Oberlandesgericht Hamm, 12 U 84/15

G r ü n d e :

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen mangelhafter Werkleistung in Anspruch und begehrt die Feststellung, Werklohn nicht zu schulden.

Die Beklagte nahm an der Rohrmelkanlage der Klägerin über mehrere Jahre immer wieder Wartungs- und Reparaturarbeiten vor. Unter anderem stellte sie der Klägerin unter dem 25.11.2011 verschiedene im September, Oktober und November 2011 vorgenommene Arbeiten mit 1.723,69 € in Rechnung.

Die Klägerin hat behauptet, die Mitarbeiter der Beklagten hätten die Rohrmelkanlage seit dem Jahr 2008 fehlerhaft gewartet, indem sie nicht bemerkt hätten, dass die Spülanlage und die Vakuumpumpe fehlerhaft gearbeitet hätten. Die Anzeige der Vakuumpumpe sei falsch gewesen. Durch die laut Anzeige richtigen, aber tatsächlich falschen Druckverhältnisse seien die Zitzen der Milchkühe verletzt worden, sodass Keime in den Körper gelangt seien. Bei der Spülanlage sei eine defekte Dichtung übersehen worden und das Spülmaterial in der Folge ungenutzt ins Abwasser gelaufen. Es sei der Beklagten nicht gelungen, die Spülanlage so einzustellen, dass die Zitzenbecher hygienisch gereinigt worden seien. Der von ihr sodann beauftragte Wartungsbetrieb habe das Problem am 22./23.12.2011 behoben. Infolge der Pflichtversäumnisse der Beklagten habe die Klägerin einen erheblichen Zeitaufwand dadurch gehabt, bei den befallenen Milchkühen eine Euterpflegecreme und Desinfektionsmittel aufzubringen. Für weitere Medikamente und Besuche der Tierärztin seien weitere Kosten angefallen. Zudem habe sie in der Zeit von März 2009 bis Oktober 2014 vierzehn Milchkühe schlachten müssen. Durch die Schlachtungen werde in ihrem Betrieb weniger Milch produziert.

Mit der Klage hat die Klägerin zunächst die Feststellung begehrt, dass der Beklagten im Zusammenhang mit der Rechnung vom 25.11.2011 und einer Zahlungserinnerung Ansprüche in Höhe von 1.750,11 € nicht zustehen. Sie hat die Klage erweitert und begehrt nunmehr zudem Schadensersatz in Höhe von 38.197,56 € nebst Zinsen und die Feststellung der weiteren Schadensersatzverpflichtung der Beklagten.

Das Landgericht hat Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhoben und sodann die Klage abgewiesen.

Die Klägerin könne die begehrte Feststellung nicht verlangen. Die Beklagte habe gegen die Klägerin für die durchgeführten und in Rechnung gestellten Wartungsarbeiten einen Werklohnanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB. Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass die Arbeiten vollkommen unbrauchbar gewesen seien. Der Vortrag der Klägerin, die Beklagte habe einen defekten Dichtungsring sowie eine Kerbe im Vakuumgerät übersehen, ihr sei eine ordnungsgemäße Einstellung der Spülung der Rohrmelkanlage nicht gelungen, sei durch das eingeholte Sachverständigengutachten nicht bestätigt worden.

Der Sachverständige habe anhand der Rechnung der Beklagten erläutert, welche Arbeiten ausgeführt worden seien, und habe festgestellt, dass aufgrund des Vorliegens der Altteile es auszuschließen sei, dass bei der Reparatur eine defekte Dichtung übersehen worden sei. Ferner habe der Sachverständige die von der Klägerin überreichten Milchgeldrechnungen ausgewertet und festgestellt, dass die Keimzahlen in der im Betrieb der Klägerin erzeugten Milch auch im Jahr 2013 noch in einem deutlich erhöhten Bereich gelegen hätten und dass nach der Reparatur der Anlage durch die Drittfirma eine dauerhafte Normalisierung habe eintreten müssen, wenn die von der Beklagte vorgenommenen oder nicht vorgenommenen Wartungsarbeiten ursächlich für die Keimbelastung gewesen seien. Hinsichtlich der Vakuumpumpe habe der Sachverständige eine überdurchschnittliche Nennleistung festgestellt und daher ausgeschlossen, dass eine Kerbe Einfluss auf die Leistung des Aggregats gehabt habe. Das Regelventil habe er überprüft und keinen Fehler festgestellt. Die Ausführungen des Sachverständigen seien nachvollziehbar und überzeugend. Er habe die Funktionsweise der streitgegenständlichen Anlage betreffend die Keimzahlen verständlich erläutert. Das Gericht habe keinen Anlass, an der Kompetenz des Sachverständigen zu zweifeln. Der Einholung eines veterinärmedizinischen Gutachtens habe es nicht bedurft. Bei der Beantwortung der Beweisfragen habe sich der Sachverständige auf die Funktionsweise der Anlage, die durch die Beklagte ausgetauschten Teile und die in der im Betrieb der Klägerin erzeugten Milch nachgewiesenen Keime beschränkt. Seine diesbezügliche Kompetenz habe der Sachverständige in einem Telefonat mit der damaligen Richterin dargelegt. Das Krankheitsbild der Mastitis werde nur am Rande behandelt.

Die Klägerin habe auch keinen Schadensersatzanspruch. Es sei nicht beweisen, dass die erhöhten Keimzahlen auf die Arbeit der Beklagten an der Rohrmelkmaschine zurückzuführen seien.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Das Landgericht habe eine grundrechtswidrige Gehörsverkürzung zum Nachteil der Klägerin begangen. Es sei verpflichtet gewesen, ein veterinärmedizinisches Gutachten einzuholen. Bei der Würdigung des Sachverständigengutachtens habe sich das Landgericht auf einen Telefonvermerk bezogen, der dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin in erster Instanz nicht vorgelegt worden sei. Dieser sei auch nicht zielführend, da es in die Kompetenz eines Veterinärs falle, ob das Gutachten veterinärmedizinische Fragen abdecke. Es sei von Anfang an beantragt gewesen, sowohl ein melktechnisches als auch ein veterinärmedizinisches Gutachten einzuholen. Ausgangspunkt sei die kausale Infektionskette gewesen. Es sei nicht ersichtlich, dass das Landgericht eigene Kenntnisse auf dem Gebiet der Eutergesundheit gehabt habe. Das Ermessen des Landgerichts sei „auf Null“ geschrumpft. Auch der Beweisantritt durch Vernehmung der Tierärztin, der Zeugin L, sei übergangen worden. Es sei falsch, dass für die jahrelangen Erkrankungen im Michviehbestand der Klägerin andere Ursachen als die fehlerhaften Werklohnarbeiten der Beklagten zuständig seien. Dies werde die weitere Beweisaufnahme zeigen.

Die Klägerin beantragt,

das am 04.05.2015 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg einschließlich des ihm zugrunde liegenden Verfahrens aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung an das Landgericht Arnsberg zurückzuverweisen;

hilfsweise das am 04.05.2015 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg abzuändern und nach den erstinstanzlichen Schlussanträgen der Klägerin zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Der erstinstanzlich beauftragte Sachverständige habe bestätigt, dass die Höhe der Keimzahlen in der im Betrieb der Klägerin erzeugten Milch auf einer Vielzahl von Faktoren beruhen könne, für die die Beklagte nicht einzustehen habe. Damit stünde fest, dass die seitens der Beklagten durchgeführten Arbeiten für die Keimbelastung nicht ursächlich gewesen seien. Ansonsten habe die später durchgeführte Reparatur zu einer Verringerung der Keimzahlen führen müssen. Die Berufung lege nicht dar, welche zusätzlichen Erkenntnisquellen ein veterinärmedizinisches Gutachten und die Vernehmung der Zeugin L erbringen sollten.

Der Senat hat den erstinstanzlich beauftragten Sachverständigen zur mündlichen Verhandlung vorbereitend geladen. Anträge zur Erläuterung seines Gutachtens wurden nicht gestellt.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Schadensersatz zu. Ein solcher folgt nicht aus § 280 Abs. 1, § 634 Nr. 4, § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, §§ 631, 249 BGB

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte ihr aus Werkverträgen mit der Klägerin obliegende Pflichten verletzt hat. Das Landgericht hat nach Durchführung der Beweisaufnahme nicht feststellen können, dass die von der Klägerin behaupteten Fehlfunktionen der Rohrmelkanlage vorgelegen haben.

An diese Feststellungen ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden, da nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Da der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gilt, reicht es hierfür nicht aus darzulegen, dass die Beweiswürdigung auch anders hätte vorgenommen werden können. Erforderlich ist vielmehr, konkrete Fehler wie Verstöße gegen Denkgesetze, gegen anerkannte Erfahrungssätze, gegen Verwertungsverbote aufzuzeigen oder Widersprüche oder Lücken in der Beweiswürdigung darzulegen (vgl. BGH, NJW 2004, S. 2152, Rn. 11 ff.; KG, BauR 2011, 2006, Rn. 4; Heßler in: Zöller, ZPO, 31 Auflage, § 529 Rn. 3 ff. mit weiteren Nachweisen.). Im Hinblick auf ein gerichtliches Sachverständigengutachten bedeutet dies, dass allein die Äußerung von Zweifeln an der Richtigkeit des Gutachtens nicht ausreicht. Vielmehr müssen Gesichtspunkte aufgezeigt werden, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit des Gutachtens begründen (Heßler in: Zöller, a.a.O., § 513 Rn. 3, § 529 Rn. 9).

Derartige Fehler zeigt die Berufung im Hinblick auf das Gutachten des Sachverständigen X nicht auf. Vielmehr greift die Klägerin die Feststellungen des Sachverständigen - wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich klargestellt - nicht an.

Zwar hat sich das Landgericht hauptsächlich mit den in der unbezahlten Rechnung vom 25.11.2011 aufgeführten Arbeiten auseinander gesetzt. Dies ändert aber nichts daran, dass dem Gutachten einer Fehlerhaftigkeit der Arbeiten der Beklagten an der Rohrmelkanlage in Bezug auf das Vakuum und die Spülanlage nicht zu entnehmen ist. Derartige Fehler sind an der Anlage selbst auch nicht mehr feststellbar, da an der nach Auskunft des Sachverständigen etwa 30 Jahre alten Anlage fortwährend Arbeiten durchgeführt worden sind und der zwischen 2008 und 2011 bestehende Zustand aus diesem Grund nicht mehr vorhanden ist. Soweit der Sachverständige wegen der Entwicklung der Keimzahlen in der gewonnenen Milch eine Pflichtwidrigkeit nicht hat ableiten können, ist das nicht zu beanstanden.

Der Sachverständige X hat festgestellt, dass der zu erwartende Effekt nach einer letztendlich durchgeführten ordnungsgemäßen Reparatur bzw. Einstellung der Spülanlage, nämlich ein schnelles Absinken der Keimzahlen auf den Mindestwert und ein stabiles Verbleiben der Werte in diesem Bereich, nach Durchführung der angeblich erfolgreichen Mangelbeseitigung gerade nicht eingetreten ist. Dies ergibt sich auch aus den vorliegenden Milchgeldabrechnungen der Klägerin. Danach sind nach der angeblich erfolgreichen Reparatur durch das nachfolgend beauftragte Unternehmen weiterhin Keimzahlen von weit mehr als dem Mindestkeimwert von 10.000 ausgewiesen. Dies wäre nicht erklärlich, wenn den erhöhten Keimzahlen ein technisches Problem zugrunde gelegen hätte, welches behoben worden wäre. Auch spricht gegen die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe die Probleme mit der Rohrmelkanlage seit 2008 nicht in den Griff bekommen, dass in dem Zeitraum 2008 bis 2011 in vielen Monaten der Mindestkeimwert von 10.000 gemessen worden ist, so durchgängig von Juni bis August 2008 und im Januar 2009, Juli 2010, sowie bei einzelnen Werten von September bis Dezember 2008, im Juni 2009, September 2009, Oktober 2009, Januar 2010, Januar 2011 und Juli 2011.

Zweifel an den landgerichtlichen Feststellungen folgen nicht daraus, dass ein veterinärmedizinisches Gutachten trotz entsprechender Antragstellung durch die Klägerin nicht eingeholt worden ist. Aus diesem Grund liegt kein Verfahrensfehler im ersten Rechtszug vor, der die von der Klägerin beantragte Zurückverweisung der Sache an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO rechtfertigt. Durch ein solches Gutachten kann der Beweis einer Pflichtverletzung der Beklagten nicht geführt werden. Zwar kann durchaus unterstellt werden, dass ein fehlerhaft arbeitendes Vakuumsystem und/oder eine fehlerhaft arbeitende Spülanlage regelmäßig zu einer Mastitis bei Kühen führen.

Die Klägerin hat aber bereits nicht schlüssig dargelegt, dass im Umkehrschluss jeder Mastitis-Fall auf ein fehlerhaft arbeitendes Vakuumsystem oder eine fehlerhaft arbeitende Spülanlage zurückzuführen ist. Die Klägerin hat selbst eine „Checkliste: erhöhter Keimgehalt in der Milch“ vorgelegt, in der unter dem Stichwort „Melkhygiene“ schon eine große Anzahl möglicher (Mit-)Ursachen für Mastitis-Erkrankungen aufgeführt ist, die mit der technischen Funktion der Melkanlage nicht im Zusammenhang stehen. Jedenfalls wäre aber auch ein Rückschluss auf eine fehlerhaft arbeitende Melkanlage nicht geeignet, eine Pflichtverletzung im Rahmen der durchgeführten Arbeiten nachzuweisen. Selbst bei Annahme einer entsprechenden Feststellung stände nicht fest, dass und bei welchen Reparaturaufträgen die Beklagte Pflichtverletzungen begangen hätte und dass eine Fehlerhaftigkeit der Melkanlage nicht auf anderen Umstände (Eingriffe Dritter, Verschleiß, altersbedingte Defekte oder ähnlich) zurückzuführen gewesen wäre. Die jährliche Wartung und/oder andauernde Reparaturen an der Melkanlage befreien den Betreiber - hier die Klägerin - nicht von einer ordnungsgemäßen Einstellung und einem ordnungsgemäßen Betrieb der Anlage. Eine Rechtsgrundlage für eine Haftung der Beklagten für den ordnungsgemäßen Betrieb der Melkanlage im Sinne einer Garantiehaftung ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

Eine andere Beurteilung wäre auch dann nicht gerechtfertigt, wenn aus der Art der aufgetretenen Mastitis-Erreger auf bestimmte Fehler beim Betrieb der Rohrmelkanlage geschlossen werden könnte. Auch in diesem Fall wäre der zwingende Schluss darauf, dass die Erkrankung der Tiere auf einen vom Betreiber nicht beeinflussbaren Fehler der Anlage und nicht auf einer fehlerhafte Bedienung oder Beaufsichtigung zurückführen gewesen ist, nicht möglich. Welche Erreger bei den Kühen der Klägerin festgestellt worden sind und dass diese Feststellungen zwingend auf eine fehlerhafte Reparatur seitens der Beklagten schließen lassen, hat die Klägerin zudem nicht dargelegt.

Soweit die Klägerin in dem weiteren Schriftsatz vom 25.02.2015 vorgetragen hat, dass nur ein veterinärmedizinischer Sachverständiger in der Lage sei zu klären, ob andere Ursachen die Krankheiten und Nottötungen der Milchkühe verursacht haben können als die fehlerhafte Rohrmelkanlage, stellt sich dies als auf reine Ausforschung gerichtet dar. Anhaltspunkte, auf denen sich diese (erhoffte) Bewertung durch einen tiermedizinischen Sachverständigen stützen soll, trägt die Klägerin nicht vor.

Das negative Beweisergebnis geht zu Lasten der für die Mangelhaftigkeit der Werkleistungen darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin. Nach dem Vortrag der Parteien ist von einer Abnahme der jeweiligen Werkleistungen auszugehen.

Die Abnahme ist in der Entgegennahme der Werkleistung und ihrer Billigung als in der Hauptsache vertragsgerecht zu sehen. Das Gesetz sieht für die Abnahme keine bestimmte Form vor, sodass diese auch konkludent erklärt werden kann. Die Abnahme durch schlüssiges Handeln setzt ein vom Willen des Auftraggebers getragenes Verhalten voraus. Eine konkludente Abnahme ist daher anzunehmen, wenn der Auftraggeber durch sein Verhalten zum Ausdruck bringt, dass er das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht ansieht. Insoweit sind aber unmissverständliche Verhaltensweisen erforderlich. Eine schlüssige Abnahme kommt daher in Betracht durch die vorbehaltlose Zahlung des (restlichen) Werklohns und die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme oder rügelose Benutzung des Werks. (Werner in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rn. 1795, 1815, 1823 f.)

Vorliegend ist die Zahlung der jeweiligen Rechnungen der Beklagten – mit Ausnahme derjenigen vom 25.11.2011 und 14.12.2011 – zwischen den Parteien nicht im Streit. Auch ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Klägerin Mängel der durchgeführten Arbeiten gerügt hat. Hinsichtlich der nicht gezahlten Rechnung ist eine Abnahme der Werkleistungen durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme und rügelose Benutzung des Werks anzunehmen. Es ist unstreitig, dass sich die Beklagte am 23.11.2011 - mithin 9 Tage nach der letzten Reparatur - bei der Klägerin gemeldet hat und mitgeteilt hat, die Löcher des Milchschlosses würden immer verstopfen. Damit hat die Klägerin zugleich zu erkennen gegeben, dass die Melkanlage wieder bestimmungsgemäß in Gebrauch genommen hat. Letztlich behauptet die Klägerin nicht, dass gerade und ausschließlich die nicht bezahlten Arbeiten mangelhaft durchgeführt worden sind. Vielmehr trägt sie vor, dass die Beklagte bereits seit dem Jahr 2008 fehlerhaft gearbeitet habe.

II.

Der Klägerin steht aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB kein Anspruch auf Zahlung von 2.901,93 € zu. Zwar ist unstreitig, dass die Klägerin diesen Betrag auf Rechnungen der Beklagten aus dem Zeitraum vom 22.04.2008 bis zum 02.09.2011 gezahlt hat. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass diese Leistungen der Beklagten ohne Rechtsgrund erfolgt sind. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin hat nicht bewiesen, dass der Beklagten kein Anspruch aus § 631 Abs. 1 BGB zusteht.

Die Klägerin hat hinsichtlich der geleisteten Zahlungen nicht in Abrede gestellt, dass sie die Beklagte mit den in Rechnung gestellten Arbeiten beauftragt und die Beklagte diese Arbeiten ausgeführt hat. Auch die Höhe des in Rechnung gestellten Werklohns ist zwischen den Parteien nicht im Streit.

Offensichtlich bezieht sich die Klägerin insoweit auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass ein Werklohnanspruch des Unternehmers für ein Teilwerk – nach einer vom Unternehmer verschuldeten Kündigung - nicht besteht, wenn dieses für den Besteller wertlos ist (vgl. BGH, NJW 1975, S. 825 f. Rn. 14; NJW 1993, S. 1972 ff. Rn. 21; NJW 1997, S. 3017 f. Rn. 22). Solche Fälle liegen aber vorliegend gar nicht vor. Die Klägerin hat die geschlossenen Werkverträge nicht gekündigt. Diese sind vielmehr vertragsgemäß durchgeführt worden, sodass die Beklagte die vereinbarten und abgerechneten Leistungen vollständig erbracht hat. Soweit die Klägerin geltend macht, dass die Werkleistungen der Beklagten in Anbetracht der Erkrankung der Milchkühe unsinnig und ohne jede Effizienz gewesen seien, kann nach dem Vorstehenden nicht festgestellt werden, dass dies auf einem von der Beklagten zu vertretenden Umstand beruhte.

III.

Die negative Feststellungsklage ist zulässig, aber unbegründet.

Insbesondere besteht das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin. Die Beklagte hat sich gegenüber der Klägerin eines Anspruchs auf Werklohn in Höhe von 1.750,11 € berühmt und hat die Klägerin mit Schreiben vom 11.01.2012 an die Zahlung der Rechnung erinnert. Damit liegt ein hinreichendes Feststellungsinteresse vor. Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen; bei einer negativen Feststellungsklage liegt eine solche Gefährdung in der Regel schon darin, dass der Beklagte sich eines eigenen Rechts gegenüber dem Kläger berühmt (vgl. BGH, FamRZ 2010, S. 1069 Rn. 8; NJW 2010, S. 1977 ff. Rn. 19 f.; jeweils zitiert nach juris.de).

Die Klägerin hat indes keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung. Sie hat die Abweisung ihres diesbezüglichen Klagebegehrens lediglich mit denselben, nicht durchgreifenden Einwänden angegriffen, wie die Abweisung des Zahlungsanspruchs. Insoweit wird auf die Ausführungen zum Zahlungsanspruch Bezug genommen.

IV.

Mangels Hauptanspruch stehen der Klägerin die geltend gemachten Nebenforderungen nicht zu.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 709 Satz 2, § 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Der Rechtssache kommt weder eine grundsätzliche Bedeutung zu, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts wegen der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, § 543 Abs. 2 ZPO.