Oberlandesgericht Hamm, 17 U 127/14

Die Klägerin ist ein Handelsunternehmen, das unter anderem im Bereich des E-Commerce über diverse Internetseiten tätig ist. Die Beklagte bietet den Service der Suchmaschinenoptimierung an.

Unter dem 26.10.2011 beauftragte die Klägerin die Beklagte mit einer Onpage- und Offsite -Optimierung ihrer Internetseiten 01 und 02. Die Onpage-Optimierung beinhaltete Maßnahmen zu einer geeigneten Gestaltung der jeweiligen Internetseite, welche mit einmalig 1250 € zuzüglich Mehrwertsteuer vergütet werden sollte. Die Offsite-Optimierung umfasste den Aufbau einer Linksstruktur zur Positionierung und Festigung aller Suchbegriffe sowie deren ständige Positionsüberwachung. Ferner heißt es im Auftragstext zur Offsite-Optimierung:

„Mit der ersten klaren Zielvorgabe Top 10 und dem zweiten Ziel Top 3 für die vereinbarten Suchbegriffe.“ Für diese Leistung sollten monatlich 350 € zuzüglich Mehrwertsteuer gezahlt werden. Es wurde eine Vertragslaufzeit von 12 Monaten, kündbar mit einer Frist von 4 Wochen zum Vertragsende vereinbart. Mangels Kündigung sollte sich der Vertrag automatisch um weitere 12 Monate verlängern. Wegen der weiteren Einzelheiten des Auftragsformulars wird auf die Kopie Bl. 10 der Akte Bezug genommen.

Der Auftragserteilung war die Übersendung eines so genannten „SEO-Angebots“ vorausgegangen, in dem die Beklagte gemäß dem Übersendungsschreiben ihr Leistungsangebot inklusive des Abrechnungsmodells für eine „professionelle und zielgerichtet Suchmaschinenoptimierung“ vorstellte. Dort heißt es unter 1.2.1: „Klare Ziele bei Ihrer Optimierung. Wir optimieren Ihre Webseite mit dem Ziel, die vereinbarten Keywords in den nächsten 2-6 Monaten und die Top 10 Positionen und in den darauf folgenden 6-12 Monaten auf die Top 3 Positionen bei Google zu positionieren.“. In einer weiteren Broschüre mit der Bezeichnung „Gewinnmaximierung durch die umfassenden Leistungen der T GmbH“ ist unter 3.1 mit der Überschrift „Ihre persönliche 100 % Zufriedenheitsgarantie!“ nach einer Aufforderung zum Vergleich mit den Angeboten anderer Suchmaschinenoptimierer wie folgt formuliert: „Wir versprechen nichts. Wir garantieren … Wir verweisen in diesem Zusammenhang gern und voller Stolz auf unsere mittlerweile über 200 zufriedenen Kunden.“ Wegen weiterer Einzelheiten zum Inhalt der beiden letztgenannten Dokumente wird auf die Kopien Bl. 5-19 der Akte verwiesen.

Die Klägerin zahlte auf die Rechnung vom 26.10.2011 (Anl. K3, Bl. 120 der Akte) im Voraus insgesamt 5735,80 € für die Tätigkeiten der Beklagten bis zum 31.10.2012 (1250 € Einrichtungsgebühr sowie 12 × 350 € abzüglich eines Rabatts von 15 %, beides zuzüglich Mehrwertsteuer).

Die Klägerin monierte im Laufe der Vertragsbeziehung unzureichende Leistungen und forderte die Beklagte mehrfach zur Vertragserfüllung auf. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.10.2012 erklärte die Klägerin die außerordentliche Kündigung des Vertrages und forderte die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 30.10.2012 zur Rückzahlung des vorgenannten Betrages auf. Hilfsweise erklärte sie die ordentliche Kündigung zum nächstmöglichen Kündigungstermin. In der Klageschrift vom 08.07.2013 erklärte die Klägerin ferner vorsorglich den Rücktritt vom Vertrag.

Die Klägerin ist der Auffassung gewesen, bei dem abgeschlossenen Vertrag handele es sich um einen Werkvertrag. Da die Beklagte ihr garantiertes Leistungsversprechen nicht eingehalten habe, sei sie, die Klägerin, zur außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen, und zwar bereits gemäß § 323 Abs. 4 BGB. Die Beklagte habe den Nachweis einer Tätigkeit nicht erbracht. Unstreitig sind die beiden Internetseiten der Klägerin nicht in die obersten 3 bzw. 10 Suchergebnisse des Suchmaschine Google gelangt. Die Klägerin hat bestritten, dass eine Verbesserung der Suchmaschinenergebnisse eingetreten sei. Das Kündigungsrecht ergebe sich auch aus § 649 BGB.

Nach Einspruch gegen ein zu ihrem Nachteil ergangenes Versäumnisurteil hat die Klägerin erstinstanzlich zuletzt beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Versäumnisurteils zur Rückzahlung der 5735,80 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.10.2012 zu verurteilen.

Die Beklagte hat die Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils beantragt und geltend gemacht, dass angesichts der nach ihrer Auffassung gegebenen Rechtsnatur des Vertrages als Dienstvertrag kein bestimmtes Arbeitsergebnis vereinbart worden sei. Die angestrebten Positionierungen seien lediglich eine Zielvorgabe. Das Erreichen der Zielvorgabe habe aus technischen Gründen auch überhaupt nicht garantiert werden können. Sie habe die ihr obliegenden Leistungen vollständig erbracht. Hierzu hat sie von ihr gefertigte, als „Onpage-Analyse“ bezeichnete Darstellungen betreffend die beiden Internetseiten der Klägerin sowie Listen mit diversen Keywords und Internet-Links zur Akte gereicht. Wegen des Inhaltes wird auf die Anlagen A1 bis A3 (Bl. 31-111 der Akte) Bezug genommen. Ein Grund für eine außerordentliche Kündigung habe nicht vorgelegen. Selbst wenn man von einem Werkvertrag ausgehe, habe noch im Kündigungszeitpunkt die Möglichkeit zur Zielerreichung bestanden, da sogar die ersten 12 Monate der Vertragslaufzeit noch nicht abgelaufen gewesen seien.

Das Landgericht hat das klageabweisende Versäumnisurteil aufrechterhalten. Bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag handele es sich um einen Dienstvertrag. Es seien lediglich Ziele formuliert, jedoch nicht bestimmte Erfolge garantiert worden. Ein Rückzahlungsanspruch nach Kündigung stehe der Klägerin nicht zu. Das Dienstvertragsrecht kenne keine Regelungen über Gewährleistung im Falle einer Schlechterfüllung. Die Vergütungspflicht entfalle erst dann, wenn die Arbeitsleistung so unbrauchbar sei, dass sie als Nichterfüllung zu qualifizieren sei. Eine derartig weit reichende schlechte Leistung habe die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen, zumal die Beklagte mit ihrer Klageerwiderung und den dazugehörigen Anlagen ihre Tätigkeit näher belegt habe. Rückzahlungsansprüche gemäß den §§ 323 ff. BGB sowie § 812 BGB würden im Übrigen daran scheitern, dass die Kündigung durch die Klägerin im Grunde erst mit Ablauf der erstem Vertragsperiode (31.10.2012), ausgesprochen worden sei. Dies gelte unabhängig von der Frage, ob die durch die Klägerin ausgesprochene außerordentliche Kündigung auf § 626 oder § 627 BGB zu stützen sei. Jedenfalls wäre das Rechtsverhältnis erst ex nunc beendet worden. Eine Kündigung gemäß § 626 BGB scheitere bereits an der Kündigungsfrist des Abs. 2. Im Falle des § 627 BGB stünde der Beklagten ohnehin der Anspruch aus § 628 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB zu. Auch hier treffe die Darlegungs- und Beweislast für die Nichtnutzbarkeit der Leistungen bei der Klägerin. Es bestehe insofern auch ein Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Zahlung im Hinblick auf § 812 Abs. 1 BGB.

Einen Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB habe die Klägerin nicht schlüssig dargelegt. Es fehle zum einen an der schlüssigen Darlegung einer Pflichtverletzung, zum anderen am Schaden. Die Vertragskosten selbst seien nicht als Schadensposition heranzuziehen. Auch unter dem Gesichtspunkt eines Werkvertrages wäre zweifelhaft, ob Ansprüche der Klägerin bestehen könnten.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt. Zur Begründung führt sie aus:

Abweichend von der Auffassung des Landgerichts, handelte es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag um einen Dienstvertrag. Das Landgericht insbesondere außer acht, dass ausweislich der vertragsbegleitenden Angebotsunterlagen nicht lediglich „klare Ziele“ vereinbart worden seien. Vielmehr sei seitens der Beklagten ein Erfolg garantiert worden, wie sich aus der zu den aktengereichten Anl. K1 ergebe. Dort heiße es: „Durch einen ständigen und gezielten Linkaufbau wird Ihre Seite konstant gestärkt, wodurch die Positionsverbesserung und Festigung eintritt. Zudem wird die Optimierung ständig überwacht, um Sie z.B. immer an die aktuellen Algorithmen bezüglich Google anpassen zu können.“

Ferner sei in den übermittelten Unterlagen ausgeführt: „Wir bringen Sie nach vorn! Mit Sicherheit!“, „Wir versprechen nichts. Wir garantieren.“, „Garantiertes Leistungsversprechen!“ und „Unsere kritischen Beobachter, liebe Interessentin, lieber Interessent, sagen jetzt sicher: Das behauptet jeder SEO. Auch das stimmt, aber SEO ist eben nicht gleich SEO. Aus diesem Grund und weil sich unser Können immer wieder bewährt, geben wir Ihnen unser Leistungsversprechen.“

Mit diesen Garantiezusagen habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt. Die im Rahmen der Vertragsverhandlungen übermittelten Unterlagen seien bei der Auslegung des Vertrages mit zu berücksichtigen.

Das Landgericht verkenne im Übrigen, dass die Ausgestaltung als Dauerschuldverhältnis ausweislich der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht als Indiz dafür zu werten sei, dass „nur“ ein Dienstvertrag und kein Werkvertrag vereinbart sein sollte.

Ferner sei das Landgericht fälschlicherweise davon ausgegangen, eine Pflichtverletzung sowie eine Aufforderung zur Nacherfüllung seien nicht schlüssig dargelegt. Die Beklagte habe erstinstanzlich selbst eingeräumt, die vertraglich geschuldete Leistung nicht erbracht zu haben. Insbesondere seien die ausdrücklich für die Monate 2-6 vereinbarten Ziele nicht erreicht worden. Ferner sei von Klägerseite vorgetragen gewesen, dass keinerlei verbessernde Wirkung auf die Suchmaschinenergebnisse eingetreten sei. Die Leistungen der Beklagten seien ohne irgendeinen Nutzen für die Klägerin.

Ferner verkenne das Landgericht, dass die Leistungen für die betreffenden Zeiträume nicht nachholbar sein. Daher sei die Klägerin bereits gemäß §§ 326 Abs. 1, 275 BGB von der Vergütungspflicht freigeworden. Auf die Frage einer Kündigung bzw. eines Rücktritts komme es nicht an.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen. Sie weist insbesondere erneut daraufhin, dass nach ihrer Auffassung die außerordentliche Kündigung nicht wirksam sei. Eine rechtsverbindliche Vereinbarung über das Erreichen der im Vertrag angesprochenen Ziele sei nicht erfolgt. Das Erreichen dieser Ziele seien zudem ungewiss, zumal unzählige Internetseiten um die Positionierung bei jedem einzelnen Schlüsselwort konkurrieren würden, aber nur eine Internetseite die Position erreichen könne. Die Positionierung hänge nicht nur von der Qualität der Optimierung ab, sondern auch davon, wie viel die Konkurrenten in die Optimierung investieren würden. Eine garantierte Steigerung der Suchmaschinenpositionen für bestimmte Suchbegriffe lasse sich nicht versprechen. Dies hänge von nicht allein durch die Parteien zu beeinflussenden Parametern ab. Es müssten ständig neue, durch Google verwendete Algorithmen berücksichtigt werden. Die Positionierung hänge auch von der Quantität und Qualität der eingehenden Links auf einer Website ab. Diese Vorgänge benötigten viel Zeit, um Wirkung zu zeigen. Zudem würden Mitbewerber ähnliche Positionierungsversuche unternehmen, so dass eine Art Wettlauf stattfinde. Sie, die Beklagte, habe die vereinbarten Leistungen in vollem Umfang erbracht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 244-247 der Akte) und die Berufungserwiderung (Bl. 255-258 der Akte) verwiesen.

II.

Der Senat ist davon überzeugt, dass die – zulässige – Berufung gem. § 522 Abs. 2 ZPO keine Aussicht auf Erfolg hat.

Gem. § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Das angegriffene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch nicht zu.

Auf Anspruchsgrundlagen des Werkvertragsrechts kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg stützen. Denn das Landgericht hat den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag über eine Suchmaschinenoptimierung zutreffend als Dienstvertrag eingeordnet. In der von der Klägerin unterzeichneten Vertragsurkunde, bezeichnet als „SEO-Auftragsformular“, ist lediglich von einer „ersten klaren Zielvorgabe Top 10 und dem zweiten Ziel Top 3 für die vereinbarten Suchbegriffe“ die Rede. Aus der Verwendung der Begriffe „Zielvorgabe“ und „Ziel“ ergibt sich, dass die Beklagte gerade nicht einen bestimmten Erfolg versprochen hat, wie dies für die Qualifizierung als Werkvertrag erforderlich wäre. Die vorgenannte sprachliche Fassung des Vertrages bedarf wegen ihrer Eindeutigkeit keiner Auslegung gem. § 133, 157 BGB.

Aber auch wenn man von einer Auslegungsbedürftigkeit ausgehen würde, ergäbe sich keine andere Beurteilung. Die Klägerin verweist in ihrer Berufungsbegründung auf diverse Formulierungen in den Unterlagen, die die Beklage im Zuge der Vertragsverhandlungen übersandt und in denen sie ihr Leistungsangebot dargestellt hat. Unter anderem verweist die Klägerin auf folgende Formulierung: „Durch einen ständigen und gezielten Linkaufbau wird Ihre Seite konstant gestärkt, wodurch die Positionsverbesserung und Festigung eintritt. Zudem wird die Optimierung ständig überwacht, um Sie z.B. immer an die aktuellen Algorithmen bezüglich Google anpassen zu können.“ Die Klägerin meint, aus der Verwendung des bestimmten Artikels „die“ – vor „Positionsverbesserung“ in Verbindung mit dem Indikativ „eintritt“ folge die Erfolgszusage der Beklagten. Dies trifft nicht zu. Die zitierte Textpassage ist Bestandteil der Ausführungen, mit denen die Beklagte ihr Leistungsangebot darstellt und näher erläutert, wie sie das Ziel verbesserter Suchmaschinenergebnisse erreichen will, nämlich durch einen ständigen und gezielten Aufbau von Links. Aus einer objektivierten Empfängersicht, auf die nach ständiger Rechtsprechung abzustellen ist, kann die Verwendung des Indikativs nicht so verstanden werden, dass die Beklagte die Wirkung des Setzens von Links im Sinne einer Erfolgszusage garantieren wollte. Vielmehr hat die Beklagte lediglich erläutert, wie eine Suchmaschinenoptimierung prinzipiell funktioniert.

Soweit sich die Klägerin auf die Textstellen „Wir bringen Sie nach vorn! Mit Sicherheit!“, „Wir versprechen nichts. Wir garantieren.“ und „Garantiertes Leistungsversprechen!“ bezieht, rechtfertigt auch dies keine andere Beurteilung. Es handelt sich aus einer objektivierten Empfängersicht eindeutig um – wenn auch stark formulierte – schlagwortartige Anpreisungen der Leistungen der Beklagten, wie man sie allgemein auch in Werbeanzeigen findet. Dies gilt in Besonderheit hinsichtlich der ersten, in Bezug genommenen Formulierung „Wir bringen Sie nach vorn! Mit Sicherheit!“, und zwar auch dann, wenn man die Aussage nicht isoliert, sondern im Kontext des Vertragsziels einer verbesserten Suchmaschinenpositionierung betrachtet.

In der Wendung „Wir versprechen nichts. Wir garantieren.“ bleibt schon offen, was garantiert werden soll. Die dritte Formulierung besagt gar, dass ein „Leistungsversprechen garantiert“ werde, was kaum einen Sinn ergibt. Allenfalls lässt sich die Aussage entnehmen, dass „Leistung garantiert“ werde. Dies ist aber nicht gleichbedeutend mit dem Einstehenwollen für den angestrebten Erfolg der Leistungen.

Auch die zitierte Textpassage „Unsere kritischen Beobachter, liebe Interessentin, lieber Interessent, sagen jetzt sicher: Das behauptet jeder SEO. Auch das stimmt, aber SEO ist eben nicht gleich SEO. Aus diesem Grund und weil sich unser Können immer wieder bewährt, geben wir Ihnen unser Leistungsversprechen.“ Auch hier ist lediglich von einem „Leistungsversprechen“ die Rede und nicht von einem Erfolgsversprechen. Zudem stellt gerade die einleitende Passage „Unsere kritischen Beobachter … nicht gleich SEO“ aus objektivier Empfängersicht eine stark anpreisende und allgemein gehaltene Werbeaussage des Inhalts dar, dass die Beklagte sich für leistungsfähiger hält, als andere SEO-Unternehmen.

Soweit die Beklagte sich für die Qualifizierung als Werkvertrag erstinstanzlich auf das Urteil des Landgerichts Amberg vom 22.08.2012 – 14 O417/12 – bezogen hat (Schriftsatz vom 16.12.2013), kann dies ebenfalls nicht zu einer anderen Beurteilung führen. Der genannten Entscheidung lag ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Dort war das Setzen einer bestimmten Anzahl näher beschriebener Backlinks konkreter Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung. Dies hat das Landgericht Amberg als vertraglich vereinbarten, selbständigen Erfolg angesehen. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese rechtliche Beurteilung zutrifft. Jedenfalls haben die Parteien im vorliegenden Fall in dem „SEO-Auftragsformular“ lediglich den „Aufbau einer qualitativen und gezielten Linkstruktur“ als Mittel der angestrebten Suchmaschinenoptimierung vereinbart. Mithin handelte es sich jedenfalls im vorliegenden Fall lediglich um eine allgemein gehaltene Beschreibung eines wenn auch wesentlichen Teils der von der Beklagten vorzunehmenden Tätigkeiten.

Die Parteien haben vielmehr einen Dienstvertrag gem. § 611 BGB geschlossen. Die Beklagte schuldete – ähnlich wie bei einem Arzt- oder Anwaltsvertrag – lediglich zielgerichtete Leistungen bzw. Bemühungen, ohne dass der Eintritt des angestrebten Erfolgs Voraussetzung für die Vergütungspflicht der Klägerin ist. Die Beklagte hat – insoweit unwidersprochen – im Einzelnen dargelegt, dass der Erfolg von Maßnahmen zur Suchmaschinenoptimierung von Unwägbarkeiten abhängt, nicht zuletzt von den entsprechenden Optimierungsversuchen von Konkurrenten. Aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers war bei Vertragsschluss ersichtlich, dass ein Erfolg der Maßnahmen zur Suchmaschinenoptimierung wegen der genannten Unsicherheitsfaktoren nicht sicher zu erwarten ist und der Auftragnehmer ohne den Abschluss eines Garantievertrages, dessen Abschluss selbst von der Klägerin nicht behauptet wird, für den Erfolg auch nicht einstehen will.

Die Vergütungspflicht der Klägerin ist entstanden. Eine komplette Nichtleistung der Beklagten liegt nicht vor. Die im Vertragstext selbst – ebenfalls nur allgemein – umschriebenen Leistungshandlungen der Onpage-Optimierung und des Aufbaus einer Linkstruktur hat die Beklagte vorgenommen, was durch die mit der Klageerwiderung vorgelegten Unterlagen dokumentiert ist und auch von der Klägerin nicht bestritten wird. Soweit diese sich auf eine Nichtleistung der Beklagten beruft, soll offenbar nicht eine komplette Untätigkeit der Beklagten behauptet werden, sondern eine aus Sicht der Klägerin gegebene völlige Nutzlosigkeit der Bemühungen der Beklagten. Insoweit kommt es aber gerade nicht darauf an, ob tatsächlich eine Verbesserung der Positionierung der Internetseiten der Klägerin erreicht worden ist oder nicht, da die Beklagte jedenfalls pflichtgemäß zielgerichtete Bemühungen entfaltet hat. Ein eingetretener Nutzen im Sinne eines messbaren Erfolges ist – wie bereits ausgeführt – nicht geschuldet und daher auch keine Voraussetzung für das Entstehen des Vergütungsanspruchs.

Soweit die Klägerin die Bemühungen der Beklagten als nicht ausreichend erachtet, mithin eine vertragliche Schlechtleistung moniert, folgt hieraus kein Anspruch auf der Grundlage dienstvertraglicher Regelungen. Wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, enthält das Dienstvertragsrecht keine Gewährleistungsvorschriften, die etwa zu einem Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrags gem. § 346 Abs. 1 BGB oder zu einem anders gearteten Rückzahlungsanspruch führen könnten.

Die Klägerin hat auch keine Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB erklärt. Ein solcher Anspruch ist auch nicht schlüssig dargelegt. Insoweit hat das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt, dass es bereits an der Darlegung eines Schadens fehlt. Das vertraglich vereinbarte Entgelt für die Dienstleistung stellt nicht den Schaden des Auftraggebers dar, weil dieser die Vergütung auch im Falle einer Schlechtleitung schuldet. Eine durch die behauptete Schlechtleistung eingetretene (anderweitige) Vermögenseinbuße hat die Klägerin nicht dargelegt.

Ein Rückforderungsanspruch aus Bereicherungsrecht wegen Wegfalls des Rechtsgrundes (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB) besteht ebenfalls nicht.

a) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist ihre Pflicht zur Zahlung der vertraglich vereinbarten Vergütung nicht gem. §§ 326 Abs. 1, 275 Abs. 1 BGB entfallen. Die Leistung ist der Beklagten nicht unmöglich geworden. Wie bereits ausgeführt, schuldete sie nicht den Erfolg der Optimierungsmaßnahmen und insbesondere nicht die Positionierung unter den Top 10 bzw. Top 3.

b) Auch infolge der erklärten Kündigung ist der Leistungsanspruch der Beklagten, mithin der Rechtsgrund für das Behaltendürfen der 5.735,80 €, nicht entfallen. Die Voraussetzungen für die Einhaltung der Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB sind nicht dargetan. Unabhängig davon bestünden aber ggf. auch Vergütungsansprüche der Beklagten gem. § 628 Abs. 1 Satz 1 BGB. Danach kann der Dienstverpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Dies ist vorliegend das gesamte vereinbarte Entgelt, weil der Kläger die Kündigung in den letzten Tagen des Zeitraums erklärt hat, auf den der seinerzeit vorausgezahlte Betrag entfiel. Die Voraussetzungen für die Ausnahmeregelung des § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB liegen nicht vor. Ein vertragswidriges Verhalten des Beklagten kann, wie bereits ausgeführt, nicht festgestellt werden. Auch § 628 Abs. 1 Satz 3 BGB ist nicht erfüllt, weil die gezahlten 5.735,80 € nicht für eine spätere, als für die nach der Kündigung liegende Zeit vorausgezahlt wurden.

Der erhobene Zinsanspruch besteht mangels Hauptanspruch ebenfalls nicht.

III.

Die Klägerin erhält Gelegenheit, innerhalb eines Monats ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen und die Berufung gegebenenfalls zurückzunehmen.

Hamm, den 24.09.2015

Oberlandesgericht, 17. Zivilsenat