Oberlandesgericht Hamm, 4 U 149/13

G r ü n d e

Die Antragstellerin stellt in der Türkei die Reinigungsmittel „PORҪÖZ“, „YAGҪÖZ“ und „KIRҪÖZ“ her und vertreibt sie dort. Darüber hinaus exportiert sie ihre Produkte u.a. nach Deutschland. Sie ist – oder war zumindest – Inhaberin der folgenden türkischen Marken:

„ҪÖZ“ (Wortmarke; in der Türkei angemeldet am 10.06.1997 für die Klassen 01, 03, 05, 11 der Nizzaer Klassifikation; Schutzbereich erstreckt u.a. auf Deutschland am 04.04.2007, Blatt 77, 78 der Gerichtsakte);

„PORҪÖZ“ (Wortmarke; in der Türkei angemeldet am 21.12.1995 für die Klassen 01, 03, 11 der Nizzaer Klassifikation; Schutzbereich erstreckt u.a. auf Deutschland am 02.02.2011, Blatt 81-83 der Gerichtsakte);

„KIR-ҪÖZ“ (Wortmarke; in der Türkei angemeldet am 20.12.1995; Klasse 03 der Nizzaer Klassifikation; Schutzbereich erstreckt u.a. auf Deutschland am 31.01.2011, Blatt 84 der Gerichtsakte);

„Kombi YAGҪÖZ“ (Wort-/Bildmarke; in der Türkei angemeldet am 29.07.2010; Klasse 03 der Nizzaer Klassifikation; Schutzbereich erstreckt u.a. auf Deutschland am 31.01.2011, Blatt 85-86 der Gerichtsakte).

Ab dem Jahre 2002 importierte die Antragsgegnerin zu 1), deren Geschäftsführer jedenfalls bis Ende 2013 der Antragsgegner zu 2) war, die von der Antragstellerin hergestellten Reinigungsmittel „PORҪÖZ“, „YAGҪÖZ“ und „KIRҪÖZ“ zum Weitervertrieb auf dem deutschen Markt. Die Antragsgegnerin zu 1) ist ein Großhandelsunternehmen, das auf den Vertrieb aus der Türkei stammender Produkte – namentlich Lebensmittel sowie Kosmetik- und Reinigungsartikel – spezialisiert ist. Kunden der Antragsgegnerin zu 1) sind vorwiegend Einzelhandelsgeschäfte (Supermärkte) mit türkischstämmiger Kundschaft und einem Schwerpunkt auf Produkten aus der Türkei.

Die für den Vertrieb durch die Antragsgegnerin zu 1) in Deutschland bestimmten Reinigungsmittel aus der Produktion der Antragstellerin wurden bereits bei der Abfüllung in der Türkei mit besonderen, von der Antragsgegnerin zu 1) beschafften Etiketten in deutscher und türkischer Sprache versehen. Auf diesen Etiketten waren jeweils der Name und die Anschrift der Antragstellerin sowie – unter der Bezeichnung „Importer“ bzw. „Importeur“ – die Firma und die Anschrift der Antragsgegnerin zu 1) angegeben (weitere Einzelheiten Blatt 230-234 der Gerichtsakte).

Am 06.07.2007 meldete der Antragsgegner zu 2) beim Deutschen Patent- und Markenamt die Wortmarken „porҫöz“, „kirҫöz“ und „yagҫöz“, jeweils für Reinigungsmittel (Klasse 03 der Nizzaer Klassifikation), als deutsche Marken an (Einzelheiten Blatt 95-97 der Gerichtsakte).

Ende 2012/Anfang 2013 beendeten die Antragstellerin und die Antragsgegnerin zu 1) ihre Zusammenarbeit.

Seit dem Jahre 2013 ist die E GmbH mit Sitz in H die Alleinimporteurin der Produkte der Antragstellerin für den deutschen Markt. Die E GmbH verkaufte – zumindest anfangs – in Deutschland noch Restbestände der mit den noch von der Antragsgegnerin zu 1) beschafften Etiketten gekennzeichneten Reinigungsmittel „PORҪÖZ“, „YAGҪÖZ“ und „KIRҪÖZ“.

Mit Schriftsatz ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 02.08.2013 (Anlage ASt 9 = Blatt 90-99 der Gerichtsakte) mahnten die Antragsgegner die E GmbH sowie deren Geschäftsführer E ab. Sie rügten zum einen die Verwendung der Etiketten mit dem Hinweis auf die Antragsgegnerin zu 1), zum anderen wiesen sie darauf hin, dass der Antragsgegner zu 2) Inhaber der deutschen Marken „porҫöz“, „kirҫöz“ und „yagҫöz“ sei, die die Antragsgegnerin zu 1) mit Zustimmung des Antragsgegners zu 2) für Reinigungsmittel benutze. Weiter heißt es in dem Abmahnungsschriftsatz:

„(…) Das Angebot und der Vertrieb der so gekennzeichneten Produkte verletzt die Markenrechte und geschützten Unternehmenskennzeichen unserer Mandanten (§ 14, 15 MarkenG) und ist wettbewerbswidrig (§ 3 UWG). (…) Unsere Mandanten haben weder der Verwendung ihrer nach § 5 MarkenG geschützten geschäftlichen Bezeichnung „L“ noch einer Verwendung ihrer geschützten Markenzeichen durch Ihr Unternehmen zugestimmt. (…) Sie werden aufgefordert, jedwede unbefugte Benutzung der geschützten Marken und Geschäftsbezeichnung unserer Mandanten sowie die unzutreffenden und wettbewerbswidrigen Hinweise auf unsere Mandantin sofort einzustellen. (…)“

Seit dem 22.01.2014 findet sich im Handelsregister der Vermerk, die Antragsgegnerin zu 1) sei „infolge Sitzverlegung nach S (Bulgarien) aufgelöst“. Zugleich findet sich seit diesem Tage im Handelsregister die Eintragung, der Antragsgegner zu 2) sei nicht mehr Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 1), stattdessen sei der in S/Bulgarien ansässige T der neue Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 1).

Die Abmahnung vom 02.08.2013 ist Gegenstand des vorliegenden, durch den am 04.09.2013 gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eingeleiteten Verfahrens. Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Antrag gegen den auf die deutschen Marken „porҫöz“, „kirҫöz“ und „yagҫöz“ gestützten Teil der Abmahnung.

Die Antragstellerin hat behauptet, die Antragsgegner seien im Jahre 2002 von sich aus mit dem Angebot der Vertriebspartnerschaft für Deutschland an sie, die Antragstellerin, herangetreten. Die Antragsgegnerin zu 1) sei in der Folgezeit die Alleinimporteurin der hier in Rede stehenden Reinigungsmittel für den deutschen Markt gewesen. Ihr, der Antragstellerin, sei – zunächst – nicht bekannt gewesen, dass der Antragsgegner zu 2) im Jahre 2007 die oben genannten deutschen Marken angemeldet habe. Erst Ende des Jahres 2012 habe sie von dem Vater des Antragsgegners zu 2) erfahren, dass dieser im Jahre 2007 die Marke „porҫöz“ habe eintragen lassen. Diese Information sei ein Grund für die Beendigung der Geschäftsbeziehungen zwischen ihr und den Antragsgegnern gewesen. Im Frühjahr 2013 habe sie dann schließlich erfahren, dass der Antragsgegner zu 2) im Jahre 2007 auch die Marken „kirҫöz“ und „yagҫöz“ angemeldet habe. Die Antragstellerin hat hierzu eine eidesstattliche Versicherung ihres Verkaufsleiters F vom 12.09.2013 (Blatt 226-229 der Gerichtsakte) vorgelegt.

Die streitgegenständliche Abmahnung stelle eine unberechtigte Abnehmerverwarnung dar. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergebe sich in erster Linie aus dem Wettbewerbsrecht, in zweiter Linie aus dem allgemeinen Deliktsrecht, weil die unberechtigte Abnehmerverwarnung einen Eingriff in ihr, der Antragstellerin, Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (§ 823 Abs. 1 BGB) darstelle.

Die Antragsgegner seien aus mehreren Gründen daran gehindert, sich gegenüber ihr, der Antragstellerin, und ihrer neuen deutschen Vertriebspartnerin auf die vom Antragsgegner zu 2) angemeldeten deutschen Marken zu berufen:

Bei den vom Antragsgegner zu 2) angemeldeten deutschen Marken handele es sich um Agentenmarken im Sinne des § 11 MarkenG. Sie, die Antragstellerin, könne daher die Benutzung dieser Marken durch die Antragsgegner untersagen sowie die Übertragung dieser Marken an sich oder deren Löschung verlangen. Die Antragsgegner seien nicht berechtigt, sich gegenüber der Antragstellerin oder deren Vertriebspartnern auf diese Marken zu berufen.

Die Berufung der Antragsgegner auf die deutschen Marken sei zudem rechtsmissbräuchlich. Die Antragstellerin sei sowohl in der Türkei als auch in Deutschland als Herstellerin der Reinigungsmittel „PORҪÖZ“, „YAGҪÖZ“ und „KIRҪÖZ“ bekannt, in Deutschland zum Zeitpunkt der Markenanmeldung durch den Antragsgegner zu 2) bereits seit mehreren Jahren. Diese Bekanntheit begründe einen schützenswerten Besitzstand der Antragstellerin. Die streitgegenständliche Abmahnung der Antragsgegner belege, dass die Markenanmeldung in Deutschland nur erfolgt sei, um diesen Besitzstand der Antragstellerin zu stören. Der vorliegende Fall sei geradezu beispielhaft für die Annahme rechtsmissbräuchlichen Verhaltens, weil es den Antragsgegnern (allein) um die Bekämpfung ihrer früheren Geschäftspartnerin, der Antragstellerin, gehe.

Zudem gehe die türkische Marke „ҪÖZ“, deren Schutzbereich bereits am 04.04.2007 auch auf Deutschland erstreckt worden sei, den – sämtlich jüngeren – Marken des Antragsgegners zu 2) vor. Es bestehe Verwechslungsgefahr. Die deutschen Marken erschienen wegen ihrer konkreten lautlichen Zusammensetzung nach der klanglichen Wahrnehmung jeweils als zusammengesetzte Bezeichnungen mit dem Stammbestandteil „ҫöz“.

Die Antragstellerin hat (zuletzt) beantragt,

den Antragsgegnern im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, gegenüber Abnehmern der Antragstellerin, insbesondere gegenüber der E GmbH (H i. Westfalen), zu behaupten und/oder behaupten zu lassen, dass durch das Angebot und den Vertrieb der von der Antragstellerin hergestellten Reinigungsmittel mit den Zeichen „Porҫöz“, „Kirҫöz“ und „Yagҫöz“ Rechte der Antragsgegner an den für den Antragsgegner zu 2) eingetragenen Marken „Porҫöz“ (Aktenzeichen des DPMA: 30744499), „Kirҫöz“ (Aktenzeichen des DPMA: 30744501) oder „Yagҫöz“ (Aktenzeichen des DPMA: 30744500) verletzt werden, und/oder dazu aufzufordern und/oder auffordern zu lassen, den Vertrieb der Reinigungsmittel mit den Zeichen „Porҫöz“, „Kirҫöz“ und „Yagҫöz“ einzustellen, insbesondere wenn dies geschieht wie in dem anwaltlichen Schreiben der Antragsgegner vom 2. August 2013 durch die Rechtsanwälte t p q.

Die Antragsgegner haben beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsgegner haben behauptet, die Antragstellerin sei mit der Anmeldung der drei deutschen Marken durch den Antragsgegner zu 2) einverstanden gewesen. Die Antragstellerin sei während der Zeit der geschäftlichen Zusammenarbeit mit den Antragsgegnern nie bei diesen vorstellig geworden, um die Eintragung der deutschen Marken zu kritisieren. Die Antragsgegnerin zu 1) habe immer völlig frei und selbstständig entschieden, ob und in welchem Umfang Reinigungsmittel bei der Antragstellerin bestellt worden seien, und die Reinigungsmittel immer auf eigene Rechnung und im eigenen Namen weiterverkauft. Niemals habe die Antragsgegnerin zu 1) Weisungen der Antragstellerin unterlegen. Hinsichtlich der Rezepturen der Produkte habe es keine Abstimmung zwischen den Parteien gegeben.

Die Antragsgegner haben eine eidesstattliche Versicherung des Antragsgegners zu 2) vom 19.09.2013 (Blatt 259 der Gerichtsakte) vorgelegt.

Es sei nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegner die E GmbH mit dem streitgegenständlichen Abmahnschriftsatz auf ihre deutschen Marken hingewiesen hätten. Es handele sich hierbei um registrierte Rechte, die zu beachten seien. Eine Verwechslungsgefahr der deutschen Marken mit der Marke „ҪÖZ“ bestehe im Übrigen nicht.

Die 14. Zivilkammer – Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Bochum hat die Antragsgegner mit dem angefochtenen, am 19.09.2013 verkündeten Urteil antragsgemäß im Wege der einstweiligen Verfügung verurteilt. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht ausgeführt, bei den drei deutschen Marken des Antragsgegners zu 2) handele es sich um Agentenmarken. Zum Zeitpunkt der Eintragung der deutschen Marken habe mit der Antragstellerin ein Agentenverhältnis bestanden. Die Antragsgegnerin zu 1) habe ein Alleinvertriebsrecht für Deutschland hinsichtlich der Produkte der Antragstellerin gehabt. Die Aufmachung der für den deutschen Markt bestimmten Produkte sei zwischen den Parteien abgestimmt gewesen. Es habe sich demnach nicht um einen bloßen – für die Annahme eines Agentenverhältnisses nicht ausreichenden – Einkauf von Produkten bei der Antragstellerin gehandelt. Die Antragsgegnerin zu 1) habe quasi die Stellung eines Repräsentanten der Antragstellerin in Deutschland innegehabt. Es lasse sich nicht feststellen, dass die Antragstellerin der Eintragung der drei deutschen Marken zugestimmt habe. Eine solche Zustimmung sei von den insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Antragsgegnern lediglich pauschal – ohne nähere Ausführungen – behauptet worden. Da die deutschen Markenrechte der Antragsgegner damit mit Ansprüchen der Antragstellerin belastet seien, stelle die von den Antragsgegnern ausgesprochene Abnehmerverwarnung eine gezielte wettbewerbswidrige Behinderung der Antragstellerin im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG dar.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Antragsgegner mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung.

Die Antragsgegner wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie sind insbesondere der Auffassung, bei den drei deutschen Marken handele es sich nicht um Agentenmarken.

Die Antragsgegnerin zu 1) sei nicht die alleinige Importeurin der hier in Rede stehenden Reinigungsmittel für den deutschen Markt gewesen. Der Antragsgegner zu 2) habe Vertretern der Antragstellerin während der Zeit der geschäftlichen Zusammenarbeit immer wieder auf dem deutschen Markt aufgetauchte Reinigungsmittelflaschen gezeigt, die nicht von der Antragsgegnerin zu 1) importiert worden seien. Die Antragsgegner haben hierzu in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eine Studie des Bundesinstituts für Risikobewertung (BfR) aus dem Jahre 2011 zum Thema „Bewertung von Vergiftungen im BfR“ (Blatt 340-349 der Gerichtsakte) sowie eine Pressemitteilung des baden-württembergischen Ministeriums für Ländlichen Raum und Verbraucherschutz aus dem Jahre 2003 (Blatt 350 der Gerichtsakte) vorgelegt. Die Studie des BfR enthält auf ihrer Seite 22 die Aussage, zwischen 2009 und 2010 habe es mindestens zwei „PORҪÖZ“-Produkte auf dem deutschen Markt gegeben, ein von der Antragsgegnerin zu 1) vertriebenes Produkt sowie ein Produkt, von dem es in der genannten Studie stichwortartig heißt: „Hersteller Fa. M L, Antalya / ??? Deutscher Vertreiber“. Die Pressemitteilung aus Baden-Württemberg befasst sich mit Gesundheitsgefahren für Benutzer des Reinigungsmittels „PORҪÖZ“; darin heißt es u.a., das Reinigungsmittel werde „von verschiedenen Großhändlern aus der Türkei nach Deutschland importiert“.

Es fehle überdies an der für die Annahme eines Agentenverhältnisses erforderlichen „näheren Abstimmung“ im Rahmen der früheren Geschäftsbeziehungen zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin zu 1). Es habe keinen schriftlichen Vertriebsvertrag zwischen diesen beiden gegeben. Es existiere überhaupt kein schriftliches Dokument, das Verpflichtungen der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin beinhaltet habe, die über den bloßen Abschluss von Kaufverträgen hinausgingen. Der bloße Vertrieb der Produkte in Deutschland rechtfertige die Annahme eines Agentenverhältnisses noch nicht. Soweit sich die Antragsgegnerin zu 1) um die Etikettierung der Produkte für den deutschen Markt gekümmert habe, sei dies in ihrem eigenen Interesse, nicht im Interesse der Antragstellerin erfolgt. Es seien insoweit lediglich öffentlich-rechtliche Vorgaben aufgrund deutscher und unionsrechtlicher Rechtsvorschriften erfüllt worden, um die Reinigungsmittelprodukte der Antragstellerin überhaupt für den deutschen Markt verkehrsfähig zu machen. Dies erlaube keine Rückschlüsse auf die Qualifizierung der Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien.

Mit Nichtwissen bestreiten die Antragsgegner, dass die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Anmeldung der in Rede stehenden deutschen Marken durch den Antragsgegner zu 2) noch über entsprechende nationale türkische Marken verfügt habe. So sei z.B. auf dem von der Antragstellerin vorgelegten Auszug aus dem türkischen Markenregister (Blatt 83 der Gerichtsakte) für die Marke „PORҪÖZ“ (angemeldet am 21.12.1995) als „protection date“ der „21.12.2005“ angegeben. Hierbei handele es sich offenbar um das Datum des Ablaufes des zehnjährigen markenrechtlichen Schutzes. Die Marke „Kombi YAGҪÖZ“ (angemeldet am 29.07.2010) der Antragstellerin sei sogar in jeder Hinsicht gegenüber der entsprechenden deutschen Marke des Antragsgegners zu 2) prioritätsjünger. Dies habe das Landgericht bei seiner Entscheidung offenbar übersehen.

Schließlich sei die Antragstellerin mit den deutschen Markenanmeldungen auch ausdrücklich einverstanden gewesen. Der Antragsgegner zu 2) habe im Sommer 2006 mit dem damaligen Inhaber und Geschäftsführer der Antragstellerin, Q, über die markenrechtliche Situation in Deutschland gesprochen. Dieser habe sich mit der Anmeldung der drei deutschen Marken durch den Antragsgegner zu 2) einverstanden erklärt. Die Antragsgegner legen hierzu in der Berufungsinstanz eine eidesstattliche Versicherung des Antragsgegners zu 2) vom 06.01.2014 (Blatt 298 der Gerichtsakte) vor.

Gegen die Antragsgegnerin zu 1) könne die Antragstellerin im Übrigen schon deshalb nicht vorgehen, weil jene die E GmbH in der streitgegenständlichen Abmahnung nicht wegen der Verletzung der vom Antragsgegner zu 2) angemeldeten deutschen Marken abgemahnt habe.

Die Antragsgegner beantragen,

das angefochtene Urteil abzuändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass im Tenor des angefochtenen Urteils die Formulierung „insbesondere gegenüber der E GmbH (H in Westfalen)“ entfällt und dass es statt „insbesondere, wenn dies geschieht wie“ heißt „wie geschehen gegenüber der E GmbH (H in Westfalen)“.

Die Antragstellerin verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Antragsgegnerin zu 1) sei im Zeitraum der Zusammenarbeit mit ihr, der Antragstellerin, die Alleinimporteurin der in Rede stehenden Produkte für den deutschen Markt gewesen und habe auch das entsprechende Alleinvertriebsrecht innegehabt. Zum Zeitpunkt der Markenanmeldungen in Deutschland durch den Antragsgegner zu 2) habe sie, die Antragstellerin, über rechtlich geschützte nationale türkische Marken mit entsprechendem Inhalt verfügt. Dies gelte auch bezüglich des Reinigungsmittels „YAGҪÖZ“. Auch insoweit habe sie, die Antragstellerin, zum Zeitpunkt der Markenanmeldung durch den Antragsgegner zu 2) über eine entsprechende nationale türkische Marke verfügt. Die Antragstellerin legt hierzu einen Auszug aus dem türkischen Markenregister über die am 28.01.2005 angemeldete Wort-/Bildmarke „yeni kombi yag çöz levent sekil“ (Blatt 325 der Gerichtsakte) vor. Die eidesstattliche Versicherung des Antragsgegners zu 2) vom 06.01.2014 sei falsch. Die von diesem geschilderten Gespräche mit dem – mittlerweile verstorbenen – Q habe es nie gegeben. Die Antragstellerin hat hierzu eidesstattliche Versicherungen des Q1 vom 12.03.2014 (Blatt 333-334 der Gerichtsakte) und des Q2 vom 12.03.2014 (Blatt 335-336 der Gerichtsakte) vorgelegt. Der Antragsgegner zu 2) sei im Übrigen grundsätzlich unglaubwürdig. Er habe versucht, die Antragsgegnerin zu 1) im deutschen Handelsregister unter Hinweis auf die angebliche Sitzverlegung nach Bulgarien löschen zu lassen, um die Zwangsvollstreckung aus einem Zahlungstitel über mehrere zehntausend Euro zu vereiteln.

Soweit in den vorstehenden Ausführungen Fundstellen aus der Gerichtsakte angegeben sind, wird wegen der weiteren Einzelheiten auf die dort befindlichen Dokumente verwiesen.

Die – zulässige – Berufung der Antragsgegner ist unbegründet. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet.

I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, auch insoweit, als er sich gegen die Antragsgegnerin zu 1) richtet. Diese ist weiterhin parteifähig, die (im Handelsregister vermerkte) Auflösung der Gesellschaft hat nicht ihr Erlöschen als juristische Person zur Folge.

II. Der Antrag ist auch begründet.

1. Es besteht ein Verfügungsgrund. Die Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 2 UWG ist nicht widerlegt.

2. Der von der Antragstellerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich aus §§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1; 3 Abs. 1; 4 Nr. 10 UWG.

a) Die Antragstellerin ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert. Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin zu 1) waren jedenfalls zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Abnehmerverwarnung Mitbewerber im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Dass die Antragsgegnerin zu 1) heute möglicherweise nicht mehr geschäftlich tätig ist, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang.

b) Bei der streitgegenständlichen Abmahnung (Abnehmerverwarnung) handelt es sich um eine geschäftliche Handlung iSd § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.

c) Die streitgegenständliche Abnehmerverwarnung war unlauter im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG. Die Antragsgegner haben durch die Verwarnung die Antragstellerin gezielt behindert.

Die Abmahnung vom 02.08.2013 ist auf zwei Beanstandungen gestützt. Zum einen rügen die Antragsgegner, dass die E GmbH (noch) Reinigungsmittel vertreibe, auf deren Verpackungen sich ein Hinweis auf die Antragsgegnerin zu 1) befinde. Unabhängig von dieser Beanstandung rügen die Antragsgegner darüber hinaus, dass die E GmbH durch den Vertrieb der hier in Rede stehenden Reinigungsmittel gegen deutsche Markenrechte („porҫöz“, „kirҫöz“ und „yagҫöz“) des Antragsgegners zu 2) verstoße. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist allein die letztgenannte Beanstandung (markenrechtliche Abnehmerverwarnung). Diese markenrechtliche Abnehmerverwarnung ist in der streitgegenständlichen Abmahnung angesichts ihres insoweit eindeutigen und unmissverständlichen Wortlautes auch namens beider Antragsgegner – und nicht nur namens des Antragsgegners zu 2) – ausgesprochen worden.

Diese Beanstandung stellt eine gezielte Behinderung der Antragstellerin im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG dar.

aa) Dies gilt zunächst, soweit sich die Antragsgegner in ihrer Abnehmerverwarnung auf die von dem Antragsgegner zu 2) angemeldeten deutschen Marken „porҫöz“ und „kirҫöz“ gestützt haben.

Eine Verwarnung, in welcher der Verwarnende sich eines besonderen gewerblichen Schutzrechtes berühmt, ist jedenfalls dann als unlauter – namentlich im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG – anzusehen, wenn sie sich mangels eines besonderen Rechts oder wegen Fehlens einer Rechtsverletzung als unbegründet erweist (BGH, GRUR 1995, 424 [Abnehmerverwarnung]; GRUR 2009, 878 [Fräsautomat]). Dies ist hier im Hinblick auf die von dem Antragsgegner zu 2) in Deutschland angemeldeten Marken „porҫöz“ und „kirҫöz“ der Fall. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass es sich bei diesen beiden Marken um Agentenmarken in Sinne des § 11 MarkenG handelt, die zu Gunsten der Antragstellerin mit Löschungsansprüchen nach § 11 MarkenG, Übertragungsansprüchen nach § 17 Abs. 1 MarkenG und Unterlassungsansprüchen nach § 17 Abs. 2 Satz 1 MarkenG belastet sind, so dass den Antragsgegnern gegenüber der Antragstellerin – und deren Abnehmern – keine Rechte aus diesen Marken zustehen.

Eine Agentenmarke im Sinne des § 11 MarkenG liegt – jedenfalls – dann vor, wenn ein Agent oder Vertreter während des Bestandes des Agentenverhältnisses eine Marke anmeldet, obwohl sein Geschäftsherr zu diesem Zeitpunkt bereits über eine ältere Marke – gleich in welchem Land und gleich mit welchem geographischen Schutzbereich – verfügt, und die von dem Agenten angemeldete Marke der Marke des Geschäftsherrn zumindest im Sinne des § 9 MarkenG ähnlich ist (vgl. BGH, GRUR 2008, 611 [audison]; GRUR 2010, 828 [DiSC]; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. [2010], § 11 Rdnrn. 6 ff, 11 ff, 15). Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf die deutschen Marken „porҫöz“ und „kirҫöz“ erfüllt.

(1) Die Antragsgegnerin zu 1) war bis zur Beendigung ihrer Zusammenarbeit mit der Antragstellerin deren Agentin bzw. Vertreterin im Sinne des § 11 MarkenG. Der im Markengesetz nicht definierte Begriff des Agenten oder Vertreters ist nicht streng rechtlich, sondern wirtschaftlich zu verstehen. Ausreichend, aber grundsätzlich auch erforderlich ist ein Vertragsverhältnis, das zur Wahrnehmung der Interessen des Geschäftsherrn im geschäftlichen Verkehr verpflichtet. Die Verpflichtung zur Interessenwahrnehmung muss dabei allerdings nicht im Mittelpunkt der vertraglichen Beziehungen stehen; eine entsprechende Nebenpflicht reicht aus. Nach dem Sinn und Zweck der Regelung, die nicht den Agenten, sondern allein den Geschäftsherrn schützen soll, ist auch die Übernahme wechselseitiger Pflichten nicht erforderlich; maßgeblich ist vielmehr, ob sich aus den Beziehungen zwischen den Parteien eine einseitige Interessenbindung des Agenten ergibt, die es diesem verbietet, die Marke ohne Zustimmung des anderen Teils eintragen zu lassen (BGH, GRUR 2008, 611 [audison]; GRUR 2010, 828 [DiSC]). Die Regelungen über die Agentenmarke im Markengesetz dienen der Umsetzung des Art. 6^septies der Pariser Verbandsübereinkunft (PVÜ). Diese Bestimmung bezweckt, Markeninhaber eines anderen Staates vor einem ungetreuen Agenten oder Vertreter zu schützen, der sich im Inland eine entsprechende Marke eigenmächtig aneignet und damit den Geschäftsherrn behindern kann, zu dessen Interessenwahrnehmung er eigentlich verpflichtet ist (BGH, GRUR 2010, 828 [DiSC]). Sie stellen damit eine Ausnahme vom Territorialitätsprinzip dar, nach dem der Markeninhaber grundsätzlich nicht gegen Zeichenanmeldungen außerhalb des Schutzlandes seiner Marke vorgehen kann (BGH, GRUR 2010, 828 [DiSC]). Der bloße „Kunde“ ist mit Bedacht nicht in die Regelung des Art. 6^septies PVÜ mit einbezogen worden (BGH, GRUR 2008, 611 [audison]). Reine Güteraustauschverträge reichen daher nicht aus, um ein Agentenverhältnis bejahen zu können (BGH, GRUR 2008, 611 [audison]). Ein Agentenverhältnis liegt hingegen vor, wenn eine Partei den Vertrieb der Produkte des anderen Teils im Inland zumindest faktisch übernommen hat und beide Parteien sich in einer Weise abgestimmt haben, die über den bloßen Abschluss reiner Kaufverträge hinausgeht (BGH, GRUR 2008, 611 [audison], Tz. 26). Eines ausdrücklichen schriftlichen Vertriebsvertrages bedarf es für die Annahme eines Agentenverhältnisses nicht (BGH, GRUR 2008, 611 [audison], Tz. 29). Auch eine formlos – und konkludent – geschlossene „Rahmenvereinbarung“ reicht für die Bejahung eines Agentenverhältnisses aus (BGH, GRUR 2008, 611 [audison], Tz. 29).

Nach diesen Maßstäben ist die Antragsgegnerin zu 1) als Agentin der Antragstellerin anzusehen. Die vertraglichen Beziehungen dieser beiden gingen über den bloßen Abschluss von Güteraustauschverträgen hinaus.

Die Antragsgegnerin zu 1) war faktisch die alleinige Importeurin der Produkte der Antragstellerin in Deutschland. Dies war zwischen den Parteien erstinstanzlich noch unstreitig. Erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Antragsgegner versucht, dies zu bestreiten, allerdings ohne Erfolg. Ihr entsprechendes Vorbringen ist schon allein deshalb unbeachtlich, weil es jeder Substanz entbehrt. Es geht über vage Andeutungen und Vermutungen nicht hinaus. Die von den Antragsgegnern in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgelegten Unterlagen (BfR-Studie, Pressemitteilung aus Baden-Württemberg) sind im Ergebnis ohne Aussagekraft, weil sie nicht erkennen lassen, worauf die darin mitgeteilten Erkenntnisse oder Vermutungen über mögliche weitere Importeure der hier in Rede stehenden Reinigungsmittel beruhen.

Schon allein aufgrund der langjährigen Dauer der Zusammenarbeit zwischen der Antragstellerin und den Antragsgegnern ist glaubhaft gemacht, dass zwischen den Parteien auch Einigkeit darüber bestand, dass die Antragsgegnerin zu 1) das alleinige Vertriebsrecht für die Produkte der Antragstellerin für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland haben sollte. Hierfür spricht zudem der Grad der Professionalität der Zusammenarbeit, namentlich die Beschaffung besonderer Etiketten für den deutschen Markt durch die Antragsgegnerin zu 1), die bereits während des Produktionsprozesses in der Türkei auf die für den deutschen Markt bestimmten Produkte aufgebracht wurden. In der diesbezüglichen Koordination zwischen den Parteien liegt zugleich eine über den bloßen Abschluss von Kaufverträgen hinausgehende Abstimmung, die im vorliegenden Falle die Annahme eines Agentenverhältnisses rechtfertigt. Dass die Antragsgegnerin zu 1) nach ihrem Vorbringen selbstständig entscheiden konnte, in welchem Umfang sie Produkte der Antragstellerin orderte, und dass sie keinen Einfluss auf die Rezeptur der Reinigungsmittel hatte, ist vor diesem Hintergrund ohne Belang. Der Begriff des Agentenverhältnisses setzt weder eine Abnahmeverpflichtung des Agenten noch eine Einflussmöglichkeit des Agenten auf die Produktzusammensetzung voraus.

Die Antragsgegner können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die besondere Etikettierung der für den deutschen Markt bestimmten Produkte sei allein zur Erfüllung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen erfolgt und lasse keinen Rückschluss auf das Bestehen eines Agentenverhältnisses zu. Die Antragstellerin hat in ihrer Berufungserwiderung zutreffend darauf hingewiesen, dass die Erfüllung gesetzlicher Etikettierungs- und Informationspflichten auch ohne die von den Parteien praktizierte enge Form der Zusammenarbeit möglich gewesen wäre. Im Übrigen gilt: Selbst wenn öffentlich-rechtliche Verpflichtungen einen inländischen Importeur und einen ausländischen Hersteller im Ergebnis dazu zwingen, so eng zusammenzuarbeiten, dass zivilrechtlich – nach dem herkömmlichen Verständnis des „Agenten“-Begriffes – die Kriterien für die Annahme eines Agentenverhältnisses erfüllt sind, zwingt dies nicht dazu, nunmehr einen strengeren Maßstab bei der Bejahung eines Agentenverhältnisses anzulegen.

Schließlich spricht auch die von den Antragsgegnern im Berufungsverfahren vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Antragsgegners zu 2) vom 06.01.2014 für das vorstehend dargestellte Verständnis der Geschäftsbeziehungen. Danach will der Antragsgegner zu 2) im Jahre 2006 den damaligen Inhaber und Geschäftsführer der Antragstellerin sowohl telefonisch als auch bei einem persönlichen Gespräch in der Türkei über den fehlenden markenrechtlichen Schutz der Produkte der Antragstellerin und seine, des Antragsgegners zu 2), Absicht, auf seinen Namen entsprechende Marken in Deutschland anzumelden, informiert haben, womit die Antragstellerin sich dann auch einverstanden erklärt habe. Ungeachtet der Frage, ob diese Gespräche tatsächlich stattgefunden haben und ob es tatsächlich das behauptete Einverständnis der Antragstellerin gegeben hat, belegt diese Erklärung zum einen die enge – auch persönliche – Zusammenarbeit zwischen den Parteien und zum anderen, dass die Antragsgegner es offenbar zum damaligen Zeitpunkt für erforderlich hielten, eine Zustimmung der Antragstellerin zur Anmeldung der deutschen Marken einzuholen. Gerade die Interessenbindung, die es dem einen Geschäftspartner verbietet, die Marke ohne Zustimmung des anderen eintragen zu lassen, ist nach der bereits zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung indes das entscheidende Kriterium für die Bejahung eines Agentenverhältnisses.

(2) Die Markenanmeldung durch den Antragsgegner zu 2) erfolgte während des Bestandes des Agentenverhältnisses.

(3) Zum Zeitpunkt der Anmeldung der deutschen Marken verfügte die Antragstellerin bereits über die älteren türkischen Marken „PORҪÖZ“ und „KIR-ҪÖZ“. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass diese beiden – ausweislich der hierzu vorgelegten Unterlagen (Blatt 81-84 der Gerichtsakte) in der Türkei bereits im Jahre 1995 angemeldeten – Marken im Jahre 2007, d.h. zum Zeitpunkt der inländischen Markenanmeldungen durch den Antragsgegner zu 2), dort auch noch rechtlichen Schutz genossen.

Der an der mündlichen Verhandlung vor dem Senat als Vertreter der Antragstellerin teilnehmende Rechtsanwalt Dr. T hat in der mündlichen Verhandlung anwaltlich versichert, dass die beiden vorgenannten türkischen Marken auch heute noch in der Türkei rechtlich geschützt sind. Bei dem auf Blatt 83 der Gerichtsakte angegebenen „protection date“ handele es sich nicht um das Enddatum des Schutzzeitraumes, sondern in diesem konkreten Fall um das Datum der Verlängerung des zunächst nur zehn Jahre währenden Schutzzeitraumes. Für die Richtigkeit dieser Versicherung spricht auch der Inhalt des von der Antragstellerin in der Berufungsinstanz vorgelegten Markenregisterauszuges der türkischen Marke „yeni kombi yag çöz levent sekil“ (Blatt 325 der Gerichtsakte). Dieser Auszug verhält sich über eine am 28.01.2005 angemeldete Marke („application date“). Als „protection date“ ist dort ebenfalls der 28.01.2005 angegeben. Dies legt nahe, dass es sich beim „protection date“ nicht um das Ende des Schutzzeitraumes handelt, sondern vielmehr um seinen Beginn.

Schließlich spricht auch die folgende Erwägung dafür, dass die türkischen Marken „PORҪÖZ“ und „KIR-ҪÖZ“ auch im Jahre 2007 in der Türkei noch bestanden. Ausweislich Blatt 81f und Blatt 84 der Gerichtsakte hat die Antragstellerin die beiden vorgenannten Marken im Jahre 2011 bei der WIPO (World Intellectual Property Organization) international registrieren lassen. Aus Art. 1 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 1 des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung von Marken ergibt sich, dass eine internationale Registrierung den Bestand der nationalen Marke voraussetzt. Nach Art. 6 Abs. 2 des Madrider Abkommens wird die internationale Registrierung erst mit Ablauf einer Frist von fünf Jahren nach der internationalen Registrierung von der im Ursprungsland eingetragenen nationalen Marke unabhängig.

(4) Die deutschen Marken „porҫöz“ und „kirҫöz“ sind mit den geschützten Marken der Antragstellerin nahezu identisch, allenfalls sind sie lediglich geringfügig abgewandelt.

(5) Dass die Anmeldung der deutschen Marken nicht durch die eigentliche Agentin, nämlich die Antragsgegnerin zu 1), erfolgte, sondern durch deren (damaligen) Alleingeschäftsführer, steht der Qualifizierung der deutschen Marken „porҫöz“ und „kirҫöz“ als Agentenmarken nicht entgegen. Es ist anerkannt, dass eine Agentenmarke auch dann vorliegt, wenn die Markenanmeldung durch einen Strohmann des Agenten erfolgt (BGH, GRUR 2008, 611 [audison], Tz. 17). Nichts anderes kann gelten, wenn die Markenanmeldung im Falle eines als juristische Person organisierten Agenten durch den gesetzlichen Vertreter der juristischen Person erfolgt.

(6) Für die Annahme einer Agentenmarke ist es nicht erforderlich, dass der Agent zum Zeitpunkt der Anmeldung bösgläubig war (Ingerl/Rohnke, a.a.O., Rdnr. 16).

(7) Die Antragsgegner haben schließlich nicht glaubhaft gemacht, dass die Antragstellerin mit der Markenanmeldung durch den Antragsgegner zu 2) einverstanden war (vgl. zur Bedeutung eines Einverständnisses Ingerl/Rohnke, a.a.O., Rdnrn. 17 f).

Erstinstanzlich haben die Antragsgegner lediglich pauschal und ohne jede Tatsachensubstanz ein entsprechendes Einverständnis behauptet. Erst im Berufungsrechtszug haben sie ihr Vorbringen substantiiert und die bereits erwähnte eidesstattliche Versicherung vom 06.01.2014 vorgelegt. Diese eidesstattliche Versicherung ist indes aus mehreren Gründen unglaubhaft.

Die Frage der Berechtigung der deutschen Markenanmeldungen durch den Antragsgegner zu 2) ist der zentrale Punkt der Auseinandersetzungen zwischen den Parteien im vorliegenden Verfahren. Es liegt wiederum auf der Hand, dass ein etwaiges Einverständnis der Antragstellerin von erheblicher Bedeutung für die Berechtigung der Anmeldung ist. Die Antragsgegner haben dementsprechend schon in der ersten Instanz ein solches Einverständnis – wenn auch unsubstantiiert – behauptet. Warum es den Antragsgegnern erst jetzt – in der Berufungsinstanz und mehrere Monate nach der Einleitung des Verfügungsverfahrens – möglich gewesen sein soll, zu diesem Punkt substantiiert vorzutragen, ist nicht ersichtlich. Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist es den Antragsgegnern nicht gelungen, eine nachvollziehbare und überzeugende Erklärung hierfür abzugeben.

Entscheidend ist allerdings, dass inhaltlich nichts für die Richtigkeit der eidesstattlichen Versicherung des Antragsgegners zu 2) spricht. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum die Antragstellerin damit einverstanden gewesen sein sollte, dass der Antragsgegner zu 2) auf seinen Namen in Deutschland für die Produkte der Antragstellerin entsprechende Marken anmeldet. Es hätte sich hierbei der Sache nach um ein „Geschenk“ an den Antragsgegner zu 2) gehandelt, das dem Vorgehen eines sorgfältigen Kaufmannes in jeder Hinsicht widersprochen hätte.

Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner Erörterung der von der Antragstellerin aufgeworfenen Frage, ob auch die persönliche Glaubwürdigkeit des Antragsgegners zu 2) durch die aktuellen Vorgänge im Zusammenhang mit der Antragsgegnerin zu 1), namentlich die Sitzverlegung nach Bulgarien und die Bestellung eines neuen Geschäftsführers, nachhaltig erschüttert ist.

bb) Es kann dahinstehen, ob es sich auch bei der deutschen Marke „yagҫöz“ um eine Agentenmarke handelt. Die Antragsgegner haben mit ihrer Berufung zutreffend darauf hingewiesen, dass das Landgericht offenkundig übersehen hat, dass die Anmeldung der türkischen Marke „Kombi YAGҪÖZ“ in der Türkei erst am 29.07.2010 und damit nach der Anmeldung der deutschen Marke „yagҫöz“ erfolgte. Ob die Antragstellerin sich vor dem Hintergrund der Regelung in § 531 Abs. 2 ZPO auf die erstmals durch ihre Berufungserwiderung in das Verfahren eingeführte türkische Marke „yeni kombi yag çöz levent sekil“ (vgl. Blatt 325 der Gerichtsakte) stützen kann, kann dahinstehen.

Denn das Vorgehen der Antragsgegner auf der Grundlage der deutschen Marke „yagҫöz“ erweist sich bereits aus anderen Gründen als ebenfalls unlauter. Der Anmelder und Nutzer eines Kennzeichens handelt zwar nicht schon deshalb unlauter, weil er weiß, dass ein anderer dasselbe Zeichen im Inland für gleiche Waren benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben. Etwas anderes kann jedoch dann gelten, wenn auf Seiten des Zeicheninhabers besondere Umstände vorliegen, die die Anmeldung oder Nutzung des Kennzeichens als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen. Derartige Umstände können darin liegen, dass der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen. Das wettbewerblich Verwerfliche kann auch darin gesehen werden, dass ein Markenanmelder die mit der Eintragung der Marke entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (BGH, GRUR 2005, 581 [The Colour of Elégance], mit zahlr. w. Nachw.; LG München I, Urteil vom 14.11.2007 – 21 O 21512/06 – [WANGZHIHE] <juris>). Jedenfalls der letztgenannte Fall liegt hier vor.

Die Antragstellerin hat durch den mehrjährigen Vertrieb ihres Reinigungsmittels „YAGҪÖZ“ in Deutschland, wobei sie auf den Verpackungen erkennbar als Herstellerin genannt war, einen schutzwürdigen Besitzstand erworben (vgl. hierzu auch LG München I, a.a.O.).

Zu welchen Zwecken der Antragsgegner zu 2) die deutsche Marke „yagҫöz“ ursprünglich angemeldet hat, kann dahinstehen. Jedenfalls für den Zeitraum nach der Beendigung der Geschäftsbeziehung zwischen der Antragstellerin und den Antragsgegnern ist nicht erkennbar, dass die Berufung auf das Markenrecht noch legitimen wettbewerblichen Zwecken dient. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Antragsgegner die Markeneintragung seither nur noch zweckfremd dazu benutzen, um die Antragstellerin auf dem deutschen Markt zu behindern. Es ist nicht erkennbar, dass die Antragsgegner seit dem Ende der Beziehungen zur Antragstellerin noch selbst Reinigungsmittel mit den hier in Rede stehenden Bezeichnungen, namentlich mit der Bezeichnung „YAGҪÖZ“, vertreiben. Die streitgegenständliche Abnehmerverwarnung mag zwar durch ihre Formulierungen einen entsprechenden Eindruck erwecken; es existiert indes kein einziger Anhaltspunkt dafür, dass die Antragsgegner tatsächlich noch Reinigungsmittel mit den hier in Rede stehenden Bezeichnungen vertreiben oder zumindest beabsichtigen, dies in der Zukunft (wieder) zu tun. Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Antragsgegner hierzu nichts vorgetragen.

Zweckfremd ist das Vorgehen der Antragsgegner darüber hinaus auch schon deshalb, weil sich aus der eidesstattlichen Versicherung des Antragsgegners zu 2) vom 06.01.2014 – ungeachtet ihrer Glaubhaftigkeit im Übrigen – ergibt, dass die Eintragung der deutschen Marken (auch) dazu dienen sollte, den Vertrieb der Produkte der Antragstellerin in Deutschland markenrechtlich abzusichern. Dieser Zielsetzung widerspricht es, unter Berufung auf die Markeneintragungen in Deutschland nunmehr den Vertrieb dieser Produkte in Deutschland zu behindern.

d) Die unlautere geschäftliche Handlung der Antragsgegner ist geeignet, die Interessen der Antragstellerin spürbar zu beeinträchtigen (§ 3 Abs. 1 UWG). Die unberechtigte Abnehmerverwarnung ist geeignet, die neue Alleinimporteurin der Produkte der Antragstellerin für den deutschen Markt nachhaltig zu verunsichern und hierdurch den Vertrieb der Produkte der Antragstellerin in Deutschland in erheblichem Umfang zu beeinträchtigen.

e) Die Wiederholungsgefahr wird aufgrund des begangenen Verstoßes vermutet. Umstände, die geeignet sind, die Wiederholungsgefahr ausnahmsweise auszuräumen, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist die mögliche Einstellung des Geschäftsbetriebes durch die Antragsgegnerin zu 1) nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr auszuräumen (vgl. BGH, GRUR 2001, 453).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.