1

Gründe:

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I.

3

Die Klägerin macht mit der zunächst vor dem Amtsgericht Herford - an dem der Beklagte seinen allgemeinen Wohnsitz hat - erhobenen Klage aus abgetretenem Recht der i-Punkt Handelsgesellschaft mbH Ansprüche auf Miete für einen Kaffeeautomaten geltend.

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Die i-Punkt Handelsgesellschaft mbH schloss unter dem 30.08.2011 mit dem Beklagten eine „Benutzervereinbarung“, nach der sie dem Beklagten – der Kaufmann war und unter der Fa. B firmierte – für sein Gewerbe einen Vollautomaten zur Zubereitung von Kaffeespezialitäten vermietete. Unter Ziff. 5 der Benutzervereinbarung heißt es: „Im Übrigen gelten die umseitig genannten Geschäftsbedingungen.“ Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Kopie des Vertragsformulars, Bl. 5 der Akte, verwiesen. Die Rückseite des Vertragsformulars ist bislang nicht zur Akte gereicht.

5

Im Anschluss an den Vertragstext und an die Unterschriften der Parteien heißt es in der Benutzervereinbarung weiter: „Hiermit wird eine zusätzliche Service-Vereinbarung abgeschlossen. (…).“ In dieser Servicevereinbarung („Service-Bedingungen“), wegen derer auf Bl. 53 der Akte verwiesen wird, heißt es unter § 5: (...) Erfüllungsort ist 26871 Papenburg. Gerichtsstand ist Papenburg.“ Als bislang unbestrittener Bestandteil der „Service-Bedingungen“ hat der Beklagte ferner weitere Geschäftsbedingungen mit den Ziff. 6 bis 14 zu den Akten gereicht (Bl. 54 der Akte). Dort heißt es unter Ziff. 13: „Erfüllungsort und Gerichtsstand ist Papenburg.“

6

Zur Verteidigung gegen den Entgeltanspruch hat der Beklagte sich unter anderem darauf berufen, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin Leistungen aus der Servicevereinbarung, insbesondere die vollständige Geräteinspektion und den rechtzeitigen Wechsel des Entkalkungsfilters, nicht erbracht habe.

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Das Amtsgericht Herford hat zunächst Termin anberaumt. Ausweislich einer Verfügung vom 07.01.2015 (Bl. 79 der Akte) hat es den Termin „nach Absprache mit dem Parteivertretern“ aufgehoben. Als Grund der Aufhebung ist genannt: „Problematik der örtlichen Zuständigkeit des Amtsgerichts Herford.“

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Mit Schriftsatz vom 07.01.2015 nahm der Klägervertreter Bezug „auf das soeben geführte Telefonat“ und beantragte für die Klägerin die Abgabe des Verfahrens an das Amtsgericht Papenburg. Diesen Schriftsatz hat das Amtsgericht Herford dem Beklagten mit der Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb einer Woche übersandt. Der Beklagte hat nicht Stellung genommen.

9

Durch Beschluss vom 27.01.2015 hat das Amtsgericht Herford den Rechtsstreit gemäß § 281 ZPO an das Amtsgericht Papenburg verwiesen. Die Parteien hätten durch Ziff. 13 der für den Rechtsstreit maßgeblichen „Service-Bedingungen“ als Erfüllungsort und Gerichtsstand Papenburg vereinbart. Dem Verweisungsantrag der Klägerin habe der Beklagte nicht widersprochen.

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Das Amtsgericht Papenburg hat durch Beschluss vom 11.03.2015 die Übernahme des Verfahrens abgelehnt. Die Verweisung sei ohne jede rechtliche Grundlage erfolgt. Das Amtsgericht Herford sei als Gericht des Wohnsitzes des Beklagten gemäß den §§ 12, 13 ZPO jedenfalls auch zuständig gewesen. Der Gerichtsstandsvereinbarung in den „Service-Bedingungen“ sei nicht zu entnehmen, dass mit ihr die Zuständigkeit aller übrigen Gerichte ausgeschlossen werden solle. Ihr Wahlrecht zwischen den mehreren als zuständig in Betracht kommenden Gerichten habe die Klägerin mit Klagerhebung vor dem Amtsgericht Herford ausgeübt. Die Verweisung sei ferner unter Versagung des rechtlichen Gehörs erfolgt. Weder dem Beschluss noch der Akte sei zu entnehmen, dass dem Beklagten Gelegenheit gegeben worden sei, sich mit den Gründen auseinanderzusetzen, aus denen das Amtsgericht Herford und die Klägerin in ihrem Verweisungsantrag dessen Unzuständigkeit herleitete.

11

Das Amtsgericht Herford hat den Rechtsstreit durch Beschluss vom 20.03.2015 dem Oberlandesgericht Hamm zur Bestimmung des zuständigen Gerichts vorgelegt und hat in dem Vorlagebeschluss die Auffassung vertreten, die Verweisung sei bindend ausgesprochen worden. Der Gerichtsstand in Papenburg sei in den  „Service-Bedingungen“ als ausschließlicher vereinbart worden. Denn das Amtsgericht Papenburg sei weder Sitz der Klägerin - der in P liege – noch Sitz des Beklagten. Vor diesem Hintergrund sei nur eine ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung sinnvoll gewesen.

12

Die Verweisung sei auch nicht unter Verstoß gegen die Gewährung rechtlichen Gehörs erfolgt. Das in der Verfügung vom 07.01.2015 in Bezug genommene Telefonat zwischen dem Richter und dem Klägervertreter habe die Wirksamkeit der streitgegenständlichen Gerichtsstandsvereinbarung, insbesondere die Qualifizierung des Beklagten als Kaufmann, zum Gegenstand gehabt. Der Beklagte habe nach Eingang des Verweisungsantrags Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb einer Woche erhalten, diese jedoch nicht in Anspruch genommen.

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II.

14

1.

15

Die in § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO genannten Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbestimmung liegen vor. Das Amtsgericht Herford, in dessen Bezirk der Beklagte seinen Wohnsitz hat und das – sofern kein ausschließlicher Gerichtsstand vereinbart ist - gem. §§ 12, 13 ZPO für den Rechtsstreit örtlich zuständig ist, hat sich durch einen grundsätzlich gem. § 281 Abs. 2 S. 2 ZPO unanfechtbaren Beschluss für unzuständig erklärt. Das Amtsgericht Papenburg hat im Beschlussweg die Übernahme des Verfahrens abgelehnt. Das genügt nach ständiger Rechtsprechung den Anforderungen, die an das Tatbestandsmerkmal "rechtskräftig" des § 36 Nr. 6 ZPO zu stellen sind (vgl. BGH, I ARZ 809/87, BGHZ 102, 338, 339f.; BGH, X 217/02, NJW 2002, 3634, 3635; Senat, 32 SA 46/13, BeckRS 2013, 16076).

16

2.

17

Das Oberlandesgericht Hamm ist gemäß § 36 Abs. 2 ZPO zu der Bestimmung des zuständigen Gerichts berufen. Zu seinem Bezirk gehört das zuerst mit der Sache befasste Amtsgericht Herford. Die für eine Zuständigkeitsbestimmung in Betracht kommenden Gerichte in Herford und Papenburg liegen in den Bezirken verschiedener Oberlandesgerichte, so dass das zunächst höhere gemeinschaftliche Gericht der Bundesgerichtshof ist.

18

3.

19

Örtlich zuständig ist das Amtsgericht Herford.

20

a)

21

Der Beklagte hat im Bezirk des Amtsgerichts Herford seinen allgemeinen Wohnsitz und damit seinen allgemeinen Gerichtsstand gemäß den §§ 12, 13 Abs. 1 ZPO.

22

b)

23

Die Klage im allgemeinen Gerichtsstand ist nicht durch Vereinbarung zwischen den Parteien ausgeschlossen worden. Die insoweit (nach dem bisherigen Sach- und Streitstand) allein in Betracht kommende Gerichtsstandsvereinbarung in den Service-Bedingungen ist jedenfalls keine Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstands für Klagen gegen den Beklagten.

24

Es ist schon fraglich, ob diese überhaupt zugrundezulegen ist. Denn die „Service-Bedingungen“ (Bl. 53ff. der Akte), in denen sich die fragliche Gerichtsstandsvereinbarung in § 5 befindet, betreffen nach der Gestaltung des Vertrages eine gesonderte Vereinbarung. Dass die dort getroffene Vereinbarung des Gerichtsstands sich auf Ansprüche aus der Benutzervereinbarung (für die ausweislich des Vertragsformulars „umseitig genannte Geschäftsbedingungen“ galten) erstrecken sollte, ist bislang weder vorgetragen noch ohne weiteres anzunehmen.

25

Dafür, dass die unter Ziff. 6 ff. getroffenen Regelungen und damit auch die unter Ziff. 13 geregelte Bestimmung von Erfüllungsort und Gerichtsstand Bestandteil der Benutzervereinbarung vom 30.08.2011 (Bl. 5 der Akte) waren, ist bislang ebenfalls nichts vorgetragen.

26

Diese Fragen können aber dahinstehen. Denn die Parteien des Vertrags haben Papenburg in diesen Klauseln jedenfalls nicht als ausschließlichen Gerichtsstand vereinbart.

27

Nach ganz überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur geht die Auslegung einer Gerichtsstandsvereinbarung nach der Interessenlage der Parteien im Regelfall dahin, dass der Verwender eine Ausschließlichkeit nur für Klagen gegen sich selbst herbeiführen will, während es für Prozesse gegen den anderen Vertragspartner, wie es die vorliegende Klage ist, bei einem fakultativen Gerichtsstand bleiben soll, damit die Möglichkeit der Gerichtsstandswahl nach § 35 ZPO weiterhin eröffnet ist (vgl. BGH, VIII ZR 118/71, Z 59, 116, 119 [juris Rn. 13]; OLG Bamberg, 1 U 302/87, NJW 1989, 1288; Senat, 32 SA 3/12, BeckRS 2012, 06492).

28

Anhaltspunkte dafür, dass die streitgegenständliche Klauseln entgegen der herrschenden Meinung und dem üblichen Gebrauch einen ausschließlichen Gerichtsstand begründen sollten, sind nicht ersichtlich. Die Klägerin selbst als Rechtsnachfolgerin der Verwenderin der Klauseln hat zum Regelungsgehalt der Klauseln nicht vorgetragen. Soweit das Amtsgericht Herford meint, die Ausschließlichkeit aus der Verschiedenheit von vereinbartem Gerichtsstand und Wohnsitz bzw. Sitz der Niederlassung der Parteien herleiten zu wollen, übersieht es bereits, dass der Sitz der Niederlassung der vertragsschließenden Rechtsvorgängerin der Klägerin Papenburg war. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, warum aus der Statuierung eines Gerichtsstands ein Verzicht des Verwenders einer Gerichtsstandsklauseln auf eine Klage gegen die andere Vertragspartei an deren allgemeinem Gerichtsstand geschlossen werden sollte.

29

b)

30

Das damit allenfalls in Betracht kommende Wahlrecht gem. § 35 ZPO zwischen dem allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten bei dem Amtsgericht Herford und einem gem. § 38 Abs. 1 ZPO vereinbarten weiteren besonderen Gerichtsstand bei dem Amtsgericht Papenburg hat die Klägerin durch die Klageerhebung vor dem Amtsgericht Herford für sie bindend und unwiderruflich zugunsten des Amtsgerichts Herford ausgeübt.

31

4.

32

Die Zuständigkeit des Amtsgerichts Papenburg ist auch nicht gem. § 281 Abs. 1, Abs. 2 S. 4 ZPO aufgrund des Verweisungsbeschlusses des Amtsgerichts Herford gegeben. Denn dieser ist nicht bindend.

33

Die durch § 281 Abs. 2 S. 4 ZPO gesetzlich angeordnete grundsätzliche Verbindlichkeit eines Verweisungsbeschlusses wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass er auf einem Rechtsirrtum des Gerichts beruht oder sonst fehlerhaft ist. Eine Ausnahme gilt jedoch aus rechtsstaatlichen Gründen, wenn die Verweisung willkürlich, nämlich offenbar gesetzeswidrig oder offensichtlich unrichtig oder unter Verletzung des Gebots des rechtlichen Gehörs ergangen ist (st. Rspr., z.B. BGH, X ARZ 340/93, NJW 1993, 2810; Senat, Beschluss vom 13.12.2013, 32 SA 84/13, BeckRS 2014, 00517; vergleiche Vollkommer in: Zöller, § 36 ZPO, Rn. 28 mit weiteren Nachweisen). Eine - nach Anhörung des Gegners - erfolgte Verweisung ist in Anwendung dieser Grundsätze nicht willkürlich, wenn das verweisende Gericht in möglicher Auslegung des dem Rechtsstreit zu Grunde liegenden Vertrags annehmen konnte, dass eine ausschließliche Zuständigkeit des Gerichts gegeben ist, an das verwiesen worden ist (BGH, X ARZ 340/93, NJW 1993, 2810, 2811; BGH, X ARZ 45/08, NJW-RR 2008, 1309, 1310).

34

a)

35

Der Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts Herford ist bereits unter Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beklagten erfolgt. Dem Beklagten ist keine Gelegenheit gegeben worden, zu der maßgeblichen Frage der Auslegung der Gerichtsstandsvereinbarung Stellung zu nehmen.

36

Weder dem Verweisungsantrag der Klägerin noch dem sonstigen Akteninhalt ist zu entnehmen, dass dem Beklagten mitgeteilt worden ist, auf welchen Erwägungen beruhend der Antrag auf Verweisung angeregt und gestellt worden ist. Dass der Verweisungsantrag auf der Annahme einer (ausschließlichen) Gerichtsstandsvereinbarung in den „Service-Bedingungen“ (Bl. 53 der Akte) bzw. den weiteren Bedingungen (Bl. 54 der Akte) beruhte, lag für den Beklagten nach dem Verlauf des Verfahrens auch nicht auf der Hand und war keinesfalls ohne weiteres ersichtlich. Die Gerichtsstandsvereinbarung war bis dahin weder von den Parteien noch von dem Gericht thematisiert worden. Sie befand sich zudem, wie unter 3. dargelegt, nicht in der Benutzervereinbarung, sondern in den allgemeinen Bedingungen der zusätzlichen Service-Bedingungen bzw. den durch den Beklagten in anderem Zusammenhang zur Akte gereichten und den Service-Bedingungen zugeordneten weiteren Bedingungen. Das Amtsgericht Herford hatte durch die vorgenommene Terminierung zunächst zu verstehen gegeben, dass es sich als zuständig erachtete. Die Terminsaufhebung war lediglich mit der – für die Beklagtenseite nicht nachvollziehbaren – „Problematik der örtlichen Zuständigkeit“ begründet worden.

37

Unter diesen Voraussetzungen konnte der Beklagte in Ermangelung von Anhaltspunkten für einen Grund und eine Berechtigung des Verweisungsantrags davon Abstand nehmen, zu dem Verweisungsantrag Stellung zu nehmen. Auch konnte das Amtsgericht Herford in dieser Konstellation nicht aus dem Schweigen des Beklagten schließen, dass eine Auslegung der Gerichtsstandsvereinbarung als Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstands auch auf Passivseite jedenfalls in Betracht kommen könnte.

38

b)

39

Der Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts Herford ist ferner auch deshalb als willkürlich anzusehen, weil er unzureichend begründet ist. Ein Verweisungsbeschluss ist nicht bindend, wenn er nicht erkennen lässt, ob er auf einer gesetzlichen Grundlage beruht (Prütting in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage 2013, Rn. 56 m.w.N.). Wenn ein als Gericht des allgemeinen Gerichtsstands unzweifelhaft örtlich zuständiges Gericht sich darüber hinwegsetzt, dass die Verweisung des Rechtsstreits gemäß § 281 Abs. 1 ZPO die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts voraussetzt und / oder eine nach § 35 ZPO bindende Gerichtsstandswahl des Klägers nicht berücksichtigt, liegt nahe, dass das Gericht sich über maßgebliche Rechtsfragen evident hinweggesetzt hat (Senat, 32 SA 84/13, BeckRS 2014, 00517; 32 SA 3/12, BeckRS 2012, 06492). Soweit ein Gericht (abweichend von der herrschenden Meinung) die Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstands annehmen will, ist erforderlich, dass das Gericht dies erkennbar nach einem Abwägungs- und Entscheidungsprozess tut (Senat, 32 SA 32 SA 3/12, BeckRS 2012, 06492).

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Der Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts Herford  befasst sich lediglich mit der Gerichtsstandsvereinbarung, ohne die - maßgebliche - Frage überhaupt zu erörtern, ob diese den bei dem Amtsgericht Herford begründeten allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten ausschließen sollte. Erwägungen zu der Ausschließlichkeit des Gerichtsstands finden sich erst in dem Vorlagebeschluss. Stellungnahmen der Parteien, die die in dem Vorlagebeschluss erstmals begründete Auslegung des

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Amtsgerichts Herford tragen könnten, lagen - wie dargelegt - bei Erlass des Verweisungsbeschlusses nicht vor und sind von beiden Seiten bis heute nicht vorgetragen worden.