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Gründe:

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A. Die Parteien stehen beim Vertrieb von Mundspüllösungen, die Chlorhexidin enthalten, miteinander in Wettbewerb. Die Beklagte vertreibt ihre Lösung " Q", die Chlorhexidin in einer Konzentration von 0,12% enthält, als kosmetisches Mittel in der im Klageantrag abgebildeten Aufmachung. Sie bezeichnet ihr Mittel als Mundspülung zur Mundpflege, die bakteriellen Zahnbelag reduziert und dessen Neubildung hemmt. Zur Anwendung des Mittels findet sich der Hinweis, dass mit der Lösung zweimal täglich nach dem Zähneputzen 30 Sekunden lang gespült werden sollte. Die Klägerin bringt unter der Marke D als Arzneimittel zugelassene Mundspüllösungen in den Verkehr, die Chlorhexidin in einer Konzentration von 0,1% und 0,2% enthalten. Nach ihrer Ansicht ist die von der Beklagten vertriebene Mundspüllösung ein nicht zugelassenes Arzneimittel, weil sie unter anderem Zahnfleischentzündungen heilen oder lindern könne, damit pharmakologisch wirke und physiologische Körperfunktionen beim Menschen signifikant beeinflussen könne.

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Die Klägerin hat beantragt,

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1. der Beklagten unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für das Präparat "Q" Mundspüllösung zu werben und/oder dieses Präparat zu vertreiben, solange es nicht als Arzneimittel zugelassen ist, insbesondere wenn dies wie sodann im Klageantrag im Einzelnen wiedergegeben erfolgt.

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2. die Beklagte zu verurteilen, an sie Abmahnkosten in Höhe von 950,15 € nebst Zinsen zu zahlen.

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Das Landgericht Dortmund hat der Klage mit Urteil vom 25.04.2013 stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamm, GRUR-RR 2014, 264 = WRP 2014, 465). Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den Senat zurückverwiesen worden (BGH, Urteil vom 25. Juni 2015 – I ZR 11/14 –, juris ).

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Die Beklagte hat am 18.01.2016 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung (Anlage K49 – Bl. 742 d.A.) bezüglich des Klageantrages zu 1. abgegeben. Die Klägerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 28.01.2016 die Klage im Hinblick auf diesen Antrag für erledigt erklärt. Dem hat sich die Beklagte mit Schriftsatz vom 05.02.2016 angeschlossen. Nachdem die Beklagte sodann auch die Abmahnkosten gezahlt hat, hat die Klägerin die Klage mit Schriftsatz vom 08.04.2016 auch insoweit für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich dem mit Schriftsatz vom 15.04.2016 angeschlossen.

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B. Nachdem beide Parteien den Rechtsstreit insgesamt in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war über die Kosten des Rechtsstreits durch Beschluss, der keiner mündlichen Verhandlung bedarf, gemäß § 91a ZPO unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden.

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1. Danach waren die Kosten nicht etwa deshalb der Beklagten aufzuerlegen, weil diese mit Schreiben vom 18.01.2016 (Anlage K19) eine Unterwerfungserklärung abgegeben und sodann auch die Abmahnkosten gezahlt hat.

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Zwar kann im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 91a ZPO auch berücksichtigt werden, ob eine Partei sich durch das Herbeiführen der Erledigung freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begibt (zum diesbezüglichen Streitstand u.a. Zöller-Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 91a Rn. 20 mwN).

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Allerdings ist für derlei Billigkeitserwägungen in der vorliegenden Situation kein Raum. Weder die Unterwerfungserklärung noch die Zahlung der Beklagten, die sich hierzu nach eigenem Bekunden allein aus wirtschaftlichen Erwägungen ohne Anerkennung einer Rechtspflicht veranlasst sah, können nämlich solchermaßen als Schuldeingeständnis gewertet werden, zumal die Beklagte ihre Unterlassungsverpflichtung nach wie vor in Abrede stellt. Das Streitbeilegungsinstrument der Unterwerfung würde erheblich geschwächt, wenn eine solche nicht rechtlich, sondern allein kaufmännisch motivierte Unterwerfung durch eine Präjudizierung der Kostenentscheidung benachteiligt würde (Ahrens/Bornkamm, 7. Aufl., Kap. 33 Rn. 30; Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, 34. Aufl., § 12 Rn. 2.34; Teplitzky, 11. Aufl., Kap. 46 Rn. 45).

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2. Zwar liegt unter den gegebenen Umständen die Vermutung, die Beklagte wolle mit der Erledigung eine Beweisaufnahme verhindern, nicht fern – und dies würde gegebenenfalls eine Kostenentscheidung zu ihren Lasten rechtfertigen (Ahrens/Bornkamm, aaO.). Jedoch lässt sich diese Intention nicht zweifelsfrei feststellen.

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3. Billigem Ermessen entspricht es vorliegend jedoch, die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Revision gegeneinander aufzuheben.

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Denn es ist offen, wie das Verfahren ohne die Erledigung geendet hätte (vgl. u.a. BGH NJW-RR 2012, 688; Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 12 Rn. 2.34; Teplitzky, 11. Aufl., Kap. 46 Rn. 47; Zöller/Vollkommer, 31. Aufl., § 91a Rnn.26).

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Der Rechtsstreit war nämlich ohne Durchführung einer Beweisaufnahme, die nun aufgrund der Erledigung nicht mehr geboten ist, nicht zur Endentscheidung reif. Entscheidungserheblich für die gesamte Klage ist, ob die Mundspüllösung „Q“ ein Funktionsarzneimittel gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AMG und Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel darstellt und dem Anwendungsbereich der § 21 Abs. 1 AMG, § 3a Satz 1 HWG unterliegt. Hiervon ist auszugehen, wenn das Produkt aufgrund seiner Zusammensetzung und bei bestimmungsgemäßen Gebrauch physiologische Funktionen des Menschen in signifikanter Weise wiederherstellen, korrigieren oder beeinflussen kann (BGH, Urteil vom 25. Juni 2015 – I ZR 11/14 –, juris).

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Dass dies bei der hier in Rede stehenden Chlorhexidin-Konzentration von 0,12% und einer Spüldauer von maximal einer Minute pro Tag der Fall ist, obwohl die Dosierung damit hinter derjenigen zurückbleibt, die der Monographie des Bundesgesundheitsamtes aus dem Jahre 1994 zugrunde lag, und dass dem Produkt der Beklagten ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Studien in gleicher Weise therapeutische Wirkung zukommt wie einer Mundspüllösung, die 0,2% Chlorhexidin enthält, kann nach den Entscheidungsgründen zu IV. des Urteils des BGH im Revisionsverfahren ohne sachverständige Hilfe gerade nicht festgestellt werden (BGH, Urteil vom 25. Juni 2015 – I ZR 11/14 –, juris).