dritter oder um einen Wechsel bei der Bilanzierung von Entnahme und Darlehen. Ebenso wenig ist unter Verstoß gegen Gläubigerechte vereinbart, dass eine Rückzahlung von Einlagen im Nachhinein vermeintlich keine mehr sein soll.

Wenn ein Darlehensrückzahlungsanspruch gegen den Kommanditisten entstanden ist, steht den Gesellschaftsgläubigern zwar eine Darlehensforderung aus dem Vermögen der Gesellschaft gegen die Kommanditisten zur Verfügung. Sofern insoweit eine Gleichwertigkeit etwa wegen Zweifeln an der Bonität des Kommanditisten oder weil das Darlehen – wie hier – einem Drittvergleich nicht standhält, nicht angenommen werden sollte, wäre im Außenverhältnis keine maßgebliche Änderung eingetreten, d.h. die Kommanditeinlage gälte weiterhin als zurückgezahlt und die Haftung im Außenverhältnis bestünde fort. Erst mit der (Rück-) Zahlung an die Gesellschaft wäre die Außenhaftung wieder beendet.

bb)

§ 11 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages wirft auch keine AGB-rechtlichen Bedenken auf.

aaa)

Die Klausel in § 11 Ziff. 5 des Gesellschaftsvertrages ist nicht überraschend i.S.v. § 305 c Abs. 1 BGB. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Kommanditisten nach § 169 Abs. 1 HGB an sich keinen Anspruch auf Gewährung gewinnunabhängiger Ausschüttungen haben. Wenn hiervon - wie hier in § 11 Ziff. 3 und 4 - im Gesellschaftsvertrag zu Gunsten der Kommanditisten abgewichen wird und gewinnunabhängige Ausschüttungen für den Fall, dass es die Liquiditätslage der Gesellschaft zulässt, verbindlich zugesagt werden, kann es nicht als überraschend angesehen werden, dass gleichzeitig eine Rückforderbarkeit für den Fall des Liquiditätsbedarfs der Gesellschaft vereinbart wird. Die hier maßgebliche Klausel befindet sich auch an passender Stelle im Gesellschaftsvertrag, nämlich unmittelbar hinter den Regelungen über Art und Höhe der Ausschüttungen und somit an exakt derjenigen Stelle, an der ein sorgfältiger Anleger sie erwarten würde.

bbb)

Die Klausel in § 11 Ziff. 5 des Gesellschaftsvertrages stellt keine unangemessene Benachteiligung der Kommanditisten i.S.v. § 307 BGB dar.

Insoweit ist wiederum zu berücksichtigen, dass die Kommanditisten nach der gesetzlichen Regelung keinen Anspruch auf die Gewährung gewinnunabhängiger Ausschüttungen haben. Wenn der Gesellschaftsvertrag hiervon zu Gunsten der Kommanditisten abweicht und für den Fall einer ausreichenden Liquidität der Gesellschaft gewinnunabhängige Ausschüttungen zulässt, kann es nicht zu beanstanden sein, wenn für den Fall des Liquiditätsbedarfs der Gesellschaft eine Rückzahlungspflicht begründet wird.

Im Übrigen steht es den Kommanditisten frei, ob sie die Ausschüttungen entgegennehmen wollen oder nicht. Verzichten sie auf die Ausschüttungen, stehen sie während des Bestehens einer werbenden Gesellschaft so, wie sie nach dem Gesetz stünden. Entscheiden sie sich für die Ausschüttungen, erhalten sie diese in dem Wissen, dass sie unter Umständen später zur Rückzahlung verpflichtet sind. Eine unangemessene Benachteiligung der Kommanditisten ist vor diesem Hintergrund nicht erkennbar.

Auch die Dauer der Kündigungsfrist von drei Monaten ist nicht zu beanstanden, weil sich diese nach der Entstehung der Darlehensverbindlichkeit aus dem Gesetz ergibt (§ 488 Abs. 3 Satz 2 BGB).

Eine unangemessene Benachteiligung der Kommanditisten ergibt sich auch nicht daraus, dass das Entstehen der Darlehensverbindlichkeit in das freie Ermessen der Geschäftsführung der Klägerin gestellt ist. Denn die hier in Rede stehende Klausel ist gemäß § 305 c Abs. 1 BGB dahin auszulegen, dass die bloße Feststellung der Geschäftsführung, dass wegen der Liquiditätslage eine Rückforderung der Ausschüttungen erforderlich ist, für die Entstehung der Darlehensverbindlichkeit nicht ausreicht. Vielmehr muss die Rückzahlung der Ausschüttungen auch objektiv zur Erhaltung der Liquidität erforderlich sein.

Unmaßgeblich für die Beurteilung ist der Verweis des Beklagten auf § 15 a Abs. 3 EStG und auf eine vermeintliche Zielsetzung der Vertragsregelungen, zu umgehen, dass dem Kommanditisten Entnahmen steuerrechtlich als Gewinn zugerechnet werden könnten.

Zum einen dient die Rückforderbarkeit der gewinnunabhängigen Ausschüttungen dazu, im Falle einer wirtschaftlich existenzbedrohenden Situation für die Gesellschaft die Liquidität durch Rückforderung der ausgezahlten Eigenkapitalanteile wiederherstellen zu können. Zum anderen schließt die steuerrechtliche Frage einen Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft nicht aus, so dass die steuerliche Beurteilung für die zivilrechtliche Beurteilung nicht maßgeblich ist. Die Frage der Besteuerung hätte vielmehr umgekehrt der zivilrechtlichen Gestaltung zu folgen.

cc)

Ebenfalls ist kein Verstoß gegen den gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz darin zu sehen, dass diejenigen Kommanditisten, die auf die Ausschüttungen verzichten, nach § 11 Nr. 5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages die Ausschüttungen im Liquidationsfall vorab ausgezahlt erhalten. Es fehlt schon an einer Ungleichbehandlung, weil die Rechtslage nach dem Gesellschaftsvertrag für alle Kommanditisten identisch ist. Die Kommanditisten können nämlich frei wählen, ob sie die Ausschüttungen mit den im Gesellschaftsvertrag geregelten Konsequenzen entgegennehmen oder auf sie verzichten.

Die Voraussetzungen, unter denen nach § 11 Ziff. 5 des Gesellschaftsvertrages eine Darlehensverbindlichkeit entsteht, liegen vor.

Bei den hier in Rede stehenden Ausschüttungen handelte es sich um gewinnunabhängige Zahlungen, die dazu geführt haben, dass die Kapitalanteile des Beklagten in mindestens der Höhe der Auszahlungen unter den Betrag der geleisteten Einlagen herabgemindert wurden mit der Folge, dass gegenüber den Gesellschaftsgläubigern insoweit die Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB wieder aufgelebt ist. Diese Feststellungen des Landgerichts sind mit der Berufung nicht angegriffen worden.

Die weitere Voraussetzung, dass die Liquiditätslage der Gesellschaft eine Rückforderung nach Feststellung der Geschäftsführung notwendig macht, liegt ebenfalls vor. Denn die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie infolge der Schiffsmarktkrise in erhebliche Liquiditätsschwierigkeiten geraten ist und deshalb nach der Feststellung der Geschäftsführung im Jahre 2013 die Rückforderung der gewinnunabhängigen Auszahlungen erforderlich war. Durchgreifende Einwendungen hiergegen macht der Beklagte nicht geltend.

Erstinstanzlich war unstreitig, dass die Klägerin im Jahre 2013 in erhebliche Liquiditätsschwierigkeiten geraten war und deshalb die Rückforderung der gewinnunabhängigen Ausschüttungen erforderlich war. Hieran würde sich selbst in dem Fall nichts ändern, dass nunmehr von einer Liquidationsgesellschaft auszugehen wäre, da ein einmal entstandener Anspruch davon nicht berührt würde. Entscheidend ist, dass der Anspruch zum Zeitpunkt der Kündigung bestanden hat, was vorliegend der Fall gewesen ist.

100

Diesem Zahlungsanspruch steht auch nicht entgegen, dass etwa im Verlauf des Rechtsstreits sich die Liquiditätslage – z. B. wegen der Zahlung anderer Kommanditisten – deutlich verbessert haben kann. Hierauf abzustellen würde gegen den gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen, denn es wäre unbillig, wenn diejenigen Gesellschafter bevorzugt würden, die eine Rückzahlung der gewinnunabhängigen Ausschüttungen verzögert oder insgesamt verweigert und sich auf einen Rechtsstreit eingelassen haben.

101

102

Der Anspruch ist nicht nach § 397 Abs. 1 BGB erloschen, da die Klägerin dem Beklagten den Anspruch nicht erlassen hat.

103

Diese Voraussetzungen ergeben sich insbesondere nicht aus einem Schreiben der Geschäftsbesorgerin vom 13. Mai 2016 (Bl. 186 d. A.), in dem es heißt, dass „(…) sowohl die finanzierende Bank als auch die Geschäftsbesorgerin auf ihre offenen Forderungen (verzichten)“.

104

Diese Erklärung lässt sich nicht als Angebot zum Abschluss eines Erlassvertrages auslegen, da dieses Schreiben Forderungen Dritter gegen die Klägerin betrifft, auf die verzichtet werden soll. Die Erklärung erfasst bereits nach ihrem Wortlaut nicht den Verzicht von Forderungen der Klägerin gegen ihre Kommanditisten.

105

106

Der Rückzahlungsanspruch ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil sich die Gesellschaft nunmehr in Liquidation befinden könnte und das von der Klägerin betriebene Schiff am 26. April 2016 veräußert worden ist.

107

Dabei ist davon auszugehen, dass die Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung vom 30. November 2015 noch keinen Liquidationsbeschluss enthält. Es kann deshalb auch dahingestellt bleiben, ob der Beschluss nach § 179 a Abs. 2 Satz 1 AktG analog unwirksam bzw. wegen fehlender notarieller Beurkundung formnichtig sein könnte. Selbst wenn man von der Auflösung der Gesellschaft ausginge, stünde dies der Geltendmachung der Forderung nicht entgegen. Die Forderung könnte nur dann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Gesellschaft sie zur Durchführung der Liquidation nicht (mehr) benötigte, was gegebenenfalls von dem in Anspruch genommenen Gesellschafter zu beweisen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 1978, Az. II ZR 54/77; Urteil vom 5. November 1979, Az. II ZR 145/78; Senat, Urteil vom 20. Juni 2011, 8 U 151/10; Urteil vom 20. Juli 2016, 8 U 6/16). Die Klägerin hat jedoch plausibel dargelegt, dass selbst unter Einbeziehung des erzielten Kaufpreises für das Schiff und den ausstehenden Rückzahlungen noch erhebliche Verbindlichkeiten in Höhe von mehr als 20.000.000 US-$ bestünden. Eine Insolvenz kann nur dann vermieden werden, und eine Liquidation überhaupt nur dann durchgeführt werden, wenn die Hauptgläubiger (Banken und Geschäftsbesorgerin) auf eigene Ansprüche verzichten, was jedoch nur sicher gestellt ist, wenn die noch ausstehenden Forderungen gegen die Kommanditisten beigetrieben werden. Dem ist der Beklagte nicht substantiell entgegengetreten.

108

109

Auf den von der Klägerin gestellten Hilfsantrag kommt es insofern nicht mehr an.

110

111

Der vom Landgericht zuerkannte Zinsanspruch steht der Klägerin nach §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB zu. Denn die Klägerin hat den Beklagten spätestens mit Schreiben vom 25. März 2014, das eine Zahlungsaufforderung bis zum 11. April 2014 enthielt, wirksam gemahnt.

112

113

Der Klägerin steht ferner ein Anspruch gegen den Beklagten auf Freistellung von der Gebührenforderung der Rechtsanwaltskanzlei Q aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB zu. Der Beklagte befand sich spätestens seit dem 12. April 2014 mit der Zahlung in Verzug (s.o.). Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin wurden in der vorliegenden Sache erstmals im Juli 2014 durch Fertigung eines weiteren Zahlungsaufforderungsschreibens tätig. Im Wege des Schadensersatzes kann die Klägerin somit die Freistellung von der Gebührenforderung ihrer Prozessbevollmächtigten, die die Klägerin der Höhe nach zutreffend berechnet hat, verlangen.

114

III.

115

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

116

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.