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Gründe

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I.

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Der Kläger nimmt die Beklagte, deren Geschäftssitz sich in Gelsenkirchen befindet, auf Zahlung aus einem Vertrag über die Anfertigung von Werbemitteln in Anspruch. Der vom Kläger gestellte Formularvertrag enthält unter Ziffer 5. unter anderem die Regelung „Gerichtsstand ist – soweit dies vereinbart werden kann – Wipperfürth“. Beide Parteien sind eingetragene Kaufleute. Der Kläger hatte den Anspruch zunächst im Mahnverfahren geltend gemacht und in seinem Mahnantrag als das Prozessgericht, an das das Verfahren im Fall eines Widerspruchs abgegeben werden solle, das Amtsgericht Gelsenkirchen benannt. Auf den Widerspruch der Beklagten hat das Mahngericht das Verfahren an das Amtsgericht Gelsenkirchen abgegeben.

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Dieses hat mit Verfügung vom 12.06.2015 auf seine vermeintliche Unzuständigkeit hingewiesen. Zuständig sei nach der geschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung das Amtsgericht Wipperfürth. Der Kläger hat daraufhin die Verweisung an das Amtsgericht Wipperfürth beantragt, die Beklagte hat der Verweisung widersprochen. Mit Beschluss vom 29.06.2015 hat sich das Amtsgericht Gelsenkirchen für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Amtsgericht Wipperfürth verwiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zuständig, da die Parteien den Gerichtsstand in Wipperfürth vereinbart hätten.  Das Amtsgericht Wipperfürth hat sich im Beschluss vom 04.08.2015 ebenfalls für unzuständig erklärt und die Sache dem Senat zur Zuständigkeitsbestimmung vorgelegt. Es sieht sich nicht an den Verweisungsbeschluss gebunden, da dieser verkenne, dass dem Kläger ein Wahlrecht zwischen dem allgemeinen Gerichtsstand in Gelsenkirchen und dem vereinbarten Gerichtsstand in Wipperfürth zugestanden habe und er dieses wirksam dadurch ausgeübt habe, dass er im Mahnantrag das Amtsgericht Gelsenkirchen als Prozessgericht benannte.

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II.

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Die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO liegen vor. Verschiedene ordentliche Gerichte, die Amtsgerichte Gelsenkirchen und Wipperfürth, haben sich jeweils für unzuständig erklärt. Das Oberlandesgericht Hamm ist gemäß § 36 Abs. 2 ZPO zur Entscheidung berufen, weil das für die genannten Amtsgerichte zunächst höhere gemeinschaftliche Gericht der Bundesgerichtshof wäre und das zunächst mit der Sache befasste Prozessgericht, das Amtsgericht Gelsenkirchen, im hiesigen Bezirk liegt.

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Als zuständiges Gericht wird das Amtsgericht Gelsenkirchen bestimmt.

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Seine Zuständigkeit folgt aus dem allgemeinen Gerichtsstand gemäß §§ 12, 17 ZPO. Diese Zuständigkeit wird auch nicht durch die zwischen den Parteien wirksam vereinbarte Gerichtsstandsvereinbarung ausgeschlossen. Die Parteien haben Wipperfürth nicht als ausschließlichen Gerichtsstand vereinbart. Dem Kläger stand es also frei, das für den Sitz der Beklagten zuständige Amtsgericht Gelsenkirchen zu wählen.

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Nach herrschender Meinung spricht zunächst weder eine Vermutung für eine Ausschließlichkeit der Zuständigkeit eines prorogierten Gerichtes noch gegen sie (vgl. Zöller/Vollkommer , 30. Aufl., 2014, § 38 ZPO Rn. 14 m.w.N.). Die damit erforderliche Auslegung des vom Kläger gestellten Vertrags führt dazu, dass zumindest für eine Rechtsverfolgung durch den Kläger, der die AGB gestellt hat, von der Vereinbarung eines nicht ausschließlichen Gerichtsstands auszugehen ist.

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Die Parteien haben nicht vorgetragen, welche übereinstimmende Bedeutung sie der Klausel zugemessen haben; auch der Kläger als dessen Verwender trägt nicht vor, welchen Regelungsgehalt die Klausel seiner Ansicht nach habe. Nach ganz überwiegender Auffassung in der Rechtsprechung geht in einer solchen Lage die Auslegung nach der Interessenlage der Parteien dahin, dass der Verwender – hier der Kläger – eine Ausschließlichkeit nur für Klagen gegen sich selbst herbeiführen will, während es für Aktiv-Prozesse wie dem vorliegenden bei einem fakultativen Gerichtsstand bleiben soll, damit die Möglichkeit der Gerichtsstandswahl nach § 35 ZPO weiterhin eröffnet ist (vgl. nur BGH, Urt. v. 05.07.1972 – VIII ZR 118/71– zitiert nach juris, dort Tz. 13; Senat, Beschl. v. 10.02.2012 – 32 SA 3/12 – zitiert nach juris, dort Tz. 12).

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Eine Zuständigkeit des Amtsgerichts Wipperfürth ergibt sich auch nicht aus § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO, da der Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts Gelsenkirchen vom 29.06.2015 ausnahmsweise keine Bindungswirkung entfaltet. Die Bindungswirkung gemäß § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO wird zwar nicht schon durch die bloße Unrichtigkeit der Beurteilung der Zuständigkeitsfrage infolge eines einfachen Rechtsirrtums des verweisenden Gerichts in Frage gestellt. Unbeachtlich ist ein solcher Beschluss jedoch dann, wenn er schwere offensichtliche Rechtsmängel aufweist oder gar jeder Rechtsgrundlage entbehrt und deshalb objektiv willkürlich ist (vgl. nur Zöller/Greger, 30. Auflage, 2014, § 281 ZPO Rn. 17; Senat, Beschl. v. 10.02.2012 – 32 SA 3/12 – zitiert nach juris, dort Tz. 14 m.w.N.)

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Ein solcher Ausnahmefall ist insbesondere dann gegeben, wenn - wie im vorliegenden Fall - ein als Gericht des allgemeinen Gerichtsstands unzweifelhaft örtlich zuständiges Gericht sich darüber hinwegsetzt, dass die Verweisung des Rechtsstreits gemäß § 281 Abs. 1 ZPO die eigene Unzuständigkeit voraussetzt und/oder eine nach § 35 ZPO bindende Gerichtsstandswahl des Klägers nicht berücksichtigt .

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Im vorliegenden Rechtsstreit ergibt sich weder aus dem Verweisungsbeschluss noch aus dem weiteren Akteninhalt, dass sich das Amtsgericht Gelsenkirchen mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob die vom Kläger behauptete Vereinbarung einen ausschließlichen oder weiteren Gerichtsstand zum Gegenstand hatte. Soweit das Amtsgericht Gelsenkirchen abweichend von der oben dargestellten herrschenden Meinung eine ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung hätte annehmen wollen, wäre zumindest erforderlich gewesen, dass sich das Gericht erkennbar nach einem Abwägungs- und Entscheidungsprozess bewusst der Mindermeinung angeschlossen hätte. Dies kann weder dem Verweisungsbeschluss noch dem sonstigen Akteninhalt entnommen werden.

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Sollte das Amtsgericht Gelsenkirchen die Vereinbarung eines nicht ausschließlichen Gerichtsstandes angenommen haben, hätte es sich dagegen nicht mit dem Umstand auseinander gesetzt, dass der Kläger in seinem Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids das Amtsgericht Gelsenkirchen als Prozessgericht benannt und damit sein Wahlrecht zwischen dem vereinbarten Gerichtsstand beim Amtsgericht Wipperfürth und dem allgemeinen Gerichtsstand beim Amtsgerichts Gelsenkirchen in Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen ausgeübt hätte. Die auf diese Weise gemäß § 35 ZPO einmal getroffene Wahl eines Gerichtsstands wäre unwiderruflich und bindend gewesen (vgl. nur Zöller/Vollkommer, 30. Auflage, 2014, § 35 ZPO Rn. 2). In solchen Fällen vertritt der Senat in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass ein Verweisungsbeschluss, der im Widerspruch zu der verbindlichen und unwiderruflichen Ausübung des Wahlrechts gemäß § 35 ZPO steht, wegen willkürlicher Rechtsanwendung nicht bindend ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn er sich - wie im vorliegenden Fall - mit der entscheidenden Frage der Bindung der klagenden Partei an die Zuständigkeitswahl nicht auseinandersetzt (vgl. nur Senat, Beschluss vom 10.02.2012 – 32 SA 3/12 – zitiert nach juris, dort Tz. 14-17).

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Der Verweisungsbeschluss vom 29.06.2015 ist daher ausnahmsweise nicht bindend. Das Amtsgericht Gelsenkirchen ist zuständig geblieben.