Oberlandesgericht Hamm, 4 U 102/13

Gründe

Die Beklagte handelt mit Unterhaltungsmedien. Sie bietet als gewerbliche Händlerin auf der Internetplattform F Elektronikware zum Verkauf an Endverbraucher an, und zwar sowohl als „A-Ware“ zum Neuwarenpreis mit einer Gewährleistungsfrist von zwei Jahren als auch als „B-Ware“ zu einem reduzierten Kaufpreis mit einer Gewährleistungsfrist von einem Jahr.

Die Beklagte warb am 06.11.2012 auf der Internetplattform F für ein als „B-Ware“ bezeichnetes Notebook N zum Preis von 399,99 € (Anlage K1).

Unter der Abbildung des beworbenen Notebooks findet sich folgende Erläuterung:

„Als B-Ware werden Verkaufsartikel bezeichnet, die nicht mehr original verpackt sind, bzw. bei denen die Originalverpackung beschädigt wurde oder fehlte. Ebenfalls gehören hierzu Artikel, die nur einmal ausgepackt und vorgeführt, bzw. vom Kunden angesehen wurden, sowie Retouren aus dem Versandhandel. Die Artikel weisen keine oder eher geringfügige optische Mängel (leichte Gebrauchsspuren) auf, die keinen Einfluss auf die Funktionsfähigkeit des Gerätes haben. Bitte beachten Sie jedoch, dass diese Artikel einer eingeschränkten Gewährleistung von einem Jahr unterliegen (s. Besondere Hinweise in § 10 unserer Allgemeinen Geschäftsbedingungen)“.

In § 10 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen heißt es insoweit u.a. wie folgt:

„Beim Kauf gebrauchter Gegenstände verjähren Ansprüche der Kunden bei Mängeln innerhalb einer Frist von einem Jahr ab Erhalt der Ware.“.

Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 06.11.2012 (Anlage K2) ab. Sie beanstandete, dass die Beklagte mit der Begrenzung der Gewährleistungsfrist auf 1 Jahr für die als sog. B-Ware beschriebenen Artikel unlauter gemäß § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 475 BGB handele. Zudem werde der Verbraucher hierdurch i.S.d. §§ 3, 5 UWG über seine Gewährleistungsansprüche in die Irre geführt. Die Klägerin forderte die Beklagte deswegen zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bis zum 20.11.2012 auf.

Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 14.11.2012 (Anlage K3) ausdrücklich ab.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz einschließlich der Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat es der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, im geschäftlichen Verkehr für als B-Ware bezeichnete Verkaufsartikel wie folgt zu werben:

„Als B-Ware werden Verkaufsartikel bezeichnet, die nicht mehr original verpackt sind, bzw. bei denen die Originalverpackung beschädigt wurde oder fehlte. Ebenfalls gehören hierzu Artikel, die nur einmal ausgepackt und vorgeführt, bzw. vom Kunden angesehen wurden, … . Bitte beachten Sie jedoch, dass diese Artikel einer eingeschränkten Gewährleistung von einem Jahr unterliegen (s. Besondere Hinweise in § 10 unserer Allgemeinen Geschäftsbedingungen)“,

sofern diese Ware zuvor nicht durch einen Letztverbraucher zumindest zur Probe erstmals benutzt worden ist, wenn dies geschieht wie bei dem streitgegenständlichen F-Angebot.

Es hat die Beklagte ferner verurteilt, an die Klägerin 219,35 € vorgerichtlicher Abmahnkosten nebst Rechtshängigkeitszinsen zu zahlen.

Das Landgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Der Klägerin stehe der unter Ziffer 1 der Klage geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 3 Ziffer 2, 3, 4 Ziffer 11 UWG i.V.m. § 475 Abs. 2 BGB zu. Denn mit der beanstandeten Werbung habe die Beklagte für Ware, die nicht als eine gebrauchte Sache i.S.d. § 475 Abs. 2 BGB einzuordnen sei und für die – entgegen der F-Anzeige der Beklagten - die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche eben nicht generell auf unter zwei Jahre verkürzt werden könne, geworben. Der unter Ziffer 2 der Klage geltend gemachte Erstattungsanspruch sei aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG begründet. In seiner Gesamtheit habe die Abmahnung genau auf den Wettbewerbsverstoß gezielt, der auch mit der Klage geltend gemacht worden sei.

Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens mit der Berufung wie folgt:

Bei den von der Beklagten als B-Ware angebotenen Verkaufsartikeln handele es sich rechtlich um Gebrauchtware. Die generelle Verkürzung der Gewährleistungsfrist für diese Artikel auf ein Jahr sei deshalb zulässig.

Das Urteil des Landgerichts sei bereits deshalb unzutreffend, weil die Beklagte zur Unterlassung der Bewerbung der streitgegenständlichen B-Ware verurteilt worden sei, sofern die Ware nicht durch einen Letztverbraucher – zumindest zur Probe – erstmals benutzt worden sei. Die erstmalige Benutzung durch einen Letztverbraucher sei jedoch kein Tatbestandsmerkmal dafür, dass ein Artikel gebraucht sei. Gebraucht sei eine Sache vielmehr auch dann, wenn sie vom Verkäufer oder einem Dritten bereits benutzt worden sei. Damit seien auch Artikel, die von der Beklagten zum Zwecke des Absatzes in Betrieb genommen worden seien, nicht mehr neu.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts komme es nicht lediglich darauf an, ob das Sachmängelrisiko durch den Gebrauch der Sache oder auch durch deren Alter erhöht worden sei. Dieses Kriterium sei für sich genommen zur Unterscheidung zwischen Neu- und Gebrauchtware ungeeignet.

Das erstinstanzliche Urteil habe zur Folge, dass für die Beklagte als gewerbliche Verkäuferin von Elektronikartikeln nicht rechtssicher feststellbar sei, wann ein Artikel noch neu oder schon gebraucht sei. Denn bei den angebotenen Artikeln träten technische Probleme in der Regel allenfalls nach längerer Zeit des Gebrauchs auf.

Praktikabler sei hingegen die bereits erstinstanzlich zitierte Entscheidung des LG Bremen vom 19.06.2007 – Az. 6 O 1308/97, wonach es darauf ankomme, ob der Kunde bereit sei, den Gegenstand noch als neu zu akzeptieren oder nicht.

Ein Kunde, der bei der Beklagten einen hochwertigen Elektronikartikel kaufe, akzeptiere Geräte mit beschädigter oder nicht mehr vorhandener Originalverpackung nicht als neu, mit der Folge, dass diese rechtlich als gebraucht anzusehen seien.

Dem stehe der Gedanke des Verbraucherschutzes nicht entgegen. Denn die Beklagte verkaufe die voll funktionsfähige Ware zu einem deutlich reduzierten Preis.

Das Landgericht habe die Beklagte auch zu Unrecht verurteilt, die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten der Klägerin zu tragen. Denn das Abmahnschreiben habe in Verbindung mit der vorgelegten Unterlassungserklärung nur so verstanden werden können, dass die Klägerin die Ansicht vertreten habe, B-Ware sei ganz allgemein Neuware. Dies treffe jedoch nicht zu, weil der Begriff der B-Ware gesetzlich nicht definiert sei. Der Unterlassungsanspruch, welchen die Klägerin gerichtlich geltend mache, sei somit von der Abmahnung nicht gedeckt.

Die Beklagte beantragt deshalb,

das am 12.06.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Essen abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie begründet dies unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt:

Der „Sofern-Zusatz“ des landgerichtlichen Unterlassungsgebotes sei überflüssig. Denn die Beklagte selbst habe genau beschrieben, welche Ware sie als gebraucht ansehen bzw. für welche Ware sie die gesetzliche Gewährleistungsfrist verkürzen wolle. Damit sei nur zu entscheiden, ob die so beschriebene Ware immer als gebrauchte Ware anzusehen sei, und zwar unabhängig davon, ob sie bereits durch einen Letztverbraucher benutzt worden sei. Denn eine solche Benutzung habe die Beklagte selbst nicht zum Kriterium für eine gebrauchte Ware gemacht.

Die Abgrenzung zwischen neuen und gebrauchten Waren habe das Landgericht zutreffend vorgenommen. Gebraucht sei eine Sache, wenn sie bestimmungsgemäß verwendet worden sei, weil die bestimmungsgemäße Verwendung zu einem erhöhten Sachmängelrisiko führe. Insoweit gelte ein objektiver Maßstab. Damit komme es nicht darauf an, ob ein Kunde, der den Kaufgegenstand erwerbe, noch bereit sei, diesen als neu zu akzeptieren.

Dementsprechend sei ein einmal ausgepackter und vorgeführter Artikel nicht gebraucht. Hierin könne keine bestimmungsgemäße Verwendung gesehen werden. Hierdurch werde das Sachmängelrisiko nicht erhöht.

Auch Artikel mit fehlender oder beschädigter Originalverpackung könnten nicht als gebraucht angesehen werden. Die Beklagte selbst stelle insoweit im Grunde nicht in Abrede, dass eine gebrauchte Sache nur eine benutzte Sache sein könne. Das Entfernen oder Beschädigen der Originalverpackung sei jedoch kein Benutzen der Ware. Der hierdurch womöglich beim Kunden geweckte Verdacht, die Ware selbst könne womöglich beschädigt oder benutzt sein, mache diese nicht zur gebrauchten Sache.

Die Beklagte könne dem Verbraucherschutz des § 475 Abs. 2 BGB nicht allein durch deutlich reduzierte Preise Rechnung tragen.

Die Beklagte habe die Kosten der Abmahnung vom 06.11.2012 zu erstatten. Denn die Abmahnung sei begründet gewesen, auch wenn die angefügte Unterlassungserklärung womöglich für sich genommen insoweit zu weitgehend formuliert gewesen sei, als es sich bei B-Ware auch um Gebrauchtware handeln könne. Denn in der Abmahnung selbst sei die Verletzungshandlung sachlich und rechtlich zutreffend beschrieben worden. Dort sei ausgeführt, dass es nur um die von der Beklagten als solche definierte Ware gegangen sei, und dass diese nicht als Gebrauchtware mit der Möglichkeit der Verkürzung der Gewährleistungsfrist angesehen werden könne. Es habe der Beklagten als Verletzer oblegen, die Unterlassungsverpflichtungserklärung so zu formulieren, dass die Verletzungshandlung zutreffend erfasst wird.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klage ist zulässig.

Es bestehen vor allem keine Bedenken im Hinblick auf die Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da dieser auf die konkrete Verletzungshandlung Bezug nimmt. Der hinreichenden Bestimmtheit des Klageantrags steht der von der Klägerin selbst von vorneherein in ihren Klageantrag zu 1. aufgenommene Zusatz „…, sofern diese Ware zuvor nicht durch einen Letztverbraucher zumindest zur Probe erstmals benutzt worden ist.“ nicht entgegen. Dieser ist – so die Klägerin selbst nun in der Berufungserwiderung - allenfalls überflüssig. Denn es ist nicht Aufgabe des Klägers, seinen Klageantrag zugunsten des Beklagten mit aufklärenden Zusätzen zu versehen (vgl. Ahrens-Jestaedt, 6. Aufl., Kap. 22 Rn. 21).

II.

Die Klage ist auch begründet.

Der gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zweifellos aktiv legitimierten Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3; 3; 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 475 Abs. 2 BGB zu.

Dass die beanstandete Werbung der Beklagten eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt, steht zwischen den Parteien nicht in Streit.

Diese geschäftliche Handlung ist unlauter i.S.d. §§ 8 Abs. 1; 3 UWG.

Sie erfüllt den Rechtsbruchtatbestand des § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 472 Abs. 2 BGB.

aa)

Bei der hier in Rede stehenden Norm des § 475 Abs. 2 BGB handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG.

Die Vorschrift des § 475 Abs. 2 BGB setzt Art. 5 Abs. 1, 7 Abs. 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie um. Die Bestimmungen der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie dienen neben der Stärkung des Vertrauens der Verbraucher und der Erreichung eines hohen Verbraucherschutzniveaus dem Abbau von Wettbewerbsverzerrungen und der besseren Nutzung der Vorzüge des Binnenmarkts sowie der neuen Fernkommunikationstechniken (Erwägungsgründe 1 und 3 bis 5). Diesen Zwecken dient auch § 475 Abs. 2 BGB. Die Vorschrift hat daher eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion (vgl. BGH GRUR 2010, 1117 - Gewährleistungsausschluss im Internet; Harte/Henning-v. Jagow, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr.11 Rn. 71).

bb)

Die Beklagte verstößt mit dem beanstandeten Angebot vom 06.11.2012 gegen § 475 Abs. 2 UWG, der die Verkürzung der Gewährleistungsfrist im Rahmen des Verbrauchsgüterkaufs auf weniger als zwei Jahre untersagt.

Denn es kann nicht positiv festgestellt werden, dass es sich bei den von der Antragsgegnerin mit der streitgegenständlichen Passage ihres Angebotes als sog. B-Ware beschriebenen Artikeln um gebrauchte Sachen i.S.d. § 475 Abs. 2 2. Alt. BGB – und nur für diese wäre die Vereinbarung einer einjährigen Gewährleistungsfrist zulässig - handelt.

Dazu reicht die Feststellung, dass es sich um Sachen handelt, die evtl. nicht mehr neu bzw. von den potentiellen Kunden nicht mehr als neu angesehen werden, nicht aus. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es neben neu und gebraucht weitere Beschaffenheitsbezeichnungen wie beispielsweise „wie neu“, „neuwertig“ etc. gibt. Eine nicht mehr neue Sache muss nicht zwangsläufig gebraucht, sondern kann „lediglich“ alt sein.

(1)

Der Begriff der „gebrauchten Sache“ wird weder durch das nationale Recht noch durch die zugrunde liegende Verbrauchsgüterkaufrichtlinie definiert. Er bedarf aus diesem Grund der näheren Bestimmung, mithin der Auslegung (Grabitz/Hilf-Magnus, 40. Aufl., Art. 7 VerbrGKL Rn. 15).

Maßgeblich muss insoweit ein objektiver Maßstab sein, d.h. die Eigenschaft als „gebraucht“ ist einer Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien entzogen. Andernfalls hätte es der Verkäufer in der Hand, durch die Vereinbarung, dass es sich um eine gebrauchte Kaufsache handelt, die Verjährungsfrist auf ein Jahr zu begrenzen (vgl. BGH NJW 2007, 674, 677 Rn.33; MünchKomm-Lorenz, BGB, 6. Aufl., § 474 Rn. 15; Palandt-Weidenkaff, BGB, 72. Aufl., § 475 Rn.11; Staudinger-Matusche-Beckmann, BGB, Neub. 2014, § 475 Rn. 89; a.A. u.a. BeckOK-Faust, BGB, Stand 01.03.2011, § 475 Rn. 17 mwN).

Dementsprechend gilt – und insoweit kann auf die zu § 11 Nr. 10 AGBG a.F. (nunmehr § 309 Nr. 8b BGB) entwickelten Abgrenzungskriterien zurückgegriffen werden -, dass Sachen dann gebraucht sind, wenn sie vom Hersteller, Verkäufer oder einem Dritten bereits ihrer gewöhnlichen Verwendung zugeführt wurden und deshalb mit einem höheren Sachmängelrisiko behaftet sind (MünchOK-Lorenz, BGB, 6. Aufl., § 474 Rn. 14). Die maßgebliche Formulierung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie heißt dementsprechend im englischen Wortlaut „second-hand goods“ und im französischen Wortlaut „bien d’occassion“ (vgl. MünchOK-Lorenz, BGB, 6. Aufl., § 474 Rn. 14 Fn. 45), also sinngemäß „aus zweiter Hand“.

(2)

Die hier mit der maßgeblichen Beschreibung als B-Ware gekennzeichneten Artikel sind nicht solchermaßen gebraucht.

Der Umstand, dass Verkaufsartikel „nicht mehr original verpackt sind, bzw. bei denen die Originalverpackung beschädigt wurde oder fehlte“, macht diese nicht zu gebrauchten Sachen. Denn es fehlt an jeglicher Verwendung, die mit einer Erhöhung des Sachmängelrisikos verbunden sein könnte.

Auch das – so die in Rede stehende Formulierung - einmalige Auspacken und Vorführen des Gerätes seitens des Verkäufers selbst ändert daran nichts (vgl. auch BeckOK-Faust, BGB, Stand: 01.03.2011, § 474 Rn. 18). Hierdurch wird der Artikel nicht schon seiner gewöhnlichen Verwendung zugeführt. Dass die Ware allein hierdurch einem erhöhten, für die Beklagte nicht abschätzbaren und ihr Interesse an einer Verkürzung der Gewährleistungsfrist rechtfertigendem Mangelrisiko ausgesetzt wird, ist nicht nachvollziehbar, zumal die Beklagte selbst vorträgt, dass technische Probleme in der Regel erst nach einer längeren Zeit des Gebrauchs auftauchen.

Dies mag bei mehrmaliger Vorführung eines Gerätes oder bei Vorführgeräten im eigentlichen Sinne anders zu beurteilen sein (vgl. BeckOK-Faust, BGB, Stand: 01.03.2011, § 474 Rn. 18). Um derlei Geräte handelt es sich bei den von der Beklagten als B-Ware vertriebenen Artikeln jedoch nach ihrer eigenen Definition nicht.

Dem steht die Verkehrsauffassung nicht entgegen. Die Akzeptanz dieser als B-Ware vertriebenen Geräte ohne oder nur mit beschädigter Originalverpackung ist beim Kunden nicht etwa deshalb geringer, weil er diese damit nicht mehr als neu erachtet, sondern weil er das Gesamtprodukt, zu dem auch die Produktverpackung gehört, nicht mehr als vollständig akzeptiert.

Im Übrigen bewirbt die Beklagte selbst die Ware nicht etwa als gebraucht, sondern bringt mit ihrer eigenen Beschreibung der sog. B-Ware letztlich nur zum Ausdruck, dass es sich um Sachen handelt, die vielleicht nicht neu, aber auch nicht gebraucht sind. Sie kann diese Ware auch als solche verkaufen, jedoch nicht unter Verkürzung der maßgeblichen Gewährleistungsfrist.

Die Verwendung unwirksamer Vertragsklauseln gegenüber Verbrauchern erfüllt regelmäßig den Tatbestand des § 3 Abs. 2 UWG. Die in Rede stehende Vereinbarung ist geeignet, dem Unternehmen Kosten zu ersparen, indem der Verbraucher durch eine – wenn auch nicht wirksame – Verkürzung der Gewährleistungsfrist davon abgehalten werden kann, seine Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Derartige Klauseln sind daher grundsätzlich geeignet, den Verbraucher daran zu hindern, eine informationsgeleitete Entscheidung zu treffen (vgl. BGH GRUR 2010, 1117 - Gewährleistungsausschluss im Internet; Harte/Henning-v. Jagow, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr.11 Rn. 71; Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 4 Rn. 11.156f).

Die Wiederholungsgefahr wird aufgrund des bereits verwirklichten Verstoßes tatsächlich vermutet (Köhler/Bornkamm, 31. Aufl., § 8 UWG, Rn. 1.33). Eine wettbewerbliche Unterwerfungserklärung seitens der Beklagten liegt nicht vor.

Da der Unterlassungsanspruch begründet ist, steht der Klägerin auch der geltend gemachte Zahlungsanspruch gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zu, und zwar nebst Prozesszinsen (§ 291 BGB).

Hierbei kann dahinstehen, ob die seitens der Klägerin geforderte Unterlassungserklärung womöglich für sich genommen zu weitgehend gefasst war. Denn sofern die Abmahnung alles, was nötig ist (konkrete Beanstandung, Aufforderung zur Abgabe einer Unterwerfungserklärung), enthält – und dies ist hier mit dem konkreten Zitat der maßgeblichen Angebotspassage der Fall -, ist es unschädlich, wenn der Gläubiger mit der vorgeschlagenen Unterwerfungserklärung mehr fordert, als ihm zusteht. Die Abmahnung wird in ihrer rechtlichen Wirkung nicht dadurch beeinflusst, dass die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung zu weit geht. Denn es ist Sache des Schuldners, auf Grund der Abmahnung die zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr erforderliche Erklärung abzugeben. Bei einer zu weitgehenden Forderung bleibt es also dem Schuldner überlassen, eine ausreichende Unterwerfungserklärung abzugeben (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 12 Rn. 1.17).

Die Höhe der insoweit berechneten Kostenpauschale von 205,00 € zzgl. 7% MWSt ist nicht zu beanstanden (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 12 Rn. 1.98). Sie stünde der Klägerin im Übrigen selbst dann zu, wenn die Abmahnung teilweise unbegründet gewesen wäre (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 12 Rn. 1.99).

Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 97 Abs.1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.