Oberlandesgericht Hamm, 34 U 7/15

Gründe

Die zulässige Berufung hat nach der einstimmigen Überzeugung des Senates aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, eine Entscheidung ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich und eine mündliche Verhandlung nicht geboten. Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Die Ausführungen in der Berufungsbegründung führen nicht zu einer anderen Beurteilung.

Gemäß § 522 Abs. 2 S. 4 ZPO wird bezüglich der erstinstanzlichen Anträge der Parteien und des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der tatsächlichen Feststellungen auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt.

Der Kläger nimmt die Beklagte zu 1 als Gründungskommanditistin und die Beklagte zu 2 als Treuhänderin der A Fonds Nr. ##1 W GmbH & Co. P KG (nachfolgend: A Fonds Nr. ##1) auf Schadensersatz in Anspruch.

Mit Beitrittserklärung vom 15.07.2004 beteiligte sich der Kläger mit einem Nominalbetrag von 150.000 EUR ohne Agio als Treugeberkommanditist an dem A Fonds Nr. ##1 (Anlage B 5, Anlagenband). Die Beitrittserklärung enthielt eine Widerrufsbelehrung, die gesondert zu unterzeichnen war.

Der Kläger hatte zuvor am 20.11.2003 Beteiligungen an der DS-Rendite Fonds Nr. ##2 X GmbH & Co. P KG über nominal 50.000 € (Anlage B 2) und am 07.12.2003 an der DS-Rendite Fonds Nr. ##3 U GmbH & Co. P KG über nominal 125.000 € (Anlage B 3) gezeichnet.

Der Kläger hat u.a. vorgetragen: Die Vermittlerfirma habe ihm nach einer Werbeveranstaltung einen vorausgefüllten Zeichnungsschein gesandt, den er möglichst bald unterschreiben und zurücksenden sollte. Vor der Zeichnung der Beteiligung sei er über die bestehenden Risiken der Anlage nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Der Emissionsprospekt (Anlage B 1, Anlagenband) sei ihm nicht rechtzeitig übergeben worden. Erstinstanzlich hat der Kläger eine Vielzahl von Beratungs- und Prospektfehlern gerügt (vergleiche Urteil Seite 3 f.).

Die Beklagten haben u.a. schon das Bestehen eines Beratungsvertrages, jedenfalls etwaige Beratungspflichtverletzungen bestritten. Der Kläger sei ein höchst erfahrener Anleger, der nach seinem eigenen Vortrag „bereits 15 Schiffe bei Z gezeichnet“ habe (vgl. e-mail v. 12.11.2006, Anlage B 4), er habe daher keinerlei Beratungsbedarf gehabt. Ihm sei es um eine möglichst hohe Rendite gegangen, nicht um die Altersvorsorge.

Die Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB, für die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits die Nennung der Vorschrift ohne Erläuterung genügen würde, werde im Prospekt mehrfach erläutert (Prospekt S. 56, 62, 89). Eine Insolvenz der Treuhandkommanditistin sei höchst unwahrscheinlich, so dass es keines Hinweises bedürfe. Bei drohender Insolvenz ermögliche der Gesellschaftsvertrag die Kündigung der alten Treuhänderin und die Wahl einer neuen. Die Treugeber könnten sich in diesem Fall auch als Direktkommanditisten beteiligen (Prospekt S. 78, § 3 Abs. 2 Gesellschaftsvertrag). Im Fall der Insolvenz greife zudem § 2 Abs. 4 des Treuhandvertrages (S. 93 des Prospekts: Abtretung des Kommanditanteils/des treuhänderisch verwalteten Gesellschaftsdarlehens an den Treugeber). Selbst bei einem Ausscheiden der Treuhänderin drohten keine die Liquidität gefährdenden Abfindungsansprüche (Hinweis auf § 12 Abs. 2 Gesellschaftsvertrag, S. 90 Prospekt). Die Darstellung zur Gewerbesteuerbelastung sei unsubstantiiert. Der Prospekt stelle die steuerlichen Grundlagen zutreffend dar und habe die bei Prospekterstellung aktuellste Verwaltungsauffassung berücksichtigt, nämlich das Schreiben des BMF vom 12.6.2002. Auf das Risiko veränderlicher steuerlicher Voraussetzungen werde hingewiesen (S. 55, 76 des Prospekts). Die Entscheidung des BFH vom 13.12.2007 – IV R 92/05 sei nicht einschlägig und sei zudem 3 1/2 Jahre nach Prospektherausgabe ergangen. Die Widerrufsbelehrung sei zutreffend und stimme jedenfalls mit der Musterwiderrufsbelehrung in der damaligen Fassung überein. Das Risiko eines Liquiditätsabflusses bestehe insoweit zudem nicht, da der Anleger nur Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben habe, das auch negativ sein könne. Schließlich müsse auf eine Haftung gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog nicht hingewiesen werden (vgl. Ss v. 7.11.2014, S. 50 ff; Bl. 386 ff.). Dies setze ein rechtswidriges Verhalten der Komplementärin voraus. Ein solches allgemeines Lebensrisiko sei nicht aufklärungspflichtig.

Der Kläger hätte sich auch in Kenntnis der Risiken, über die er angeblich nicht aufgeklärt worden sei, an dem Fonds beteiligt. Etwaige Ansprüche seien verjährt, da der Kläger bereits in 2006 über die nötige Kenntnis der jetzt gerügten Fehler verfügt habe, wie sich aus seinen e-mails ergebe (vgl. Anlagen B 4, B 9). Er habe Ausschüttungen in Höhe von 48.450 € erhalten (Anlage B 8), die er sich anrechnen lassen müsse.

Die Beklagten haben der nach den Angaben des Klägers als Anlageberaterin tätigen T GmbH den Streit verkündet (Bl. 121 d.A.), die dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten ist (Bl. 145 d.A.).

Das Landgericht hat den Kläger auf den fehlenden Beweisantritt für die nicht rechtzeitige Prospektübergabe hingewiesen (vgl. Bl. 440 d.A.). Es hat sodann die Klage abgewiesen. Der Kläger habe nicht bewiesen, dass er den Prospekt nicht rechtzeitig vor der Zeichnung erhalten habe. Die beantragte Parteivernehmung sei gemäß § 447 ZPO mangels Zustimmung der Beklagten unzulässig gewesen, eine Parteivernehmung von Amts wegen gemäß § 448 ZPO sei nicht in Betracht gekommen, da nicht die erforderliche gewisse Wahrscheinlichkeit für den Vortrag des Klägers bestanden habe. Von der Möglichkeit der Anhörung gemäß § 141 ZPO sei nach pflichtgemäßem Ermessen kein Gebrauch gemacht worden. Dass die Nebenintervenientin in der von dem Kläger nur unsubstantiiert behaupteten Werbeveranstaltung vom Prospekt abweichende Angaben gemacht habe, habe der Kläger aus denselben Gründen nicht bewiesen.

Die vom Kläger geltend gemachten Prospektfehler lägen nicht vor (die Nummerierung folgt der Bezeichnung im landgerichtlichen Urteil).

Hinsichtlich des Wiederauflebens der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB oder nach §§ 30 und 31 GmbHG (Nr. 2) reiche ein bloßer Hinweis auf die Kommanditistenhaftung aus. Die Vorschriften müssten nicht erläutert werden. Im Prospekt werde sogar das Wiederaufleben der Haftung konkret beschrieben und die Darstellung im Prospekt noch wiederholt.

Mögliche Insolvenzen der Komplementärin oder der Treuhänderin des Fonds (Nr. 4) stellten keinen aufklärungspflichtigen Umstand dar. Bei dem allgemeinen Insolvenzrisiko handele es sich um jedem Anleger zugängliches und verfügbares Allgemeinwissen. Ein konkretes Risiko sei damals nicht absehbar gewesen.

Der Ausschüttungsbegriff (Nr. 8) werde zutreffend verwendet. Der Kläger trage nicht vor, an welcher Stelle der Prospekt vom Verständnis des Begriffes nach HGB abweiche. Dass die Auszahlungen als Darlehen zwischen dem Treugeber und der Gesellschaft behandelt und im Bedarfsfall einer Liquiditätsenge zurückgefordert werden könnten, werde im Anschluss an die Bestimmung des § 172 Abs. 4 HGB erläutert.

Über die steuerlichen Risiken (Nr. 13) werde zutreffend aufgeklärt. Der Prospekt enthalte nur Prognosen und den Hinweis darauf, dass Änderungen möglich seien. Die Angaben zu der zu erwartenden Gewerbesteuerbelastung seien in Anbetracht der bis dahin geltenden Finanzverwaltungspraxis zutreffend gewesen. Die maßgebliche höchstrichterliche Entscheidung des BFH vom 6.7.2005 (VIII R 72/02) sei bis zur Prospektherausgabe nur in der nicht veröffentlichen Entscheidungssammlung des BFH zu finden gewesen, in einem weiteren veröffentlichten Urteil des BFH zitiert worden (VIII R 74/02) sowie in einem Aufsatz in der FR 2007, S. 205 – 209 [tatsächlich S. 290-295] besprochen worden und habe zudem nur inter partes gewirkt. Eine Änderung der Verwaltungspraxis sei erst mit Schreiben des BMF vom 31.10.2008 angewiesen geworden.

Es könne dahinstehen, ob die Widerrufsbelehrung fehlerhaft gewesen sei (Nr. 21), da der Kläger nicht widerrufen habe und ein Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben nicht Streitgegenstand sei. Eine Pflicht zur Aufklärung bestehe nicht (Hinweis auf BGH, NJW 2006, 2041, NJW-RR 2010, 115, NJW 2012, 62 und weitere, vgl. S. 24 des Urteils).

Wegen der weiteren Einzelheiten zu den behaupteten Aufklärungspflichtverletzungen wird auf S. 9 - 25 des ausführlichen angegriffenen Urteils Bezug genommen.

Mangels Prospektfehlers oder Beratungsverschuldens hafteten die Beklagten zu 1 und 2 dem Kläger nicht. Deliktische Ansprüche schieden offensichtlich aus. Eine gesetzliche Prospekthaftung entfalle, da der Prospekt richtig sei. Entsprechende Ansprüche wären zudem verjährt, da seit Veröffentlichung des Prospekts mehr als 3 Jahre vergangen seien. Damit seien auch die weiteren Anträge unbegründet und die Klage insgesamt abzuweisen gewesen.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner zulässigen Berufung, mit der er die erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Unter Bezugnahme auf die Nummerierung im angegriffenen Urteil führt der Kläger wie folgt aus:

Der Prospekt sei nicht fehlerfrei. Das Landgericht habe den Sachverhalt zum Prospektfehler Nr. 4 (Insolvenz der persönlich haftenden Gesellschafterin wie auch der Treuhänderin) fehlerhaft gewürdigt. Anleger, die dem Fonds über einen Beteiligungstreuhänder beigetreten seien, verlören sämtliche Rechte an der Fondsgesellschaft, wenn die Beteiligungstreuhänderin insolvent werde. Es bestehe das Risiko, dass in diesem Fall die Beteiligungssumme ein weiteres Mal gezahlt werden müsse. Es sei bislang nicht höchstrichterlich entschieden, ob ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO an dem Treugut bestehe. Dieses Risiko gehe, anders als das Landgericht meine, über das allgemeine Risiko hinaus. Das Risiko sei darüber hinaus leicht zu minimieren, indem der Treuhandvertrag durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Treuhänderin auflösend bedingt geschlossen werde und gleichzeitig der Gesellschaftsanteil aufschiebend bedingt auf den Anleger durch die Beendigung des Treuhandvertrages rückübertragen werde.

Zu den Prospektfehlern Nr. 2 und Nr. 8 (Ausschüttungen, Haftungsrisiko) beharrt der Kläger auf der bereits erstinstanzlich vertretenen Auffassung, dass der Begriff der Ausschüttungen irreführend verwendet werde. Es sei wichtig, dass der Prospekt keinen Hinweis darauf enthalte, dass es notwendigerweise zu einem Wiederaufleben der Haftung kommen müsse, da die anfänglichen Ausschüttungen ohne Gewinne erfolgten. Es fehle daher der Hinweis auf das systembedingte Wiederaufleben der Haftung (Hinweis auf LG Hamburg, Urteil vom 11.9.2014, Az. 334 O 200/13).

Der Prospekt weise auch auf das Haftungsrisiko gemäß §§ 30, 31 GmbHG nicht hin. Der Verweis auf die Darlehensklausel im Urteil (Hinweis auf Urteil S. 14, 4. Absatz (Bl. 521) gehe fehl. §§ 30, 31 GmbHG würden in ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung auch auf Zahlungen aus dem Vermögen einer GmbH & Co. KG an deren Kommanditisten analog angewendet, wenn damit auch mittelbar eine Unterdeckung des Stammkapitals der Komplementär-GmbH eintrete (vergleiche Bl. 521 mit weiteren Nachweisen). Dies gelte auch bei Auszahlungen an „Nur“-Kommanditisten, die an der KG, nicht aber an der Komplementär-GmbH beteiligt seien. Das führe dazu, dass Kommanditisten verpflichtet seien, erhaltene Zahlungen zurückzuzahlen, wenn die Auszahlung zu einem Verstoß gegen die gesetzlichen Kapitalerhaltungsregeln bei der Komplementär-GmbH geführt habe. Decke also das Netto-Aktivvermögen der Kommanditgesellschaft nicht mehr deren Verbindlichkeiten, bestehe ein Rückzahlungsanspruch nach § 31 GmbHG analog (vergleiche Bl. 522 mit weiteren Nachweisen). Die Rückerstattungspflicht sei zudem nicht auf die Höhe des wiederherzustellenden Stammkapitals der Komplementär-GmbH beschränkt, sondern auf die Rückzahlung sämtlicher erhaltener Entnahmen gerichtet. Sei auf das Risiko, Ausschüttungen nach § 172 Abs. 4 HGB zurückzahlen zu müssen, hinzuweisen, müsse auch auf das gesetzliche Rückzahlungsrisiko aus §§ 30, 31 GmbHG hingewiesen werden.

Der Kläger wiederholt sodann, dass seines Erachtens ein Hinweis darauf fehle, dass jede vorgenommene Ausschüttung eine Entnahme von Liquidität sei und keine Gewinnentnahme darstelle und damit jede Ausschüttung zu einer Haftung im Außen- und gegebenenfalls im Innenverhältnis führe. Es fehle also der Hinweis auf das systembedingte Wiederaufleben der Haftung (Innen- wie Außenhaftung) nach §§ 171, 172 HGB bzw. nach §§ 30, 31 GmbHG bzw. nach den Regelungen des Gesellschaftsvertrages (Darlehensklausel).

Zum Prospektfehler Nr. 13 (steuerliche Risiken) nimmt der Kläger in der Berufungsbegründung den Vortrag im Schriftsatz vom 6.11.2014, S. 19 ff. in Bezug (vgl. Bl. 187ff. d.A.). Der Kläger hat gerügt, dass die Gewerbesteuer erheblich höher als prospektiert ausgefallen sei. Die durch eine Änderung der finanzgerichtlichen Rechtsprechung und Praxis der Finanzverwaltung bedingte höhere Gewerbesteuerbelastung des Schiffsfonds sei vorhersehbar gewesen. Die Vorgaben des BMF im Schreiben vom 12.06.2002 seien seit dem Jahr 2000 kontrovers diskutiert worden. Die mit Schreiben des BMF vom 31.10.2008 dokumentierte Änderung der Rz. 38 gehe auf eine Entscheidung des BFH vom 13.12.2007 (Az. IV R 92/05) zurück (so erstinstanzlich Bl. 188, überreicht als Anlage K 6, Bl. 258 ff.); die Revision sei seit 2005 anhängig gewesen. Die in den Entscheidungen zitierten Urteile belegten, dass seit Anfang der 2000er Jahre zahlreiche einschlägige Entscheidungen ergangen seien, so dass die Änderung der Rechtslage bei Prospektherausgabe vorhersehbar gewesen sei. Spätestens seit der Veröffentlichung der Entscheidung des BFH im Internet im Jahr 2005 sei der Prospekt falsch gewesen.

Die Widerrufsbelehrung (Nr. 21) sei fehlerhaft gewesen. Obwohl der Treuhandvertrag keiner Formvorschrift unterliege, werde hier der Widerruf als actus contrarius der Schriftform unterworfen. Dann sollte aber dem Widerrufenden ermöglicht werden, seinen Widerruf per e-mail an eine e-mail-Adresse zu senden oder per Fax an eine Faxadresse (so Bl. 526 d.A.). Das Textformerfordernis sei unzulässig, da an den Widerruf eines Vertrages keine höheren Anforderungen gestellt werden dürften als an seinen Abschluss (Hinweis auf Urteil des LG Bochum vom 6.8.2014 – 13 O 102/14, juris). Darüber hinaus verweise die Widerrufsbelehrung nicht auf die richtige Rechtsfolge des Widerrufs, nämlich den bloßen Anspruch auf das Abfindungsguthaben. Daraus resultiere zudem ein nicht prospektiertes Prognoserisiko, da wegen der fehlerhaften Widerrufsbelehrung der Fondsgesellschaft ein Widerruf der Beteiligung durch zahlreiche Anleger aus Opportunitätsgründen drohe und die Zahlung der Abfindungsguthaben zu wirtschaftlichen Schwierigkeiten führen könne.

Der Kläger beantragt,

I. unter Abänderung des am 14.11.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Dortmund, Az. 3 O 459/13, die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zu verpflichten, an den Kläger einen Betrag von 150.000 EUR nebst Zinsen hieraus i.H.v. 4 % vom 15.7.2004 bis 3.1.2013 und von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4.1.2013 Zug um Zug gegen Abtretung aller Vermögensrechte des Klägers aus seiner Beteiligung an der A Fonds Nr. ##1 über 150.000 EUR vom 15.07.2004/19.07.2004 zu zahlen,

II. die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihn von allen Verpflichtungen, die ihn aus seiner Beteiligung an der A Fonds Nr. ##1 über 150.000 EUR vom 15.07.2004/19.07.2004 treffen, freizustellen,

III. festzustellen, dass die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner dem Kläger sämtliche weitere Schäden zu ersetzen haben, die ihm aus der Beteiligung an der A Fonds Nr. ##1 entstehen,

IV. festzustellen, dass die Beklagten zu 1 und 2 sich seit dem 4.1.2013 mit den Leistungen der Klageanträge Z. I - III im Annahmeverzug befinden,

V. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verpflichten, den Kläger von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 4.291,44 EUR freizustellen.

Hilfsweise beantragt der Kläger

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht Dortmund zurückzuverweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Das Landgericht ist mit zutreffenden Erwägungen – auf die der Senat zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich Bezug nimmt – davon ausgegangen, dass die Klage unbegründet ist, weil weder ein Beratungs- noch ein Prospektfehler vorliegt. Die vom Kläger vorgetragenen Berufungsgründe sind nicht geeignet, eine vom Urteil des Landgerichts abweichende und ihm günstigere Entscheidung zu tragen.

1. Die Berufungsbegründung wendet sich konkret nur gegen die landgerichtliche Beurteilung der unter Nr. 2, 4, 8, 13 und 21 im angegriffenen Urteil geltend gemachten Prospektfehler, ohne dass indes das jetzige Vorbringen das Urteil in Zweifel ziehen kann.

a) Risiken, die aus einer Insolvenz der persönlich haftenden Gesellschafterin und der Treuhänderin drohen (Nr. 4)

Zu einer Insolvenz der Komplementärin trägt der Kläger in der Berufungsbegründung nichts mehr vor. Die Ausführungen beziehen sich allein auf eine mögliche Insolvenz der Treuhänderin (vgl. Bl. 519 f. d.A.). Aufklärungspflichtige Risiken sind auch nicht erkennbar. Die Komplementärin scheidet im Fall der Insolvenz gemäß § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 HGB, § 5 Ziffer 1 lit. d) des Gesellschaftsvertrages nur aus der Gesellschaft aus und die Gesellschafter können gemäß § 5 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrages durch Mehrheitsbeschluss eine neue Komplementärin installieren.

Dies gilt ebenso für eine Insolvenz der Treuhänderin. Der Kläger geht von durch nichts belegten Annahmen aus, die sich mit den hier im Gesellschafts- und Treuhandvertrag getroffenen Regelungen nicht auseinandersetzen.

Die Treugeber haften untereinander nicht „gesamtschuldnerisch und unbeschränkt bis zur Höhe der ausstehenden Einlagen aller Treugeberanleger bzw. beim Rückgriff wegen Gläubigerhaftung bis zur Höhe der nicht geleisteten Haftsumme des Treuhandkommanditisten“ (so aber in der Klageschrift S. 11, Bl. 32 d.A.). Auf die Treugeber sind mangels eigener Kommanditistenstellung die Bestimmungen der §§ 171 ff. HGB sowieso nicht anwendbar (vgl. nur Strohn in E/B/J/S, HGB, 3. Aufl. 2014, § 171 Rn. 120 mwN). Vielmehr hat die Treuhänderin nur einen Freistellungsanspruch, für den sowohl eine unbeschränkte Haftung als auch eine gesamtschuldnerische Haftung ausgeschlossen ist (§ 3 Ziffer 2, § 5 Treuhandvertrag).

Es trifft auch nicht zu, dass die Anleger im Fall der Insolvenz der Beteiligungstreuhänderin sämtliche Rechte an der Fondsgesellschaft verlieren oder zwangsweise ausgeschlossen werden.

Für den Fall des Ausscheidens der Treuhänderin regelt § 14 des Treuhandvertrages, dass der Treugeber entweder selbst als Kommanditist seine Beteiligung übernimmt oder die Treugeber eine neue Beteiligungstreuhänderin bestellen. Dies ergibt sich auch aus § 16 Ziffer 3 des Treuhandvertrages iVm § 3 Ziffer 2 Abs. 4 Gesellschaftsvertrag.

Es bestand auch kein Risiko, dass der jeweilige Anleger im Insolvenzfall der Beteiligungstreuhänderin die Beteiligungssumme ein weiteres Mal leisten muss. Der erstinstanzlich gehaltene Vortrag ist kaum nachvollziehbar. So heißt es in der Klageschrift wörtlich (S. 11, Bl. 32 d.A.):

„Der Treugeberanleger wäre damit der Gefahr ausgesetzt, doppelt in Anspruch genommen zu werden. Im Falle der Geltendmachung der Haftungseinlage nach § 172 Abs. 4 HGB, § 171 HGB das Aussonderungsrecht des Treugeberanlegers nach § 47 InsO wäre darauf gerichtet, einen Abfindungsanspruch zu fordern, da der Anteil wg. der Rechtsfolge des § 738 BGB nicht mehr besteht, da der Anteil ja bei den übrigen Gesellschaftern angewachsen wäre. Da der Beteiligungstreuhänder vorliegend für nahezu alle Anleger, Kommanditbeteiligung hält, würde sein Ausscheiden dazu führen, dass Abfindungsansprüche in riesiger Höhe binnen kurzer Frist auszuzahlen wären. Eine Liquidität in dieser Höhe würde die Fondsgesellschaft sicher nicht vorhalten können.“

Wie es zu einer doppelten Inanspruchnahme kommen soll, erschließt sich schon nicht. Eine – sowieso nur mittelbare – Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB setzt voraus, dass dem Anleger seine Einlage einmal zurückgezahlt worden ist. Das Ausscheiden des Treuhandkommanditisten bewirkt auch nicht die Beendigung der Gesellschaft, so dass es auf die Liquidität der Fondsgesellschaft nicht ankommt. Dass der Anteil des Treugebers gemäß § 738 BGB nicht mehr besteht, ist ebenfalls falsch, da abweichende Vereinbarungen zulässig sind und hier getroffen wurden (§ 14 und speziell für den Fall der Insolvenz § 2 Ziffer 4 Treuhandvertrag). Der Kläger stellt in der Klageschrift selbst dar, dass dem Treugeber gemäß § 47 InsO ein Aussonderungsrecht an dem für ihn treuhänderisch gehaltenen Anteil zustehe (Bl. 32 d.A.). Dies entspricht auch der ganz überwiegenden Auffassung in Literatur und Rechtsprechung (vgl. nur Brinkmann in Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 47 Rn. 32, 33 mwN).

Soweit der Kläger rügt, das Risiko aus einer Insolvenz der Treuhänderin hätte dadurch minimiert werden müssen, dass der Treuhandvertrag durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auflösend bedingt geschlossen werde und gleichzeitig der Gesellschaftsanteil aufschiebend bedingt auf den Anleger durch die Beendigung des Treuhandvertrages rückübertragen werde (so Bl. 519 f.), regelt § 2 Nr. 4 des Treuhandvertrages eben dies. Daneben berechtigt § 16 Nr. 5 des Treuhandvertrages den Anleger zudem, jeweils zum 31.12. eines Jahres mit Wirkung ab dem 1.1. die Übertragung des von der Treuhänderin für ihn gehaltenen Kommanditanteils auf sich zu verlangen.

b) Risiko der Rückzahlbarkeit erhaltener Ausschüttungen (Nr. 2 und 8)

Die Prospekthinweise zur Haftung der Kommanditisten (Nr. 2) sind ausreichend.

aa) Hinsichtlich des Wiederauflebens der Haftung des Kommanditisten, die den Kläger als Treugeber zudem nur mittelbar trifft, genügt bereits der Hinweis auf die einschlägige Haftungsnorm des § 172 HGB auf S. 56 und 62 des Prospekts.

Darauf, dass infolge der prospektierten Anlaufverluste das Kapitalkonto von Anfang an planmäßig unter den Betrag der Hafteinlage gemindert war mit der Folge, dass bis zu einer eventuellen Auffüllung durch zugeschriebene Gewinne jede Ausschüttung zum Wiederaufleben der Haftung führen musste, muss nicht gesondert hingewiesen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 09.11.2009 – II ZR 16/09, juris; Urteil vom 22.03.2011 – II ZR 216/09, juris Rn. 31). Zu einer Erläuterung der Haftungsvorschriften besteht nach st. Rspr. kein Anlass.

Es bedurfte insbesondere entgegen der wiederholt vom Kläger geäußerten Rechtsauffassung keines Hinweises auf das systemimmanente Wiederaufleben der Haftung durch die prospektierten Ausschüttungen aus der Liquidität. Mit der zitierten Entscheidung vom 09.11.2009 hat der Bundesgerichtshof der auch vom Kläger mit seiner Rüge vertretenen Auffassung, die der Entscheidung des OLG Hamm vom 26.11.2008 – 8 U 8/08 – zugrundelag, eine Absage erteilt und die Frage anders entschieden. Auf die zitierten Entscheidungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Die vom Kläger angeführten untergerichtlichen Entscheidungen sind damit überholt. Eine etwaig immer noch abweichende Auffassung des LG Hamburg, die der Kläger schon nicht substantiiert darlegt, wäre angesichts der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung irrelevant.

Dass der Begriff der Ausschüttungen irreführend verwendet würde (Nr. 8), scheidet damit ebenfalls aus.

bb) Eine theoretisch mögliche Haftung gem. §§ 30, 31 GmbHG analog eines Kommanditisten, der nicht zugleich Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist, für Ausschüttungen, die das Stammkapital der GmbH berühren und die nicht bereits gemäß § 172 Abs. 4 HGB zurückgefordert werden können, ist nicht aufklärungsbedürftig.

Dass sich die vom Kläger dargestellte Rechtsprechung, die sich auf „Nur“-Kommanditisten bezieht, auf den Kläger als Treugeber-„Nur“-Kommanditist überhaupt übertragen lässt, - und noch dazu in einer Publikums-KG - zeigt der Kläger schon nicht auf, kann aber dahin stehen.

Mit einem gegen das gesetzliche Verbot des § 30 GmbHG verstoßenden und strafrechtlich relevanten Verhalten der Fondskomplementärin bzw. ihres Geschäftsführers (vgl. dazu nur BGH, Urteil vom 6. 5. 2008 - 5 StR 34/08, NStZ 2009, S. 153) muss nicht gerechnet und daraus resultierende Risiken nicht dargestellt werden. Anders als gewinnunabhängige Auszahlungen, die die Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB wiederaufleben lassen, kann ein Verstoß gegen § 30 GmbHG nicht zulässig im Gesellschaftsverhältnis vereinbart werden und ist hier auch nicht vereinbart worden (vgl. nur Weipert in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2014, § 169 Rn. 18 ff. mwN). Der Prospekt betont mehrfach, dass die prospektierten Ausschüttungen von der Liquidität der Gesellschaft abhängig sein sollten und gerade kein unbedingter, ggfs. das Stammkapital der Komplementärin berührender Auszahlungsanspruch begründet werden sollte.

Auf Risiken, die aus einem unzulässigen Verhalten drohen, muss nicht ohne konkreten Anlass hingewiesen werden. Dass in gesetzlich zulässiger Weise Ausschüttungen an die Anleger erfolgen sollen, die planmäßig gemäß § 172 Abs. 4 HGB für den Treuhandkommanditisten und damit mittelbar auch für die Treugeber haftungsbegründend sind, legt nicht nahe, dass die Fondsverwaltung unter Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG analog auch Ausschüttungen vornehmen wird, durch die das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Überschuldung vertieft wird.

c) Steuerliche Risiken

Dass die Aussagen zur steuerlichen Behandlung des Fonds prognostisch waren und sich die Praxis der Finanzverwaltung oder die Rechtsprechung dazu ändern konnten, ergab sich deutlich aus dem Prospekt. So findet sich auf Seite 55 des Prospekts der Hinweis, dass Grundlage für die steuerlichen Aussagen und Berechnungen die derzeit gültige Rechtslage sei. Grundsätzlich bestehe das Risiko veränderter steuerlicher Ergebnisse aufgrund von zukünftigen Änderungen der steuerlichen Rahmenbedingungen durch den Gesetzgeber, die Finanzverwaltung oder die Rechtsprechung. Bereits bekannte Gesetzesänderungen seien aber berücksichtigt. … „Weiterhin besteht die Möglichkeit veränderter steuerlicher Ergebnisse aufgrund einer vom Prospekt abweichenden Beurteilung einer oder mehrerer Sachverhalte durch die Finanzverwaltung.“ (S. 55 des Prospekts, Anlage B 1). Dieser Hinweis wird im Anschluss an die ausführlichen und detaillierten Ausführungen zum Steuerrecht auf Seite 76 des Prospekts sinngemäß wiederholt.

Soweit der Kläger behauptet hat, die Gewerbesteuer sei höher als prospektiert ausgefallen (Bl. 187 f. d.A.), ist dies unsubstantiiert und bestritten, ohne dass der Kläger die Abweichung konkret dargelegt oder unter Beweis gestellt hätte (vgl. Schriftsatz der Beklagten zu 1 und 2 vom 7.11.2014, S. 16 (Bl. 352 d.A.), Anlage B 15, Bl. 418 f. d.A.).

Sollte sich die Gewerbesteuerlast infolge des Schreiben des BMF vom 31.10.2008, dort Rz. 37 (Anlage K 5, S. 3, Bl. 257 d.A.) tatsächlich erhöht haben, begründete dies entgegen der Auffassung des Klägers gleichwohl keinen Prospektfehler. Allein, dass eine im Prospekt aufgestellte Prognose sich nicht bewahrheitet hat, stellt keinen haftungsbegründenden Prospektfehler dar. Ein solcher liegt nur dann vor, wenn die Prognose nicht durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt und aus ex-ante Sicht vertretbar war. Anderenfalls trägt grundsätzlich der Anleger das Prognoserisiko (vgl. BGH, Urteil vom 23.04.2012 − II ZR 75/10).

Eine vorhersehbare Änderung der steuerlichen Behandlung des Fonds hat der Kläger nicht dargelegt. Das Urteil des BFH vom 6.7.2005 (VIII R 72/02, auch VIII R 74/02) ist erst weit nach Prospektherausgabe und Beitritt des Klägers (Juli 2004) ergangen. Soweit sich der Kläger erstinstanzlich auf eine Änderung von Rz. 38 des erwähnten Schreibens des BMF bezogen hat (Bl. 188, 257), ist die für die geänderte Behandlung verantwortliche Entscheidung des BFH unabhängig von der Frage, ob sie einschlägig ist, sogar erst im Jahr 2007 ergangen (vgl. Anlage K 6, Bl. 258) und musste erst recht nicht bei Prospektherausgabe im Jahr 2005 berücksichtigt werden. Dass die Revision dazu bereits vor Prospektherausgabe anhängig war, verpflichtete die Beklagten nicht, darauf im Prospekt hinzuweisen. Die Finanzverwaltung, auf deren Handhabung es für die Steuerpflicht des Fonds ankommt, ist nur an Urteile gebunden, die das Bundesfinanzministerium im Bundessteuerblatt II veröffentlicht hat. Damit war eine Änderung der Finanzverwaltungspraxis sogar nach dem Erlass der Urteile im Jahr 2005 bzw. 2007 – nach Prospektherausgabe und Beitritts des Klägers – noch nicht einmal konkret absehbar. Das BMF hat die allgemeinverbindliche Umsetzung dieser Entscheidungen des BFH durch entsprechende Anweisung an die Finanzämter erst am 31.10.2008 veranlasst.

d) Widerrufsbelehrung

Ein Prospektfehler scheidet schon im Ansatz aus. Eine fehlende Aufklärung über eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung kann nicht für die Anlageentscheidung kausal sein, sondern allenfalls für einen unterlassenen Widerruf, der nicht Gegenstand des Rechtsstreits ist. Der Aufklärungspflichtige muss im Rahmen der Kapitalanlageberatung über alle für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkte aufklären. Dazu gehört eine – wie der Kläger meint – falsche Widerrufsbelehrung nicht. Ist die Widerrufsbelehrung falsch, kann der Anleger die daraus resultierenden Rechte geltend machen, ggfs. noch den Widerruf erklären, wenn die Frist infolge einer falschen Belehrung noch nicht in Gang gesetzt worden sein sollte.

Die weiteren Ausführungen zum Urteil des LG Bochum vom 06.08.2014 sind nicht einschlägig, da sich das zitierte Urteil mit den Anforderungen an eine Widerrufsbelehrung nach der ab dem 13.06.2014 geltenden Gesetzesfassung befasst, nach der der Widerruf nunmehr formlos erklärt werden kann (vgl. BeckOK BGB/Müller-Christmann, Stand: 1.11.2014, § 355 Rn. 13).

2. Soweit sich die Berufungsbegründung mit den übrigen erstinstanzlich gerügten Prospektfehlern und ihrer rechtlichen Bewertung durch das Landgericht nicht befasst, genügt sie nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO. Von einer Begründung ist zu verlangen, dass sie auf den zur Entscheidung stehenden Streifall zugeschnitten ist und erkennen lässt, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen das angefochtene Urteil unrichtig sei (vgl. BGH, Beschluss vom 26.07.2004 – VIII ZB 29/04, juris Rn. 5). Der Berufungsführer ist angehalten, die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchen Gründen das angefochtene Urteil für unrichtig gehalten wird, um bloß formelhaften Berufungsbegründungen entgegenzuwirken und eine Beschränkung des Prozessstoffs im Berufungsverfahren zu erreichen (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 520 Rn. 33). Unabhängig davon begegnet die landgerichtliche Bewertung der sonstigen erstinstanzlich gerügten Prospektfehler keinen Bedenken.

Oberlandesgericht Hamm, 34 U 7/15

Auf den Hinweisbeschluss vom 27.04.2015 wurde die Berufung mit Beschluss vom 11.06.2015 zurückgewiesen.