1

Gründe

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I.

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Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Verkehrsunfall, der sich am 19.04.2010 in X1 ereignet hat. Die volle Haftung der Beklagten dem Grunde nach steht außer Streit, streitig sind jedoch der Umfang der durch den Unfall verursachten Verletzungen der Klägerin sowie deren Folgen.

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Das Landgericht hat nach Vernehmung des Zeugen Dr. L und Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. med. X sowie dessen mündlicher Erläuterung im Termin vom 27.06.2013 der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Die Beklagte hat das Urteil mit der Berufung angegriffen.

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Mit Beweisbeschluss vom 21.02.2014 hat der Senat ein unfallanalytisches Gutachten des Sachverständigen Dr. C eingeholt und auf dessen Grundlage zunächst mit Beschluss vom 12.12.2014 eine schriftliche Ergänzung des Gutachtens des Sachverständige Prof. Dr. med. X angeordnet und diesen sodann mit Verfügung vom 13.03.2015 zur mündlichen Erläuterung der schriftlichen Gutachten vom 06.08.2012 und 08.01.2015 sowie des mündlich erstatteten Gutachtens vom 27.06.2013 unter Berücksichtigung der Ergebnisse des unfallanalytischen Gutachtens des Sachverständigen Dr. C vom 07.08.2014 zum Senatstermin am 29.05.2015 geladen.

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Nach seiner Anhörung im Senatstermin vom 29.05.2015 hat der Sachverständige Prof. Dr. med. X auf den Antrag des Beklagtenvertreters hin, den Zeugen Prof. Dr. med. T dazu zu vernehmen, was die Klägerin bei ihrer Untersuchung am 03.05.2010 zu ihren aktuellen Beschwerden geäußert und ob, wie und mit welchem Ergebnis Prof. Dr. med. T sie untersucht habe, erklärt: „Das ist doch nur eine Prozesshanselei, was Sie betreiben.“

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Der Sachverständige Prof. Dr. med. X hat im Verlaufe der mündlichen Verhandlung sodann ergänzend erklärt, er wolle die Äußerung so verstanden wissen, dass seiner Erfahrung nach ein Arzt nach fünf Jahren kaum noch eine konkrete Erinnerung an den Untersuchungsgang bei Patienten habe und damit keine weiteren aufklärenden Fakten entstehen würden; gleichwohl entschuldige er sich und nehme die Bemerkung zurück.

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Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat sodann beantragt, ihm eine Schriftsatzfrist einzuräumen, um mit  der Beklagten besprechen und beraten zu können, ob ein Befangenheitsantrag gegen den Sachverständigen gestellt werden solle.

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Anschließend hat er zur Sache und zum Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt.

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Mit Schriftsatz vom 08.06.2015, am gleichen Tage bei Gericht eingegangen, hat die Beklagte den Sachverständigen Prof. Dr. med. X als befangen abgelehnt.

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Zur Begründung führt sie aus, der Vorwurf der Prozesshanselei impliziere die unsachliche Herabwürdigung als Prozesshansel, an dieser Beleidigung ändere auch die Entschuldigung auf die Reaktion des Prozessbevollmächtigten hin nichts. Auch habe der Sachverständigen in den Beweisantrag des Beklagtenvertreters hineingeredet, um das Gericht dahingehend zu beeinflussen, diesem Antrag nicht nachzukommen. Die unzulässige Beweisantizipation sei überdies der Form nach beleidigend geäußert worden, so dass die Beklagte annehmen müsse, der Sachverständige sei ihr gegenüber nicht neutral und sachlich eingestellt.

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Der Befangenheitsantrag habe auch nicht früher gestellt werden können, da die Beklagte erstmals durch Telefonat mit ihrem Prozessbevollmächtigten am 05.06.2015 von den Vorgängen erfahren habe.

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In seiner durch den Senat eingeholten Äußerung vom 25.06.2015 zu dem Befangenheitsgesuch hat der Sachverständige die Entschuldigung wiederholt, hierbei insbesondere seine Äußerung als unprofessionell bezeichnet und sein Bedauern geäußert. Ferner hat er ausgeführt, er betrachte das Ansinnen, dass sich ein Arzt ca. 5 Jahre nach einer Untersuchung noch ausreichend sicher an den Gesprächsverlauf über das, was in der Ambulanzkarte dokumentiert war, erinnern kann, weiterhin als sehr bis vollkommen abwegig.

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Er widerspricht ferner der Ansicht, seine Aussage habe eine die Person des Prozessbevollmächtigten beleidigende Äußerung dargestellt, zumal er sich nach dessen Reaktion entschuldigt und die Äußerung zurückgenommen habe.

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II.

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Das Befangenheitsgesuch hat Erfolg.

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1.

18

Das Befangenheitsgesuch vom 08.06.2015, am gleichen Tage bei Gericht eingegangen, ist zulässig; denn es ist unverzüglich im Anschluss an die Äußerung des Sachverständigen am 29.05.2015, konkret im Rahmen einer angemessenen Überlegungsfrist, die die 2-Wochen-Frist des § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO nicht überschreitet, eingegangen.

19

2.

20

Die Beklagte hat ihr Ablehnungsrecht auch nicht dadurch verloren, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme vom 29.05.2015 zur Sache und zum Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt hat, ohne zuvor den Sachverständigen Prof. Dr. med. X als befangen abzulehnen.

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Gemäß § 406 Abs. 1 S. 1 ZPO kann ein Sachverständiger aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Die Gründe, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, regeln die §§ 41, 42 ZPO. Die prozessuale Befugnis einer Partei zur Ablehnung des Richters wegen der Besorgnis der Befangenheit nach § 42 ZPO unterliegt ihrer Disposition. Dieser Dispositionsbefugnis setzt § 43 ZPO im Hinblick auf die Prozessförderungspflicht der Parteien eine zeitliche Grenze (vgl. hierzu Musielak-Heinrich, ZPO, 12. Aufl. 2015, § 43 RN 1) und normiert einen Verlust des Ablehnungsrechts für den Fall, dass eine Partei sich, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, bei dem Richter in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat.

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Es ist bereits fraglich, ob sich der Verweis in § 406 Abs. 1 S. 1 ZPO auf die Ablehnungsgründe der §§ 41 f. ZPO überhaupt auf die Verlustregelung in § 43 ZPO erstrecken lässt, da in § 406 Abs. 2 ZPO die Anforderungen an die Rechtzeitigkeit des Ablehnungsgesuchs eigens geregelt sind. So ist nach § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO  die Ablehnung eines Sachverständigen nach Ablauf von 2 Wochen nach seiner Ernennung nur zulässig, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen. Daraus ergibt sich, dass Ablehnungsgründe in zeitlicher Hinsicht unter Prozessförderungsaspekten unverzüglich, konkret entsprechend § 121 BGB innerhalb angemessener Überlegungszeit geltend zu machen sind (vgl. Musielak-Heinrich, aaO, § 406 RN 13, 14; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 406 RN 11). Durch die entsprechende Anwendung des § 43 ZPO würde diese Wertung des § 406 Abs. 2 S. ZPO in Fällen wie dem vorliegenden, in dem sich der Ablehnungsgrund erst im Rahmen der mündlichen Verhandlung ergeben hat, unterlaufen. Die Partei wäre dann gehalten, entweder sofort eine Entscheidung über die Ablehnung des Sachverständigen zu treffen oder aber auf eine Antragstellung in der Sache bzw. auf ein Verhandeln zu verzichten.

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Soweit in der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG Frankfurt, BeckRS 2012, 21628; OLG Düsseldorf, BeckRS 2015, 11287) gleichwohl – allerdings ohne Begründung – der Rechtsgedanke des § 43 ZPO im Rahmen des § 406 ZPO entsprechend herangezogen wird, mag dies Fälle betroffen haben, in denen – anders als im vorliegenden – die Frage der Befangenheit des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung gar nicht thematisiert wurde und die Partei sich in der mündlichen Verhandlung eine Ablehnung nicht ausdrücklich vorbehalten hat (so jedenfalls OLG Düsseldorf, aaO, unter RN 67). Geschieht dies jedoch und wird – wie im vorliegenden Fall - diesbezüglich die Gewährung einer Schriftsatzfrist beantragt, so gibt die betroffene Partei zu erkennen, dass sie (erst) innerhalb einer angemessenen Überlegungszeit entsprechend § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO eine Entscheidung zu treffen vermag. Vor diesem Hintergrund kann (hier) von einer rügelosen Verhandlung zur Sache und zum Ergebnis der Beweisaufnahme nicht die Rede sein, so dass der Rechtsgedanke des § 43 ZPO nicht entsprechend herangezogen werden kann.

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3.

25

Das Befangenheitsgesuch ist auch begründet.

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Gemäß § 406 ZPO iVm § 42 ZPO kann ein Sachverständiger wie ein Richter wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen.

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Für die Besorgnis der Befangenheit genügt dabei jede Tatsache, die ein auch nur subjektives Misstrauen der Partei in die Unparteilichkeit des Sachverständigen vernünftigerweise rechtfertigen kann (BGH, NJW 1975, 1363). Voraussetzung ist, dass aufgrund einer bestimmten Tatsache vom Standpunkt des Ablehnenden aus gesehen bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung geweckt werden könnte, der Sachverständige gehe an die Begutachtung nicht unvoreingenommen und unparteiisch heran. Nicht erforderlich ist, dass der Sachverständige tatsächlich befangen ist, auch ist unerheblich, ob er sich für befangen hält (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 42 RN 9). Entscheidend ist allein, ob ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit zu zweifeln (vgl. BVerfG, NJW 1993, 2230).

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Als Befangenheitsgründe kommen insbesondere unsachliche Äußerungen gegenüber den Parteien oder Beleidigungen in Betracht (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 42 RN 22).

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Befangenheit wird etwa angenommen, wenn der Sachverständige beide Parteien als „Prozesshansel“ bezeichnet und hierdurch zu erkennen gibt, dass er die Anliegen der Parteien offensichtlich nicht ernst nimmt und seine Gutachtertätigkeit nur als Belastung empfindet (LG Kleve, Beschluss vom 06.10.2010 - 3 O 262/09, BeckRS 2010, 26114; zustimmend Spickhoff, Die Entwicklung des Arztrechts 2010/2011, NJW 2011, 1651, 1657).

30

Vorliegend bezog sich die Äußerung des Sachverständigen zur Prozesshanselei auf einen Beweisantrag seitens der Beklagten. Dieser Beweisantrag betrifft Anknüpfungstatsachen, die – im Falle ihrer Feststellung – einer weiteren ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen zugrundezulegen sein werden. Dadurch, dass der Sachverständige starke Zweifel an der tatsächlichen Möglichkeit geäußert hat, diese Tatsachen trotz des Zeitablaufs festzustellen, werden noch keine Anhaltspunkte für die Besorgnis begründet, er werde diese im Falle ihrer Feststellung sowie die ihm bereits zuvor vorgegebenen Anknüpfungstatsachen nicht unvoreingenommen bei seiner weiteren Gutachtenerstattung verwerten. Diese Anhaltspunkte ergeben sich jedoch aus der Art der gewählten Formulierung und dem vorangegangenen Prozessverlauf:

31

Dass es nicht die Aufgabe des Sachverständigen war, den Beweisantritt und seine Erfolgsaussichten zu würdigen, und überdies die gewählte Formulierung seine Kritik in der Sache zugespitzt ausgedrückt hat, begründet subjektiv aus Sicht der Beklagten die nachvollziehbare Besorgnis, er werde an die weitere Begutachtung nicht unvoreingenommen und unparteiisch herangehen; denn durch die Qualifizierung der Beweisantragstellung als „Prozesshanselei“ hat der Sachverständige den Rahmen sachbezogener Auseinandersetzung verlassen und die Prozessführung des Beklagtenvertreters, ohne gefragt worden zu sein, herabgewürdigt. Dass die Kritik des Sachverständigen ersichtlich ausschließlich an den Beklagtenvertreter adressiert war, führt zu keiner anderen Bewertung. Insoweit kann nicht zwischen der Besorgnis der Voreingenommenheit gegenüber dem Rechtsanwalt einerseits und der Partei selbst andererseits differenziert werden, da mit der Verfahrensführung auch das Anliegen der Partei in der Sache abfällig kommentiert worden ist (so auch OLG Köln, NJW-RR 2013, 382). Nicht zuletzt kommt in diesem Zusammenhang auch zum Tragen, dass die Beklagte bereits erstinstanzlich ein Befangenheitsgesuch gegen den Sachverständigen gestellt und durch 2 Instanzen verfolgt hat – letztlich vergeblich, da es auf Einwendungen gegen die inhaltliche Qualität der Gutachtenerstattung gestützt war. Gerade vor diesem Hintergrund begründet die spontan geäußerte unsachliche (Ab-)Qualifizierung der weiteren Prozessführung als „Prozesshanselei“ durch den Sachverständigen bei objektiver Betrachtung nunmehr tatsächlich die (bereits zuvor gehegte) Befürchtung der Beklagten, der Sachverständige sei ihr gegenüber nicht (mehr) unvoreingenommen.

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Der unsachliche Charakter wird der Äußerung auch nicht dadurch genommen, dass die sie veranlassende Ansicht nach den bisherigen Erfahrungen des Sachverständigen  zutreffend sein mag, weil es im Rahmen der Entscheidung über das Befangenheitsgesuch gerade nicht um die Richtigkeit der Ansicht geht, sondern um die Form ihrer Äußerung (so auch OLG Köln, NJW-RR 2013, 382).

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Zwar kann es insoweit für die Beurteilung, ob eine Besorgnis der Befangenheit vorliegt, von Bedeutung sein, ob eine umgehende Entschuldigung für die Wortwahl erfolgt (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 42 RN 22), wie sie vom Sachverständigen im Senatstermin vom 29.05.2015 erklärt wurde; jedoch wird diese Entschuldigung vorliegend dadurch relativiert, dass der Sachverständige – ohne weiterhin den beleidigenden Begriff zu benutzen – im Rahmen seiner Stellungnahme zum Befangenheitsgesuch vom 25.06.2015 seine Ansicht wiederholt hat, eine Erinnerung eines Zeugen zu den betreffenden Tatsachen sei sehr unwahrscheinlich. Dadurch hat er zu erkennen gegeben, dass er an seiner Haltung zu dem prozessualen Anliegen der Beklagten als solchem festhält.