Oberlandesgericht Hamm, 28 U 165/13

G r ü n d e

Der Kläger verlangt von der Beklagten, einer in I ansässigen Händlerin für Fahrzeuge der Marke Q, Rückabwicklung eines Neufahrzeugkaufs.

Aufgrund verbindlicher Bestellung vom 23.12.2010 erwarb der Kläger bei der Beklagten einen Q 911 Turbo S Cabriolet zum Preis von 176.460,60 €.

Nach Auslieferung des Neufahrzeugs im Mai 2011 bemängelte der Kläger im August 2011, dass er nur 59 l Kraftstoff nachtanken könne, wenn der Bordcomputer des Fahrzeugs eine Restreichweite von 0 km anzeige, obwohl der Tank nach dem Ausstattungskatalog 67 l fasse.

Die Beklagte tauschte im September 2011 den Tankgeber aus, was nicht zu einer Änderung des beanstandeten Zustandes führte.

Mit Anwaltsschreiben vom 02.04.2012 erklärte der Kläger deswegen den Vertragsrücktritt, der von der Beklagten unter dem 12.04.2012 als unbegründet zurückgewiesen wurde.

Nachfolgend leitete der Kläger gegen die Beklagte ein selbständiges Beweisverfahren (Az 24 OH 10/12 LG Dortmund), ein, in dem die Sachverständige Dipl.-Ing. N ein schriftliches Gutachten vom 08.10.2012 erstattete und dieses in einem Termin vor dem Landgericht mündlich erläuterte.

Mit der am 02.04.2013 zugestellten Klage verlangt der Kläger weiterhin die Rückabwicklung des Fahrzeugkaufs.

Er hat hierzu geltend gemacht, es sei ein Sachmangel, wenn es bei dem erworbenen Fahrzeug konstruktionsbedingt nicht möglich sei, das im Katalog angegebene Tankvolumen von 67 l vollständig zu nutzen. Der Käufer eines solchen „Supersportwagens“ mit „exorbitant hoher technischer Ausrüstung“ dürfe erwarten, dass die angegebene Menge von 67 l genutzt werden könnten, zumal der Tank relativ klein sei und ein solcher Wagen bekanntlich viel Kraftstoff verbrauche.

Die Reichweitenanzeige im Bordcomputer sei nicht korrekt, weil noch ca. 7 l Kraftstoff im Tank vorhanden sein, wenn die Restreichweite mit „---“ angegeben werde.

Bei der Berechnung seiner Zahlungsforderung hat der Kläger eine Nutzungsentschädigung für mit dem Fahrzeug gefahrene 15.000 km in Höhe von 12.000 € vom Kaufpreis in Abzug gebracht.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 164.460 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Rückgabe und – Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu verurteilen, den Annahmeverzug der Beklagten seit dem 16.01.2013 festzustellen und die Beklagte zur Zahlung außergerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.368,92 € zu verurteilen.

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt.

Sie ist der Rüge der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs entgegen getreten und hat hilfsweise geltend gemacht, ein etwaiger Sachmangel sei unerheblich und berechtige deshalb nicht zum Rücktritt.

Die Beklagte hat hervorgehoben, dass es üblich und nicht zu beanstanden sei, dass die in einem Fahrzeug verbauten Benzinpumpen den Tankinhalt nicht vollständig absaugen könnten, sondern eine Restmenge im Pumpensumpf verbleibe. Andernfalls würden Schwebstoffe und Schlacke angesaugt, durch die das Abgasreinigungssystem und der Motor Schaden nehmen könnten.

Die Anzeige des Resttankinhalts und der Restreichweite im Bordcomputer dienten dem Fahrer nur als Hilfestellung, hätten aber nicht den Anspruch einer akkuraten Messung, sondern berücksichtigten vielmehr, dass der Tank nie leer gefahren werden sollte, um Schäden zu vermeiden.

Das Landgericht hat nach Beiziehung der Akte des selbständigen Beweisverfahrens die Klage abgewiesen.

Der Kläger könne vom Kaufvertrag nicht zurücktreten, weil in der fehlenden Zugriffsmöglichkeit auf einen Teil des Kraftstofftanks allenfalls eine unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB liege.

Dadurch dass die Kraftstoffpumpen des Fahrzeugs nach den Ausführungen der Sachverständigen nicht auf die letzten 3,3 l im Tank zugreifen könnten, weiche das streitgegenständliche Fahrzeug weder von Fahrzeugen desselben Modells noch von allradgetriebenen Sportwagen anderer Hersteller ab. Soweit die Sachverständige festgestellt habe, dass im Zeitpunkt der Restreichweitenanzeige mit 0 noch 6,4 l im Tank vorhanden gewesen seien, könne offen bleiben, ob in dieser Abweichung von nicht einmal 10 % im Hinblick auf die Anzeige und nicht einmal 5 % im Hinblick auf die tatsächliche Zugriffsmöglichkeit ein Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 BGB liege, bejahendenfalls wäre dieser unerheblich.

Wegen der Einzelheiten wird auf die erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter, wozu er seine erstinstanzlichen Ausführungen vertieft und ergänzt.

Er hält nach wie vor die Konstruktion des in seinem Fahrzeug verbauten Kraftstofftanks einschließlich der dort befindlichen Pumpen, die Methode der Kraftstoffvolumenmessung per Schwimmer und die Art der Restreichweitenermittlung für sachmangelhaft.

Der Kläger steht weiterhin auf dem Standpunkt, dass der Käufer eines „Supersportwagens“ erwarten könne, dass das im Katalog angegebene Tankvolumen von 67 l vorhanden sei, gemessen und für den Fahrzeugbetrieb genutzt werden könne. Das sei bei seinem Wagen nicht der Fall, weshalb ein Sachmangel zu bejahen sei.

Ergänzend rügt der Kläger, dass bei dem erworbenen Fahrzeug – unstreitig – eine Messung des Tankinhalts unterhalb einer Füllmenge von 24 l nicht möglich sei, mit der Folge, dass das Steuergerät keine Messungen vornehmen könne, wenn der Fahrer nach nahezu leer gefahrenem Tank eine Kraftstoffmenge von weniger als 24 l nachtanke.

Der Kläger hat behauptet, in vergleichbaren Fahrzeugen anderer Hersteller seien der Zugriff auf den Tankinhalt und dessen Messung derart konstruiert, dass die von ihm bemängelten Nachteile vermieden würden. So würden in vergleichbaren Sportfahrzeugen Benzinpumpen ohne Pumpensumpf an den tiefsten Stellen des Tanks verbaut und es kämen andere Messmethoden zum Einsatz, insbesondere eine Messung per Ultraschall, welche präzisere Ergebnisse als die Schwimmertechnik liefere. Soweit bei der Volumenmessung auch in anderen Fahrzeugen die Schwimmertechnik zum Einsatz komme, ermögliche diese dort – insbesondere durch den Einsatz von zwei statt nur einem Tankgeber – eine weitergehende Messung als in seinem Fahrzeug.

Die Mängel seien entgegen der Annahme des Landgerichts auch erheblich; die Rechtsprechung zur 10 %-Grenze beim Kraftstoffmehrverbrauch könne nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

unter Abänderung des am 28.08.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Dortmund

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 164.460,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs der Marke Q, Modell 911 Turbo S Cabriolet, Fahrgestell-Nr. WP0ZZZ99ZCS770127 zu zahlen,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des vorbezeichneten Fahrzeuges seit dem 16.01.2013 in Verzug befindet;

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.368,92 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen.

Soweit der Kläger in der Berufung beanstande, dass der im Tank verbaute Schwimmer erst auf eine Füllhöhe von 24 l reagiere, sei das schon deshalb kein Mangel, weil wegen des durchschnittlichen Kraftstoffverbrauch eines solchen Fahrzeugs eine geringere Betankung nicht sinnvoll und unüblich sei.

Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat die Akte des selbständigen Beweisverfahrens 24 OH 10/12 LG Dortmund beigezogen und im Termin am 24.06.2014 ein ergänzendes mündliches Gutachten der Sachverständigen Dipl.-Ing. N entgegengenommen, dessen wesentlicher Inhalt von der Sachverständigen unter dem 21.07.2014 schriftlich zusammengefasst worden ist. Des Weiteren hat der Senat ergänzende schriftliche Stellungnahmen der Sachverständigen vom 12.02.2015 und 13.05.2015 eingeholt.

Auf den Inhalt der schriftlichen Sachverständigenausführungen sowie auf den Inhalt des zum Senatstermin vom 24.06.2014 gefertigten Berichterstattervermerks wird verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

Seine Klage ist unbegründet.

Der Kläger kann von der Beklagten nicht gemäß den §§ 346, 323, 437 Nr. 2, 434 BGB Zahlung von 164.460,60 € Zug um Zug gegen Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs verlangen.

Er ist nicht wirksam von dem mit der Beklagten aufgrund der verbindlichen Bestellung vom 23.12.2010 zustande gekommenen Kaufvertrag zurückgetreten.

Die von dem Kläger geltend gemachten Beanstandungen begründen keinen zum Rücktritt berechtigenden Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB.

Weil keine Abweichung von einer Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB geltend gemacht wird und sich das Fahrzeug zur üblichen Verwendung als Fortbewegungsmittel im Straßenverkehr eignet (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 1.Alt. BGB) kommt allein ein Sachmangel gemäß § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 2. Alt. BGB in Betracht.

Danach ist eine Sache mangelhaft, wenn sie nicht die Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Gemäß § 434 Abs. 1 S. 3 BGB gehören zu der Beschaffenheit nach Satz 2 Nr. 2 auch Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder des Herstellers erwarten kann; es sei denn, dass der Verkäufer die Äußerung nicht kannte und auch nicht kennen musste, dass sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in gleichwertiger Weise berichtigt war oder dass sie die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

Zur üblichen und berechtigterweise vom Käufer erwarteten Beschaffenheit eines Neufahrzeugs gehört, dass es dem Stand der Technik entspricht. Dabei muss sich ein Fahrzeug – wie schon das Landgericht richtig ausgeführt hat - zum einen am technischen Stand der Serie, aus der es stammt, messen lassen und zum anderen am Stand der Technik vergleichbarer Fahrzeuge anderer Hersteller (st. Rspr., s. hierzu BGH, Urt. v. 04.03.2009, VIII ZR 160/08, NJW 2009, 2056; Senatsurt. v. 09.06.2009, 28 U 57/08, NJW-RR 2010, 566; OLG Brandenburg, Urt. v. 21.02.2007, 4 U 121/06, NJW-RR 2007, 928; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 12. Aufl., Rn 439ff.). Soweit ein herstellerübergreifender Vergleich anzustellen ist, sind Referenzfahrzeuge solche, die dem fraglichen Fahrzeug in Bauart, Zweckbestimmung und Fahrzeugklasse entsprechen (vgl. Senatsurt. v. 15.05.2008, 28 U 145/07, BeckRS 2008, 20240; OLG Brandenburg a.a.O., Reinking/Eggert Rn 451ff.).

Von der so beschriebenen Sollbeschaffenheit weicht die Beschaffenheit des an den Kläger verkauften Fahrzeugs nicht negativ ab.

Das hat die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme unter Einbeziehung des selbständigen Beweisverfahrens ergeben. Der Senat folgt dabei den überzeugenden Ausführungen der erfahrenen Sachverständigen Dipl.-Ing. N, an deren Sachkunde – entgegen der Einschätzung des Klägers – keine Zweifel bestehen. Die Sachverständige hat dargelegt, dass sie sich im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit intensiv mit der Problematik der Kraftstoffvolumenmessung befasst hat, woraus sich eine besondere Qualifikation für die Beurteilung der in Rede stehenden technischen Sachverhalte ergibt. Sie hat ihre Ausführungen auf eine gründliche Untersuchung des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens gestützt und auf umfassende Recherchen zu den technischen Gegebenheiten, wie sie in den maßgeblichen Referenzfahrzeugen anderer Hersteller anzutreffen sind.

Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen der Sachverständigen hat der Senat nicht; insbesondere wiesen diese – entgegen dem klägerischen Einwand – keine Widersprüche, Lücken oder sonst erkennbaren Fehler auf.

Danach ist hinsichtlich der technischen Konstruktion der Tankanlage des streitgegenständlichen Fahrzeugs von Folgendem auszugehen:

In dem mit Heckmotor und Allradgetriebe ausgestatteten Fahrzeug ist ein Satteltank verbaut, der sich vor und hinter der Vorderachse befindet und durch die Kardanwelle längs geteilt wird. An den beiden tiefsten Stellen des Tanks hinter der Vorderachse sind zwei Benzinpumpen installiert. Deren Absaugvorrichtungen sind oberhalb des Tankbodens angebracht, so dass der im Pumpensumpf befindliche Kraftstoff für die fahrzeugeigenen Pumpen nicht (vollständig) zu erreichen ist. Nach den Feststellungen der Sachverständigen betrifft das eine Kraftstoffmenge von insgesamt ca. 3,3 l.

Der im oberen Bereich des Tanks verbaute Tankgeber ist ausgestaltet als Schwimmkörper, der an einem frei beweglichen Hebelarm auf dem Kraftstoff schwimmt. Wegen des zerklüfteten Tankraums bestimmt sich das Füllvolumen nicht linear zur Füllhöhe, sondern wird elektronisch anhand der jeweiligen Schwimmerposition berechnet. Dabei kann der Schwimmkörper das Volumen in den unteren Bereichen der beiden Satteltaschen konstruktionsbedingt nicht erreichen, mit der Folge, dass eine Messung anhand der tatsächlichen Befüllung nicht mehr erfolgen kann, wenn die Kraftstoffmenge geringer ist als 29 l; dann erfolgt die Berechnung der Reichweite und der Kraftstoffmenge per Hochrechnung im Bordcomputer. Dabei ist der Eichpunkt des Tankgebers so eingestellt, dass bei einer Befüllung des Tanks mit 29 l eine Kraftstoffmenge von 24 l den Anzeigen und im Messungen im Bordcomputer zugrunde gelegt wird.

Eine Nachbetankung mit Kraftstoff, die unterhalb der vom Schwimmer erreichbaren Füllstandshöhe bleibt, wird dementsprechend bei der Füllstandsanzeige der digitalen Tankanzeige im Display nicht berücksichtigt und in die Bordcomputerberechnung der Restreichweite nicht einbezogen.

Die während des Fahrbetriebs im Bordcomputer angezeigte Restreichweite entspricht – bis auf wenige km Differenz – der tatsächlich zurückgelegten Strecke bis zur Nullanzeige. Bei der zwecks Untersuchung durch die Sachverständige durchgeführten Probefahrt konnte bei einer Restreichweitenanzeige im Bordcomputer von 244 km eine Fahrstrecke von 255 km zurückgelegt werden, bis die Anzeige den Nullpunkt erreichte.

Zeigt der Bordcomputer die Restreichweite mit „---“ an, befinden sich im Tank neben der in den Pumpensümpfen verbleibenden Menge von ca. 3,3 l noch weitere ca. 3,1 l Kraftstoff, die unter bestimmten Fahrbedingungen von den fahrzeugeigenen Pumpen noch erreicht werden könnten.

a) Es stellt zunächst keinen Mangel dar, dass es bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht möglich ist, das im Ausstattungskatalog angegebene Tankvolumen von 67 l vollständig für den Fahrzeugbetrieb zu nutzen, sondern ca. 3,3 l Kraftstoff in den Pumpensümpfen von den fahrzeugeigenen Pumpen nicht zu erreichen sind.

Entgegen der Vorstellung des Klägers ist die Angabe der Größe des Kraftstofftanks aus der Sicht eines verständigen Käufers nicht mit der Menge des verfahrbaren Kraftstoffs gleichzusetzen.

Die gewählte Konstruktion des Satteltanks mit zwei oberhalb des Tankbodens angebrachten Benzinpumpen entspricht dem Stand der Technik.

Dadurch weicht das Fahrzeug – worüber die Parteien nicht streiten - nicht vom technischen Stand der Serie ab; ebensowenig bleibt es bei einem herstellerübergreifenden Vergleich hinter dem Stand der Technik zurück.

Dabei scheiden als Vergleichsfahrzeuge solche ohne Satteltank aus. Vergleichsweise in den Blick zu nehmen waren vielmehr hochwertige Sportwagen anderer Hersteller - Lamborghini Gallardo, Audi R8, Ferrari F 430, Maserati Quattroporte GT -, die gleichfalls über zweigeteilte bzw. sattelartig geformte Tanks verfügen und über deren Vergleichbarkeit mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug die Parteien auch nicht streiten.

Die Sachverständige hat bestätigt, dass die im Q vorgefundene Einbaulage der Kraftstoffpumpen mit Pumpensümpfen technisch notwendig ist, um den Motor vor schädlichen Schwebteilchen im Kraftstoff zu schützen. Sie findet sich so - nicht nur in „gewöhnlichen“ Personenkraftwagen, sondern - auch in den vorbenannten Sportfahrzeugen anderer Hersteller. Soweit der Kläger behauptet, in anderen Sportwagenmodellen werde der Motorschutz vor Fremdkörpern im Kraftstoff allein durch Kraftstofffilter bewirkt und die Benzinpumpen saugten jeweils am tiefsten Punkt des Tanks ab, hat die Sachverständige das nicht bestätigt. Der Senat zweifelt nicht an der Richtigkeit dieser von der Sachverständigen angegebenen Befundtatsache. Anlass, hierzu weitere Beweiserhebungen zu veranlassen oder einen anderen Sachverständigen hinzuziehen, besteht nicht. Es leuchtet dem erkennenden Fachsenat auch ohne weiteres ein, dass es konstruktiv notwendig ist, mit Pumpensümpfen zu arbeiten, um den Motor einschließlich des Abgasreinigungssystems vor nicht zu vermeidenden Verunreinigungen im Kraftstoff zu schützen und dass die alleinige Verwendung von Kraftstofffiltern keinen ähnlichen Schutz bieten würde.

Das Ausmaß des Sumpfvolumens von insgesamt ca. 3,3 l begründet – auch unter Berücksichtigung des relativ kleindimensionierten Tanks - gleichfalls keine Abweichung vom technisch geschuldeten Sollzustand.

Dass das Fahrzeug wegen seiner besonderen Bauart mit Heckmotor und Allradantrieb und Kardanwelle mit einem um die übrigen Bauteile geführten Satteltank ausgestattet ist, ist als solches nicht zu beanstanden. Das bedingt nachvollziehbar die Ausstattung mit zwei Pumpen an den beiden tiefsten Stellen des Tanks, wodurch sich das zum Motorschutz nötige Sumpfvolumen verdoppelt. Der Kläger, der dies schon im Ansatz für verfehlt hält, ignoriert dabei die Fluiddynamik des Kraftstoffs im Fahrbetrieb.

Diese ist es auch, die nach den plausiblen Ausführungen der Sachverständigen die technische Notwendigkeit begründet, die beiden Pumpensümpfe im streitgegenständlichen Fahrzeug mit Kraftstoffmengen von jeweils ca. 1,5 l zu konzipieren.

Soweit der Kläger meint, den übrigen Ausführungen der Sachverständigen entnehmen zu können, dass in seinem Fahrzeug ein Pumpensumpf von nur 1 cm Höhe ausreiche, was bei der geringen Fläche der beiden tiefsten Stellen im Tank ein Volumen von nur 800 ccm ergebe, irrt er. Er verkennt dabei, dass sich die von der Sachverständigen angesprochene Pumpensumpfhöhe von 1 cm im Termin am 24.06.2014 nicht auf das streitgegenständliche Fahrzeug bezogen hat. Es leuchtet unmittelbar ein, dass – wie die Sachverständige ausgeführt hat - ein Sumpfvolumen von weniger als 1 l zum Schutz eines Fahrzeugsmotors nicht ausreicht und dass im konkreten Fall die Berücksichtigung von 1,5 l je Pumpensumpf den Strömungsbewegungen des Kraftstoffs bei der Fahrt geschuldet ist.

Die Beweisaufnahme hat auch ergeben, dass die Restreichweitenanzeige des klägerischen Fahrzeugs keinen Mangel aufweist.

Die Sachverständige hat bestätigt, dass der Bordcomputer des Fahrzeugs nicht nur die für die fahrzeugeigenen Benzinpumpen unerreichbare Kraftstoffmenge in den Pumpensümpfen (ca. 3,3 l) außen vor lässt, sondern eine weitere Benzinmenge von wenigen Litern, auch wenn diese unter bestimmten Bedingungen noch von den Pumpen erreichbar ist und so zum Betrieb des Fahrzeugs nutzbar gemacht werden könnte. Nach den Feststellungen der Sachverständigen war eine Differenz von insgesamt (d.h. unter Einschluss des Sumpfvolumens) 5 l zwischen der tatsächlichen und der in den Bordcomputer eingehenden Füllmenge geeicht und bei ihrer Testfahrt neben dem Sumpfvolumen von 3,3 l eine weitere Kraftstoffmenge von 3,1 l bei der Ermittlung der Restreichweite unberücksichtigt geblieben.

Dieser Zustand beruht nicht auf einem technischen Fehler, sondern ist herstellerseits gewollt. Dies hat die Sachverständige aus fachspezifischer Sicht als beanstandungsfrei eingeordnet und dies überzeugend damit begründet, dass diese Computereinstellung gleichermaßen dem Schutz des Motors dient. Ist der Tank annähernd leergefahren, besteht sonst in bestimmten Fahrsituationen – bei extremen Kurvenfahrten – die Gefahr, dass von den Pumpen Luft mit angesaugt wird und dass durch eine solche Unterbrechung der Kraftstoffversorgung wiederum Motorschäden entstehen.

Es entspricht auch den Vorstellungen eines verständigen Fahrzeugnutzers, dass ihm der Bordcomputer nur die Restreichweite anzeigt, die gefahrlos noch zurückgelegt werden kann. Dass mit dem Fahrzeug bei einer Restreichweitenanzeige von 0 km unter bestimmten Fahrbedingungen noch eine gewisse Strecke weitergefahren werden kann, ohne dass der Motor mangels Kraftstoffzufuhr abstirbt, stellt keine Abweichung vom Stand der Technik dar und ist auch sonst kein Nachteil.

Das Fahrzeug des Klägers ist auch nicht deswegen mangelhaft, weil die im Tank verbaute Schwimmertechnik nicht in der Lage ist, Kraftstofffüllmengen von weniger als 24 l (bzw. 29 l) zu messen.

aa)

Dass die Fahrzeugherstellerin Q zur Kraftstoffmessung die Schwimmertechnik einsetzt, entspricht nach dem herstellerübergreifenden Vergleich dem Stand der Technik.

Nach den Bekundungen der Sachverständigen wird in sämtlichen herangezogenen Referenzfahrzeugen zur Kraftstoffmessung in den zweigeteilten bzw. sattelförmigen Tanks gleichfalls die Schwimmermesstechnik verwendet, wobei im Lamborghini Gallardo und dem damit insoweit baugleichen Audi R8 zwei Tankgeber verbaut sind. Durch die jeweils etwas andere Ausformung des Tanks ist es in den Vergleichsfahrzeugen möglich, die Kraftstoffmenge bis auf eine Restmenge von ca. 15 l zu messen.

Auf dem (Sportwagen-)Markt wird keine andere Art der Kraftstoffmessung in Satteltanks angeboten bzw. verwendet, die die o.b. Nachteile der Schwimmermesstechnik vermeidet, aber ansonsten mindestens genauso zuverlässige Ergebnisse liefert. Soweit der Kläger eingewandt hat, in Fahrzeugen des Herstellers BMW erfolge die Füllstandsmessung in Adblue-Tanks mit Ultraschallsensoren, hat die Sachverständige das als tatsächlich unzutreffend zurückgewiesen. Im Übrigen fehlt es insoweit an der Vergleichbarkeit: Wie die Füllstandshöhe der nicht brennbaren Harnstofflösung im AdBlue-Tank eines BMW gemessen wird, sagt nichts über den Stand der Technik bei der Messung brennbaren Kraftstoffs in Satteltanks von Sportwagen aus.

Die Sachverständige hat zudem andere in der Physik bekannte Methoden der Volumenmessung für die konkrete Messaufgabe als nicht praktikabel zurückgewiesen. Das gelte insbesondere für die Messung per Ultraschall, weil diese erfordere, dass der Ultraschallkopf zum Flüssigkeitspegel rechtwinklig angeordnet sei, weil sonst die Schallwellen nicht senkrecht auf die Flüssigkeitsoberfläche aufträfen und deshalb bei Schräglage keine zuverlässigen Ergebnisse lieferten.

Auch eine Ultraschall-Durchflussmessung beim Betanken sei aus technischen Gründen zu verwerfen, weil diese voraussetzte, dass der Querschnitt des Durchflusses bekannt sei, was bei teilbefüllten Tankleitungen nicht der Fall sei.

Auf diese technische Bewertung kommt es allerdings im streitgegenständlichen Fall nicht entscheidend an.

Maßstab für die Feststellung der Mangelhaftigkeit eines Neufahrzeugs ist der Stand der Technik im Zeitpunkt des Kaufs. Zum aktuellen Stand der Technik gehört das, was geeignet, erprobt und sicher ist (Reinking/Eggert Rn 457f.). Es kommt nicht darauf an, ob eine Weiterentwicklung und Verbesserung der Technik denkbar bzw. in der Erprobung ist.

Dass eine Technik hinter der Käufererwartung zurückbleibt oder verbesserungswürdig erscheint, begründet für sich noch keinen Mangel (vgl. BGH a.a.O.; Senatsurt. v. 09.06.2009, 28 U 57/08, NJW-RR 2010, 566 zur Notwendigkeit von Regenerationsfahrten bei Fahrzeugen mit Dieselrußpartikelfilter).

bb)

Das vom Kläger erworbene Fahrzeug weicht auch nicht deshalb vom Stand der Technik ab, weil es nur mit einem im oberen Bereich des Tanks angebrachten Tankgeber und nicht mit zwei Schwimmern in beiden Kammern ausgestattet ist.

Wie die Sachverständige überzeugend ausgeführt hat, ist es bei der konkreten Ausformung des Tanks im Q technisch nicht möglich, zwei Schwimmer so anzubringen, dass sie auch die tieferen Füllregionen erreichen, ohne irgendwo hängen zu bleiben.

cc)

Vor dem Hintergrund erweist es sich auch nicht als Abweichung vom Stand der Technik, dass der in dem Q verbaute Tankgeber schon bei Füllmengen unter 24 l (bzw. 29 l) keine Messergebnisse mehr liefert, während in den übrigen zum Vergleich herangezogenen Sportwagen mit gespaltenem Tank Füllmengen von mehr als 15 l messbar sind. Dieser Unterschied beruht auf der besonderen, stark zerklüfteten Tankausformung in dem streitgegenständlichen Modell. Die insoweit ungünstigen Bedingungen für die Kraftstoffmessung sind Teil der Gesamtkonstruktion des mit Heckmotor und Allradantrieb ausgestatteten, niedrigen Sportwagens, welche zu Kompromissen nötigt. Dass das Fahrzeug nicht insgesamt anders konstruiert worden ist, um eine andere Ausformung des Tanks oder eine andere Einbaustelle für den Tankgeber zu ermöglichen, begründet keinen Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2. Nr. 2 BGB. Es handelt sich hierbei vielmehr um eine - vom Käufer hinzunehmende - konstruktive Schwäche im Rahmen der gesamten Fahrzeugkonfiguration.

Anderes ließe sich allerdings dann annehmen, wenn die - zum Teil bauartbedingte, zum Teil dem individuellen Fahrzeugmodell geschuldete - konstruktive Schwäche bei der Kraftstoffmessung die Gebrauchstauglichkeit oder Verkehrssicherheit des Fahrzeugs beeinträchtigte (vgl. OLG Brandenburg a.a.O., Reinking/Eggert, Rn 462).

Das lässt sich hier aber nicht feststellen. Dass der Fahrzeugnutzer wegen der eingeschränkten Messmöglichkeiten davon absehen mag, nur geringe Mengen Benzin nachzutanken, oder andernfalls gehalten ist, sich die nachgetankte Menge zu notieren, um den Überblick zu behalten, ist als hinnehmbare Komforteinbuße einzuordnen.

Selbst wenn insoweit nicht nur eine vom Käufer zu akzeptierende Unannehmlichkeit, sondern eine Abweichung von einer berechtigt erwarteten Beschaffenheit und damit ein Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB bejaht werden sollte, ist die in der Auslieferung eines solchen Fahrzeugs liegende Pflichtwidrigkeit der Verkäuferin jedenfalls als unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB einzuordnen.

Zum Rücktritt berechtigt dieser Umstand jedenfalls nicht.

Damit erweist sich die Klage vollumfänglich als unbegründet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

100

Für die Zulassung der Revision sieht der Senat keinen Anlass. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; ebenso wenig erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 ZPO).