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G r ü n d e:

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I

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Die Beteiligte zu 1) ist die Witwe des Erblassers; die Beteiligten zu 2) und 3) sind die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder. Die Beteiligten zu 1) und 2) beantragten am 18. Juni 2015 die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins, wonach aufgrund gesetzlicher Erbfolge die Beteiligte zu 1) Miterbin zu ½ und die Beteiligten zu 2) und 3) Miterben zu je ¼ geworden seien. In dem Erbscheinsantrag gaben die Beteiligten zu 1) und 2) u.a. an, dass der Erblasser keine Verfügung von Todes wegen hinterlassen habe. Das Amtsgericht Hagen erließ nach Anhörung der Beteiligten zu 3) antragsgemäß am 13. Juli 2015 den beantragten gemeinschaftlichen Erbschein.

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Im September 2015 teilte die Beteiligte zu 1) dem Nachlassgericht über ihren Verfahrensbevollmächtigten mit, dass der erteilte Erbschein unrichtig sei, weil sie wegen eines in den 1980er Jahren errichteten gemeinschaftlichen Ehegattentestaments Alleinerbin geworden sei. Das Testament befinde sich bei dem Rechtsanwalt, der sie und den Erblasser 1986 wegen der Errichtung eines Testaments beraten und auch einen Testamentsentwurf gefertigt habe, so dass sie – die Beteiligte zu 1) – das Testament nicht mehr in Erinnerung gehabt habe. Nachdem Anfragen der Rechtspflegerin bei verschiedenen Rechtsanwälten nicht zu einem Auffinden eines Testaments geführt hatten, legte die Rechtspflegerin die Akten der Nachlassrichterin vor mit der Bitte um Mitteilung, ob der Erbschein eingezogen werden solle. Die Nachlassrichterin vertrat in einem Aktenvermerk vom 03.12.2015 die Auffassung, dass zwar die Errichtung eines Testaments nachgewiesen sei, nicht aber das Ausbleiben eines Widerrufs, so dass der Erbschein ihrer Auffassung nach nicht einzuziehen sei. Sie schrieb die Akte wieder der Rechtspflegerin zu. Diese erhielt sodann von dem Rechtsanwalt, der die Eheleute S seinerzeit beraten hatte, die Auskunft, dass er kein Testamentsoriginal auf Dauer zur Verwahrung angenommen habe und dass die Beteiligte zu 1) ihm im Oktober 2013 mitgeteilt habe, es sei ein notarielles Testament errichtet worden.

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Mit dem angegriffenen Beschluss hat die Rechtspflegerin sodann den Antrag auf Einziehung des Erbscheins zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie neben einer Bezugnahme auf den Vermerk der Nachlassrichterin ausgeführt, dass nicht unterstellt werden könne, dass kein Widerruf erfolgt sei, wenn nicht geklärt werden könne, wo das Testament sei.

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Der hiergegen gerichteten Beschwerde der Beteiligten zu 1) hat die Rechtspflegerin nicht abgeholfen und die Akten zur Entscheidung dem Oberlandesgericht vorgelegt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen.

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II

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Die Beschwerde ist nach § 58 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig.

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Die Beschwerde hat auch in der Sache – jedenfalls vorläufig - Erfolg, weil der angefochtene Beschluss rechtswidrig ist und die Sache gem. § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG von Amts wegen an den funktionell ausschließlich zuständigen Richter des Nachlassgerichts zurück zu verweisen ist zur erneuten Entscheidung, ob der Erbschein vom 13. Juli 2015 einzuziehen ist.

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Nimmt ein Rechtspfleger ein ihm nach dem Gesetz nicht übertragenes und auch nicht übertragbares Geschäft wahr, so ist seine Entscheidung nach § 8 Abs. 4 S. 1 RPflG unwirksam und im Rechtsmittelverfahren - unabhängig von ihrer etwaigen inhaltlichen Richtigkeit - aufzuheben (BGH Rpfleger 2005, 520; Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl., Einl. Rn. 105; Hintzen in: Arnold/Meyer-Stolte/Rellermeyer/Hintzen/Georg, RPflG, 8. Auflage, § 8 Rn.16; Dörndorfer, RPflG, 2. Auflage, § 8 Rn. 20). Da in einem solchen Fall keine wirksame Sachentscheidung vorliegt, ist die Sache nach § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG an das Gericht des ersten Rechtzugs zurückverweisen (vgl. Senat FGPrax 2013, 215). Ein solcher Fall ist vorliegend gegeben.

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Nach § 16 Abs. 1 Nr. 7 RPflG ist dem Richter vorbehalten die „Einziehung von Erbscheinen (§ 2361 Bürgerlichen Gesetzbuches), wenn die Erbscheine entweder vom Richter erteilt oder wegen einer Verfügung von Todes wegen einzuziehen sind“. Die funktionelle Zuständigkeit des Richters aufgrund dieser Vorschrift ist nicht auf eine Verfahrenskonstellation beschränkt, in der das Verfahren mit der Anordnung der Einziehung des erteilten Erbscheines tatsächlich abgeschlossen wird (in diesem Sinne aber wohl zu verstehen J. Mayer in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 2361 RN. 35; Soergel/Zimmermann, BGB, 13. Aufl., § 2361 Rn.19). Die Vorschrift betrifft vielmehr sämtliche Verfahrensgegenstände, die die Prüfung der Einziehung eines Erbscheines betreffen, die durch das Vorliegen einer Verfügung von Todes wegen (siehe die dazu nachstehenden Ausführungen) veranlasst sind. Die funktionelle Zuständigkeit des Richters wird also durch den sachlichen Prüfungsumfang im Rahmen des Verfahrensgegenstandes und nicht erst durch die abschließende Entscheidung begründet, unabhängig davon, ob diese im Ergebnis zur Anordnung der Einziehung oder – wie hier – zur Ablehnung einer Einziehungsanordnung führt. Denn eine nur am Wortlaut des § 16 Abs. 1 Nr. 7 RPflG orientierte Auslegung müsste zu dem verfahrensrechtlich unerträglichen Ergebnis führen, dass bei Einleitung eines Einziehungsverfahrens zur Überprüfung der Bedeutung einer letztwilligen Verfügung für die Feststellung der Erbfolge und die in diesem Zusammenhang durchzuführenden Ermittlungen (§ 26 FamFG) sowohl der Richter - im Hinblick auf das mögliche Verfahrensergebnis einer Einziehungsanordnung – als auch parallel dazu der Rechtspfleger – im Hinblick auf das mögliche Verfahrensergebnis einer Ablehnung der Einziehung – mit der Folge funktionell zuständig wären, dass sogar sachlich divergierende Entscheidungen ergehen könnten.

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Das Einziehungsverfahren ist hinsichtlich des materiell-rechtlichen Prüfungsumfangs ein Spiegelbild des Erbscheinserteilungsverfahrens (J. Lange in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 7. Aufl., § 2361 Rdnr. 12). Folglich muss auch verfahrensrechtlich ein Gleichlauf zwischen dem Erbscheinserteilungsverfahren und dem Einziehungsverfahren hergestellt werden. Für die Abgrenzung der funktionellen Zuständigkeit im Erbscheinserteilungsverfahren nach § 16 Abs. 1 Nr. 6 RPflG ist anerkannt, dass die Richterzuständigkeit bei Vorliegen einer letztwilligen Verfügung sich nicht etwa darauf beschränkt, dass das Verfahrensergebnis zur „Erteilung eines Erbscheins“ führt, sondern sich auch auf die Zurückweisung eines Antrags auf Erteilung eines Erbscheins erstreckt. Dies bezieht sich nicht nur auf Fallkonstellationen, in denen der Richter die Erbfolge in der Fassung des gestellten Antrags nicht für nachgewiesen hält, sondern etwa auch auf die Zurückweisung eines Antrags auf Feststellung der gesetzlichen Erbfolge mit der tragenden Begründung, dass testamentarische Erbfolge eingetreten sei (Senat FGPrax 2013, 215). Dasselbe Ergebnis folgt aus § 16 Abs. 3 S. 1 RPflG, der es dem Richter ermöglicht, die Erteilung des Erbscheins dem Rechtspfleger zu übertragen, wenn er trotz Vorliegens einer letztwilligen Verfügung die gesetzliche Erbfolge für maßgeblich erachtet. Die Vorschrift geht deshalb von einer Richterzuständigkeit allein aufgrund der Erforderlichkeit der Prüfung einer letztwilligen Verfügung aus, die auch dann fortbesteht, wenn diese Verfügung das Verfahrensergebnis nicht trägt. Für ein Einziehungsverfahren, in dem erstmals die Rechtsfolgen einer letztwilligen Verfügung für die Feststellung der Erbfolge zu prüfen sind, kann somit nichts anderes gelten.

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Für die richterliche Zuständigkeit nach § 16 Abs. 1 Nr. 6 RPflG im Erbscheinserteilungsverfahren ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine letztwillige Verfügung im Sinne dieser Vorschrift auch dann vorliegt, wenn lediglich behauptet wird, dass eine Verfügung von Todes wegen errichtet worden sei, mag auch die Urkunde selbst nicht vorgelegt werden können (BayObLG Rpfleger 1977, 219; Senatsbeschluss vom 04.03.2015 – 15 W 50/16 -; Rellermeyer in: Arnold/Meyer-Stolte/u.a., RPflG, 8. Aufl., § 16 Rdnr. 33). Dies folgt bereits daraus, dass materiell-rechtlich die Wirksamkeit einer formgerecht errichteten letztwilligen Verfügung nicht davon abhängig ist, dass die darüber errichtete Urkunde vorgelegt werden kann. Somit kann die formgerechte Errichtung und der Inhalt der letztwilligen Verfügung mit allen zulässigen Beweismitteln nachgewiesen werden. Die damit verbundenen besonderen Beweisschwierigkeiten bei der Feststellung einer etwa durch letztwillige Verfügung angeordneten Erbfolge erfordern erst recht die funktionelle Zuständigkeit des Richters für eine solche Sachprüfung. Dasselbe muss folglich auch im Einziehungsverfahren gelten, wenn – wie hier – das Einziehungsbegehren auf ein errichtetes, jedoch aktuell unauffindbares Testament gestützt wird.

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Durch die Verfügung der Nachlassrichterin vom 03.12.2015 konnte die funktionelle Zuständigkeit der Rechtspflegerin nicht begründet werden. Denn eine Übertragung der Angelegenheit auf den Rechtspfleger ist in § 16 Abs. 3 S. 1 RPflG nur für das Erbscheinserteilungsverfahren, nicht jedoch für das Einziehungsverfahren vorgesehen. Diese Übertragungsmöglichkeit ist auch sachlich nur für das Erbscheinserteilungsverfahren sinnvoll, weil sich die zu übertragende Rechtspflegerzuständigkeit aus dem Ergebnis der richterlichen Prüfung ableitet, dass trotz Vorliegens einer letztwilligen Verfügung die gesetzliche Erbfolge eingetreten und auf dieser Grundlage eine Erbschein zu erteilen ist. Im Fall des § 2361 BGB steht hingegen lediglich zur Entscheidung an, ob der erteilte Erbschein einzuziehen ist oder nicht. Diese Entscheidung muss bei Vorliegen einer letztwilligen Verfügung der Nachlassrichter abschließend selbst treffen, der sie nicht auf den Rechtspfleger übertragen kann.

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Die Voraussetzungen zur Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor.

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III.

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Für das weitere Verfahren weist der Senat – notwendig unverbindlich – auf folgende Gesichtspunkte hin:

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Eine Unauffindbarkeit eines Testaments, auf die das Amtsgericht entscheidend abgestellt hat, ist nicht ausschlaggebend für die Beurteilung der Frage, ob der auf der Basis gesetzlicher Erbfolge erteilte Erbschein gemäß § 2361 S.1 BGB wegen Unrichtigkeit einzuziehen ist. Vielmehr kommt es darauf an, ob und gegebenenfalls mit welchem Inhalt der Erblasser ein formwirksames Testament errichtet hat und ob der Erblasser ein solches Testament gemäß §§ 2253 ff BGB widerrufen hat. Die bloße Unauffindbarkeit eines wirksam errichteten Testaments allein führt entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht zur Unwirksamkeit (vgl. allgemein nur Palandt/Weidlich, BGB; 75., Auflage, § 2255 Rn.8).

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Soweit es sich um ein wirksam errichtetes gemeinschaftliches Ehegattentestament mit wechselbezüglichen Verfügungen, § 2270 Abs.1 BGG, gehandelt hat, reicht gemäß § 2271 Abs.1  S.1 BGB ohnehin eine interne und einseitige Handlung des Erblassers im Sinne der §§ 2253 ff BGB nicht aus, um die Wirksamkeit des Testaments zu beseitigen (vgl, Palandt/Weidlich, a.a.O., Rn. 13).

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Das Amtsgericht wird daher voraussichtlich angesichts der verschiedenen, voneinander abweichenden Schilderungen der Beteiligten zu 1) aufzuklären haben, ob und gegebenenfalls in welcher Form diese und der Erblasser auf der Basis des Anwaltsentwurfs ein gemeinschaftliches Testament errichtet haben, in dem der Erblasser die Beteiligte zu 1) als Alleinerbin eingesetzt hat. Hierbei wird voraussichtlich auch maßgeblich das Schreiben des Rechtsanwalts E  vom 28. August 1989 an den Erblasser und die Beteiligte zu 1) zu bewerten sein, in dem von der „Originalschrift Ihres handschriftlichen Testaments“ die Rede ist. Für den Fall, dass die formwirksame Errichtung eines Testaments mit einem bestimmten Inhalt feststellbar ist, wird weiter zu prüfen sein, ob und in welcher Form sich eine Widerrufshandlung des Erblassers feststellen lässt und ob diese in wirksamer Weise erfolgt ist.