1

Gründe:

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I.

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Die Klägerin, eine in das Handelsregister eingetragene GmbH & Co. KG mit Sitz in E, nimmt die Beklagte, eine GmbH mit Sitz in C, in der Hauptsache auf Zahlung von 9.282 € in Anspruch. Sie hat vor dem Landgericht E Klage erhoben, der Folgendes zugrundeliegt:

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Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 15.04.2015 durch Unterzeichnung eines Angebots der Klägerin mit Programmierungsarbeiten. In dem Angebot heißt es unter anderem:

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„Hiermit beauftrage ich die x GmbH & Co. KG mit der Durchführung der o.g. Dienstleistungen auf Basis der AGB der x GmbH & Co. KG (…).“ (Bl. 15 der Akte).

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In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen heißt es in der Präambel:

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„Die x GmbH & Co. KG (…) führt für seine Kunden Dienstleistungen (…) durch. Für diese Dienstleistungen gelten die nachfolgenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen.“

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Nach Ziff. 14 der AGB der Klägerin wird bei Zuständigkeit der Landgerichte als ausschließlicher Gerichtsstand das Landgericht E vereinbart, wenn sowohl die x GmbH & Co. KG als auch der Kunde Kaufmann sind. Wegen der weiteren Einzelheiten der AGB wird auf Bl. 9 ff. der Akte verwiesen.

9

Die Beklagte hat die Zuständigkeit des Landgerichts E gerügt und geltend gemacht, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien ausweislich der Präambel nur auf Dienstleistungen anwendbar. Vorliegend sei jedoch ein Werkvertrag geschlossen worden. Die Klägerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 26.02.2016 darauf hingewiesen, dass ausweislich des Vertragstexts „Dienstleistungen“ beauftragt worden seien und zudem gem. § 631 Abs. 2 BGB auch ein durch Dienstleistung herbeizuführender Erfolg Gegenstand des Werkvertrags sein könne.

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Durch Beschluss vom 09.03.2016 hat das Landgericht E sich für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht C verwiesen, das gem. § 17 ZPO örtlich zuständig sei. Die Gerichtsstandsklausel sei nicht einschlägig, denn sie regele eine vom Gesetz abweichende Zuständigkeit nur für den Fall, dass Dienstleistungen der Klägerin streitig seien. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sei aber als Werkvertrag zu qualifizieren.

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Das Landgericht C hat sich seinerseits durch Beschluss vom 07.04.2016 für örtlich unzuständig erklärt und die Sache dem Oberlandesgericht Hamm zur Entscheidung über Zuständigkeit vorgelegt. Es erachtet den Verweisungsbeschluss als willkürlich.

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II.

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1.

14

Das Oberlandesgericht Hamm ist gem. § 36 Abs. 1, Abs. 2 ZPO zu der Entscheidung über den Zuständigkeitsstreit berufen. Das nächsthöhere Gericht über den Landgerichten E und C ist der Bundesgerichtshof. Das Landgericht E, das zuerst mit der Sache befasst war, liegt in seinem Bezirk.

15

2.

16

Das Landgericht E und das Landgericht C haben sich durch die Beschlüsse vom 09.03.2016 und vom 07.04.2016 jeweils rechtskräftig im Sinne von § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO für örtlich unzuständig erklärt.

17

3.

18

Örtlich zuständig ist das Landgericht E.

19

a)

20

Das Landgericht E ist gem. § 38 Abs. 1 ZPO i.V.m. Ziff. 14 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin örtlich zuständig.

21

aa)

22

Die Voraussetzungen einer Gerichtsstandsvereinbarung gem. § 38 Abs. 1 ZPO liegen vor. Die Parteien sind Kaufleute, die Klägerin jedenfalls gem. den §§ 105 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB und die Beklagte gem. den §§ 6 Abs. 1 HGB, 13 Abs. 3 GmbHG.

23

bb)

24

Die AGB sind nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin in den Vertrag zwischen den Parteien in den Vertrag einbezogen worden. Zweifel an der Wirksamkeit der Klausel bestehen nicht.

25

cc)

26

Die AGB gelten entgegen der Ansicht des Landgerichts E auch für den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag. Ausweislich des von der Beklagten unterzeichneten Angebots der Klägerin hat die Beklagte Dienstleistungen auf der Basis der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin beauftragt, die die Klägerin erbringen sollte. Damit übereinstimmend ist in der Präambel der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgeführt, dass die Klägerin für ihre Kunden Dienstleistungen erbringt und für diese die nachfolgenden AGB gelten. Zweifel daran, dass die AGB für den in Frage stehenden Vertrag – unabhängig von dessen Qualifizierung als Dienst- oder Werkvertrag - Geltung hatten, können nach alldem nicht bestehen.

27

Zudem ist die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch die Präambel auch nicht auf Dienstverträge beschränkt. Zu Recht hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass gem. § 631 Abs. 2 BGB Dienstleistungen im Rahmen eines Werkvertrags geschuldet sein können.

28

dd)

29

Nach Ziff. 14 der AGB war unter Kaufleuten als ausschließlicher Gerichtsstand bei Zuständigkeit der Landgerichte das Landgericht E vereinbart. Die Parteien sind - wie dargelegt  - Kaufleute. Die Zuständigkeit der Landgerichte ist nach dem Streitwert gem. den §§ 71 Abs. 1, 23 GVG gegeben.

30

b)

31

Die Zuständigkeit des Landgerichts C folgt auch nicht aus der Verweisung durch das Landgericht E.

32

aa)

33

Eine Verweisung setzt gem. § 281 Abs. 2 ZPO voraus, dass das verweisende Gericht unzuständig ist. Diese Voraussetzung lag wie dargelegt nicht vor.

34

bb)

35

Die Verweisung ist auch nicht gem. § 281 Abs. 2 S. 4 ZPO bindend, weil ihr die Bindungswirkung aus rechtsstaatlichen Gründen zu versagen ist.

36

(1)

37

Die durch § 281 Abs. 2 S. 4 ZPO gesetzlich angeordnete Verbindlichkeit eines Verweisungsbeschlusses wird zwar nicht dadurch in Frage gestellt, dass er auf einem Rechtsirrtum des Gerichts beruht oder sonst – auch grob - fehlerhaft ist. Eine Ausnahme gilt jedoch, wenn die Verweisung willkürlich, insbesondere offenbar gesetzeswidrig oder offensichtlich unrichtig oder unter Verletzung des Gebots des rechtlichen Gehörs ergangen ist und sie deshalb aus rechtsstaatlichen Gründen nicht hingenommen werden kann (st. Rspr., z. B. BGH, Beschluss vom 22.06.1993 - X ARZ 340/93, NJW 1993, 2810; Senat, Beschluss vom 13.12.2013, 32 SA 84/13, BeckRS 2014, 00517; vergleiche Vollkommer in: Zöller, a.a.O., § 36 ZPO, Rn. 28 mit weiteren Nachweisen).

38

Einen schlichten Rechtsfehler stellt das einfache Übersehen oder Verkennen einer Norm dar, die die eigene Zuständigkeit begründet (st. Rspr, z.B. BGH, Beschluss vom 09.06.2015 - X ARZ 115/15, BeckRS 2015, 11660 Rn. 11f. m.w.N.). Deshalb ist eine Verweisung nicht willkürlich, wenn das verweisende Gericht in möglicher Auslegung des dem Rechtsstreit zu Grunde liegenden Vertrags annehmen konnte, dass eine ausschließliche Zuständigkeit des Gerichts gegeben ist, an das verwiesen worden ist (BGH, a.a.O., NJW 1993, 2810, 2811; Senat, Beschluss vom 02.06.2015 - 32 SA 19/15, BeckRS 2015, 11593, beck-online) oder wenn beide Parteien sich auf die Gerichtsstandsvereinbarung im Vertrag berufen und deshalb die Verweisung beantragt oder ihr zugestimmt haben (BGH, Beschluss vom 27. 5. 2008 - X ARZ 45/08, NJW-RR 2008, 1309, 1310).

39

Anderes gilt aber, wenn zusätzliche Umstände vorliegen, die über das bloße Übersehen oder Verkennen einer Zuständigkeitsnorm hinausgehen. Solche Umstände können vorliegen, wenn die nicht beachtete Norm gerade den Zweck hat, Verweisungen der in Rede stehenden Art zu unterbinden, oder sich eine Befassung mit der zuständigkeitsbegründenden Norm den Umständen nach aufgedrängt hat (vgl. BGH, a.a.O., BeckRS 2015, 11660, beck-online Rn. 11 m.w.N.).

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(2)

41

Nach diesen Grundsätzen ist der Beschluss des Landgerichts E nicht bindend.

42

Das Landgericht E hat sich nach den Gründen des Verweisungsbeschlusses als unzuständig erachtet, weil die Gerichtsstandsklausel nur Dienstleistungen (gemeint wohl: innerhalb eines Dienstvertrags) erfasse und damit auf den geschlossenen Vertrag nicht anwendbar sei, da dieser als Werkvertrag zu qualifizieren sei. Das stellt nicht nur wegen des Wortlauts des § 631 Abs. 2 BGB, sondern auch deshalb, weil die Parteien selbst in dem Vertrag ausdrücklich von der Beauftragung von „Dienstleistungen“ ausgingen und sich dieser Begriff im Eingang der AGB wiederholt, weder eine richtige noch eine auch nur vertretbare Auslegung der Klausel dar. Auf diese Umstände war das Gericht durch die Klägerin mit ausführlicher Argumentation in dem Schriftsatz vom 26.02.2016 auch hingewiesen worden. Dennoch hat sich das Gericht mit den von der Klägerin genannten Argumenten in seinem Verweisungsbeschluss in keiner Weise auseinandergesetzt, sondern allein den Begriff der „Dienstleistung“ zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht.

43

Die Ausführungen des Landgerichts E gehen über einen – auch groben – Rechtsfehler hinaus. Sie sind nur damit zu erklären, dass das Gericht entweder die zur Entscheidung über die Zuständigkeitsfrage notwendige Befassung mit dem für den Begriff der Dienstleistung maßgeblichen Vertragstext unterlassen wollte oder aber die Ausführungen der Klägerin in dem Schriftsatz vom 26.02.2016 tatsächlich  nicht zur Kenntnis genommen hat und dadurch in seinem – für sich schon groben – Rechtsirrtum verblieben ist. Im ersteren Fall liegt Willkür vor, weil nicht deutlich wird, warum der weitergehende Vertragstext ohne Bedeutung sein soll. Sich mit ihm zu befassen, drängte sich nachdrücklich auf. Im zweiteren liegt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, die immer dann vorliegt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht seiner Pflicht zur Kenntnisnahme und zur Erwägung des Vorgetragenen nicht nachgekommen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 23.10.2009 - V ZR 105/09, BeckRS 2009, 87670, beck-online Rn. 4 m.w.N.). Beides hat den Wegfall der Bindungswirkung des Beschlusses zur Folge.