1

Gründe:

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I.

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Die Beteiligten sind getrennt lebende Eheleute. Am 22.11.2014 haben sie geheiratet. Bereits vorher – am ##.##.2012 – ist die Tochter der Antragsgegnerin X geboren. Der Antragsteller war nie der rechtliche Vater der vorehelich geborenen X. Die Antragsgegnerin hatte dem Antragsteller aber stets gesagt, dass X von ihm abstamme. Dies war – so der Antragsteller – ein wesentlicher Grund für ihn, die Antragsgegnerin zu heiraten.

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Die Beteiligten leben seit dem 22.07.2015 getrennt. Zu diesem Zeitpunkt ist die Antragsgegnerin mit X aus der Ehewohnung ausgezogen. Die Antragstellerin, die vor ihrem Umzug von K nach M im Zuge der Heirat als Krankenpflegehelferin gearbeitet hat, geht seit dem Umzug keiner Erwerbstätigkeit nach.

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Das Familiengericht hat den Antragsgegner im Verfahren 115 F 4391/15 AG Dortmund im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, an die Antragsgegnerin ab Januar 2016 monatlichen Trennungsunterhalt i.H. von 680 € zu zahlen. Grundlage dieses Beschlusses war die in diesem Verfahren unstreitige Tatsache, die die hiesige Antragsgegnerin an Eides statt versichert hatte, dass der hiesige Antragsteller der leibliche Vater von X ist.

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Aufgrund des von den Beteiligten eingeholten Gutachtens von Dr. B steht fest, dass der Antragsteller nicht der leibliche Vater von X ist. Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller trotz Nachfrage den wahren Vater von X nicht benannt.

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Der Antragsteller hat ausdrücklich eine negative Feststellungsklage erhoben und beantragt, festzustellen, dass er der Antragsgegnerin ab dem Monat März 2016 keinen Ehegattenunterhalt mehr schuldet. Er meint, die Antragsgegnerin habe ihren Trennungsunterhaltsanspruch durch verwirkt, weil diese ihm X „untergeschoben habe“.

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Die Antragsgegnerin behauptet, sie sei bis zu dem Gutachten von Dr. B sicher davon ausgegangen, dass X vom Antragsteller abstamme. Sie habe den Antragsteller nicht bewusst über die Vaterschaft getäuscht.

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Das Familiengericht hat den Antrag als unzulässig zurückgewiesen. Für den negativen Feststellungsantrag fehle es an einem Feststellungsinteresse, da der Antragsteller die Antragsgegnerin zur Einleitung eines Hauptsacheverfahrens zwingen könne. Ein negativer Feststellungsantrag biete auch im Bereich der Rückforderung von Unterhalt und des Vollstreckungsschutzes für den Unterhaltspflichtigen keine Vorteile. Wegen der Begründung im weiteren wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.

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Mit seiner Beschwerde vertieft der Antragsteller seinen erstinstanzlichen Vortrag insbesondere zu dem von ihm für zulässig gehaltenen negativen Feststellungsantrag.

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Er beantragt,

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in Abänderung des Beschlusses des AG Dortmund, Az.: 115 F 2023/16 vom 22.06.2016 festzustellen, dass der Antragsteller der Antragsgegnerin ab dem Monat März 2016 keinen Ehegattenunterhalt mehr schuldet.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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                            die Beschwerde zurückzuweisen.

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Das Familiengericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass der Feststellungsantrag unzulässig sei.

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II.

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Der Senat entscheidet im schriftlichen Verfahren gem. § 68 Abs. 3 FamFG. Erstinstanzlich hat bereits eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Von der Durchführung einer erneuten mündlichen Verhandlung sind keine weitergehenden Erkenntnisse zu erwarten. Einwände gegen den Hinweisbeschluss des Senats vom 07.10.2016 hat kein Beteiligter erhoben.

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Die zulässige Beschwerde ist teilweise begründet.

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1.

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Der negative Feststellungantrag ist zulässig. Sofern – wie vorliegend – der Unterhaltsanspruch des Unterhaltsgläubigers im Wege der einstweiligen Anordnung tituliert wurde, kann der Unterhaltsverpflichtete zulässig einen negativen Feststellungsantrag erheben. Er muss nicht den Weg gem. § 52 Abs. 2 FamFG beschreiten und einen Antrag stellen, damit dem Unterhaltsberechtigten, zu dessen Gunsten eine einstweilige Anordnung ergangen ist, eine Frist zur Erhebung eines Haupsacheantrags bzw. auf Stellung eines Verfahrenskostenhilfeantrags für das Hauptsacheverfahren gesetzt wird.

21

Entgegen der Ansicht des Familiengerichts kann der Unterhaltsberechtigte durch einen Antrag gem. § 52 Abs. 1 FamFG nicht auf einfachere Art und Weise dasselbe Ziel wie mit einem negativen Feststellungsantrag erreichen. Auch für die parallele Vorschrift des § 926 ZPO, die bei der Einführung des § 52 Abs. 2 FamFG als Vorbild gedient hat, ist anerkannt, dass das Fristsetzungsverfahren die Zulässigkeit einer negativen Feststellungsklage nicht hindert (vgl. z.B. BGH NJW 1986, 1815; Van Els, FPR 2013, 535). Der Gesetzgeber wollte bei Einführung des § 52 Abs. 1 FamFG die Möglichkeiten im Verhältnis zu § 926 ZPO nicht beschränken (van Els, a.a.O.).

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Der Antragsteller hat ein Wahlrecht, ob er den Weg des § 52 Abs. 2 FamFG beschreitet, oder einen negativen Feststellungsantrag erhebt (ebenso z.B. OLG Frankfurt FamRZ 2015, 105; OLG Thüringen FamRZ 2012, 54; Borth/Grandel in Musielak/Borth FamFG, 5. Aufl. 2015, § 238 Rn. 23; Schmitz in Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 9. Aufl., § 10 Rn. 438; Seiler in: Gerhardt/v.Heintschel-Heinegg/Klein, Handbuch des Fachanwalts Familienrecht, Kap. 6, Rn. 1088; Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG 11. Aufl. 2015, § 246 Rn. 9; Van Els, FPR 2013, 535).

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Hierfür spricht insbesondere, dass der Antragsteller bei einem Vorgehen gem. § 52 Abs. 2 FamFG dem Risiko von Fristverlängerungsanträgen ausgesetzt ist, vgl. § 224 Abs. 2 ZPO. Mit diesen kann die Einleitung eines Hauptsacheverfahrens herausgezögert werden, ohne dass der Antragsteller immer entscheidenden Einfluss darauf nehmen kann. Wenn der Antragsteller dann den Weg eines negativen Feststellungsantrags geht und die Unzulässigkeit seines Antrags für den Fall riskiert, dass der Unterhaltsberechtigte einen Leistungsantrag stellt, ist ihm dies unbenommen.

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Hinzu kommt, dass bei einem negativen Feststellungsantrag die analoge Anwendung von § 241 ZPO mit der Folge der verschärften Haftung gem. § 818 Abs. 4 BGB für überzahlten Unterhalts nahe liegen dürfte (Schmitz in Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 9. Aufl., § 10 Rn. 444 m.w.N.).

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2.

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Der Antrag auf Feststellung, dass der Antragsteller der Antragsgegnerin keinen Unterhalt mehr schuldet, ist mit Wirkung ab dem 01.08.2016 begründet.

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Die Antragsgegnerin hat grundsätzlich gem. § 1361 BGB einen Anspruch auf Trennungsunterhalt. Gem. § 1361 Abs. 3 BGB sind aber die Vorschriften des § 1579 Nr. 2 bis 8 BGB über die Beschränkung und Versagung von Unterhalt wegen grober Unbilligkeit entsprechend anzuwenden.

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Vorliegend ist der Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin gem. § 1579 Nr. 7 BGB wegen eines offensichtlich, schwerwiegenden, eindeutig bei der Antragsgegnerin liegenden Fehlverhalten gegen den Verpflichteten mit Ablauf des Trennungsjahres verwirkt.

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Insoweit kann in Abweichung von der vom Antragsteller zitierten Entscheidung des BGH vom 15.02.2012 XII ZR 137/09 - FamRZ 2012, 779 nicht auf einen Ehebruch abgestellt werden. X wurde zu einem Zeitpunkt gezeugt, als die Beteiligten nicht verheiratet waren. Einen Anspruch auf eheliche Treue hatte der Antragsteller zu diesem Zeitpunkt nicht.

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Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller aber in dem Glauben gelassen, dass allein er als Vater des Kindes in Frage kommt. Dadurch hat sie in einer elementaren persönlichen Frage in die Lebensgestaltung des Ehemannes eingegriffen. Auch wenn die Hochzeit erst erfolgte, als X 2 1/2 Jahre alt war, ist es naheliegend, dass der Antragsteller die Antragsgegnerin auch wegen seines Irrtums über die leibliche Vaterschaft geheiratet hat. Die Frage der Eingehung der Ehe wurde insoweit seiner autonomen Entscheidung entzogen. Ein solches Verhalten stellt einen gravierenden Eingriff in die persönliche Lebensgestaltung des Ehemannes dar, dessen Verhältnis und Einstellung zu dem Kind und regelmäßig auch zu der Ehe wesentlich von dem Bestehen seiner - leiblichen - Vaterschaft abhängen. Das Verschweigen der möglichen Vaterschaft eines anderen Mannes stellt demnach ein offensichtlich schwerwiegendes Fehlverhalten dar (BGH a.a.O.).

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Bei der Antragsgegnerin lag zumindest ein bedingter Vorsatz vor. Sie verfügte im Gegensatz zum Antragsteller über die notwendige Kenntnis. Soweit sie behauptet, sie sei bis zur Vorlage des Gutachtens von Dr. B fest davon ausgegangen, der Antragsteller sei der Vater, stimmt dies nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht. Es ist nicht dargetan, dass sie in der Empfängniszeit von ihr unbemerkt ungeschützten Geschlechtsverkehr hatte.

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Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller auch bewusst über seine Vaterschaft getäuscht. Noch in der eidesstattlichen Versicherung vom 18.08.2015 hat sie angegeben, dass der Antragsteller der leibliche Vater ist. Hierdurch hat sie aus ihrer Sicht versucht, das Ausgangsverfahren der einstweiligen Anordnung zu ihren Gunsten zu beeinflussen.

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Dieses vorwerfbare Verhalten führt dazu, dass nach Ablauf der Trennungszeit die Antragstellerin ihren Unterhaltsanspruch verwirkt hat. Hierbei hat der Senat berücksichtigt, dass der Antragsteller über ein gutes Einkommen verfügt und die Antragsgegnerin auf Unterhaltszahlungen angewiesen ist. Dies rechtfertigt es, den titulierten Unterhaltsanspruch in dem Zeitraum, in dem die Trennung rechtlich noch nicht verfestigt ist, bestehen zu lassen.

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Es ist aber auch zu berücksichtigen, dass die Ehe bis zur Trennung nicht einmal ein Jahr dauerte und ehebedingte Nachteile nicht vorliegen. Die Antragsgegnerin könnte vollschichtig arbeiten gehen und ihren Bedarf selbst decken. Dass sie sich um eine entsprechende Stelle kümmern musste, musste ihr aufgrund des Antrags des Antragstellers bewusst sein.

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In der Gesamtschau dieser Umstände ist der Trennungsunterhaltsanspruch der Antragsgegnerin ab dem 01.08.2016 verwirkt.

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3.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 FamFG, die Wertfestsetzung auf 51 FamGKG.