Oberlandesgericht Hamm, 34 U 194/13

weist der Senat den Kläger darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig davon überzeugt ist, dass die Berufung nach dem Vorbringen in der Berufungsbegründung aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat, eine Entscheidung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich ist und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Der Kläger nimmt die Beklagten auf Schadensersatz in Form der Rückabwicklung seiner Beteiligung an dem Schiffsfonds E2-Fonds Nr. ### GmbH & Co. D KG in Anspruch.

Der Kläger beteiligte sich am 10.12.1998 als Treugeber-Kommanditist mit einer Einlage von 140.000 DM zuzüglich eines Agios i.H.v. 7.000 DM an dem genannten Schiffsfonds (vergleiche Beitrittserklärung Anl. K 2, Anlagenband zur Klageschrift).

Der Kläger hat seine Klage auf den ihm überreichten streitgegenständlichen Emissionsprospekt gestützt, der diverse Mängel aufweise. Wegen der Einzelheiten wird auf die erstinstanzlichen Schriftsätze des Klägers Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ansprüche aus § 13 VerkProspG seien verjährt. Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne bestünden nicht, da der Emissionsprospekt fehlerfrei sei. Er verharmlose die mit der Beteiligung verbundenen Risiken nicht. Auf die Möglichkeit der Haftung gemäß § 172 HGB weise der Prospekt hin, zumal sich dies auch aus § 11 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrages ergebe, der im Prospekt abgedruckt sei. Eine aus der maßgeblichen ex-ante Sicht fehlende Plausibilität des Fondskonzepts sei nicht erkennbar (vgl. S. 8 f. des Urteils). Auch die Mittelfreigabekontrolle sei zutreffend dargestellt. Die Rüge des Klägers bezüglich eines angeblich zu prospektierenden „Mehrkostenrisikos“ sei unbegründet, da darauf auf S. 7, 10 und 21 des Prospekts ausreichend hingewiesen werde. Das „Rückabwicklungsrisiko“ habe schon nicht über das Maß hinaus bestanden, das mit jeder Beteiligung an einem Schiffsfonds verbunden sei und sei zudem auf S. 29 des Prospekts hinreichend adressiert. Dies gelte ebenso für das Totalverlustrisiko. Den Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft stehe zumindest der Sachwert des Schiffes gegenüber; auf S. 32 des Prospekts werde der Anleger zudem insoweit hinreichend aufgeklärt. Die eingeschränkte Fungibilität der Beteiligung sei im Prospekt hinreichend beschrieben; ebenso gelte dies für die kapital- und personenmäßigen Verflechtungen. Dass die Vermittlerin X im Beratungsgespräch davon abweichende Angaben gemacht habe, trage der Kläger nicht vor; im Gegenteil behaupte er, dass die Beratung anhand des Prospekts erfolgt sei.

Der Kläger verfolgt mit der zulässig eingelegten Berufung die erstinstanzlich gestellten Anträge weiter und beantragt unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 75.159,91 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bezüglich der Berufungsbeklagten zu 1 seit dem 15.09.2012, im Übrigen seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte aus dem mit der E GmbH geschlossenen Treuhandvertrag anlässlich der Beteiligung des Berufungsklägers an der E2-Fonds Nr. ### GmbH & Co. D KG mit der Kenn-Nummer #####/####,

2. die Beklagten ferner als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn eine Kapitalnutzungsentschädigung von 41.009,65 € zu zahlen,

3. festzustellen, dass die Beklagten sich mit der Übertragung der Rechte und Pflichten aus der Treugeber-Kommanditbeteiligung des Berufungsklägers an der E2-Fonds Nr. ### GmbH & Co. D KG mit der Kenn-Nummer #####/#### im Annahmeverzug befinden,

5. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihn von der Zahlungsverpflichtung gegenüber seinen Prozessbevollmächtigten für deren außergerichtliche Tätigkeit in Höhe von 3.429,58 € gemäß Konstenote vom 20.01.2012 freizustellen, sofern keine Anrechnung gem. Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. IV VV RVG erfolgt (1.073,25 €)

5. die Beklagten schließlich als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihn von den Kosten des Güteverfahrens bei der D2 GmbH in Höhe von 238,00 € freizustellen.

Der Kläger hält unter Inbezugnahme seines erstinstanzlichen Vortrags daran fest, dass der Prospekt, anhand dessen er seine Beteiligung gezeichnet habe, fehlerhaft sei. Risiken würden unzulässig verharmlost. Das Risiko einer erhöhten Fremdkapitalaufnahme sei ebenso falsch dargestellt wie das Haftungsrisiko für den Anleger und die eingeschränkte Fungibilität der Fondsbeteiligung. Über das Rückabwicklungsrisiko werde wie auch über die kapitalmäßigen Verflechtungen und die daraus resultierenden Risiken nur mangelhaft aufgeklärt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 26.02.2014, Bl. 176 ff. d.A. Bezug genommen.

II.

Das Landgericht ist mit zutreffenden Erwägungen – auf die der Senat zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich Bezug nimmt – davon ausgegangen, dass die Klage unbegründet ist, weil ein Prospektfehler, auf den die Klage sich allein stützt, nicht vorliegt. Die vom Kläger vorgetragenen Berufungsgründe sind nicht geeignet, eine vom Urteil des Landgerichts abweichende und ihm günstigere Entscheidung zu tragen.

1. Von einer unzulässigen Verharmlosung von Risiken kann bei der gebotenen Gesamtwürdigung des Prospekts nicht die Rede sein.

Bereits in der Einleitung auf S. 5 des Prospekts wird der Interessent darauf hingewiesen, dass es sich bei der beworbenen Beteiligung um eine unternehmerische Beteiligung handele. Auf die erheblichen Abschreibungsmöglichkeiten, die die Anlage im Wesentlichen nur für Personen geeignet mache, die sich steuerlich im Bereich der Höchstprogression befänden, wird ebenfalls im ersten Absatz hingewiesen. Die Verlustzuweisung von bis zu 111,3 % bezogen auf die Beteiligung exklusive Agio wird mehrfach besonders herausgestellt und die Beispielsrechnungen stellen maßgeblich auf die Rückflüsse aus Steuerminderung durch Verlustzuweisung ab (vgl. S. 17, 26, 34 ff. des Prospekts). Vor diesem Hintergrund ist die ab S. 29 erfolgte Darstellung der „Chancen und Risiken“ ausreichend, um dem Interessenten vor Augen zu führen, dass es sich nicht um eine kapitalsichere, sondern eine unternehmerische Beteiligung mit den damit zwingend verbundenen Risiken handelt. Dort heißt es explizit, dass der wirtschaftliche Erfolg einer Schiffsbeteiligung nicht garantiert werde. Gerade der Hinweis auf S. 29 des Prospekts:

„Die Verlustzuweisung von ca. 111,3 % hat die Funktion eines Risikoausgleichs, den sich allerdings nur Anleger in hoher Steuerprogression nutzbar machen können.“

verdeutlicht, dass die Renditeberechnungen maßgebend auf den ausführlich beworbenen Steuervorteilen fußen. Sie sollen selbst bei einem Scheitern des Fonds den Anleger vor einem wirtschaftlichen Totalschaden schützen. Der Kläger hat diese Steuervorteile unstreitig erhalten.

Der von der Berufungsbegründung isoliert zitierte Hinweis auf S. 32 des Prospekts, dass die Mittelfreigabekontrolle keine absolute Sicherheit für den Gesellschafter darstelle, findet sich unter der Überschrift „Einzahlungen auf Treuhandkonto“ und bezieht sich offensichtlich nicht auf die Frage, welche Risiken dem Anleger allgemein drohen. Dass es sich bei den E2-Fonds im Zeitpunkt der Zeichnung durch den Kläger vor mehr als 15 Jahren nicht um eine beständige und erfolgreiche Serie gehandelt hätte, ist nicht einmal behauptet.

Genauso unvollständig zitiert die Berufungsbegründung den Hinweis auf S. 32 des Prospekts, dass der Gesamtverlust von mehr als 40 % der Einlage betragen könne, womit der Eindruck erweckt werde, 60 % seien sicher. Tatsächlich heißt es an der zitierten Stelle:

„Bei einem unerwartet negativen Verlauf der Investition, der eine Fortführung der Gesellschaft nicht gestatten sollte, und dem damit verbundenen Verlust der Kapitaleinlage des Zeichners, …“.

Damit ist ein möglicher Totalverlust dargestellt. Der nachfolgende Satz zum Gesamtverlust steht unter dem Vorbehalt der Berücksichtigung der ausführlich prospektierten Steuervorteile. Die Berufungsbegründung setzt sich mit den zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil schon nicht hinreichend auseinander.

2. Der Kläger rügt zu Unrecht, dass das landgerichtliche Urteil sich nicht mit der Rüge zum nicht prospektierten Risiko aus einer erhöhten Fremdkapitalaufnahme auseinandersetze. Der Prospekt weist auf das Risiko hin, dass die Platzierungsgarantin ganz oder teilweise ausfällt. Wenn die Platzierungsgarantin eintritt, kommt es nicht zu den auf S. 29 beschriebenen Auswirkungen (vgl. S. 6 der Berufungsbegründung), wie der Kläger selbst erkennt. Dies für den Anleger günstigere Szenario kann schlechterdings keinen Prospektfehler darstellen. Das Risiko des Ausfalls der Platzierungsgarantin ist in dem Kapitel „Chancen und Risiken“ unter der Überschrift „Finanzierung“ dargestellt. Hier wird detailliert die Abkehr von der früher üblichen hohen Fremdfinanzierungsquote beschrieben und dargelegt, dass das prospektierte Eigenkapital im Hinblick auf die Platzierungsgarantie bereits als eingeworben gelte. Dass der anschließende Hinweis auf einen möglichen Ausfall der Platzierungsgarantin sich auf die eben dargestellte Eigen- und Fremdfinanzierungsquote und die damit verbundenen Risiken auswirken kann, bedarf bei der gebotenen aufmerksamen Lektüre des Emissionsprospekts keiner weiteren Erläuterung.

3. Die Prospekthinweise zur Haftung der Kommanditisten sind ausreichend. Dazu genügt bereits der Hinweis auf die einschlägige Haftungsnorm des § 172 HGB auf S. 31 des Prospekts. Daran ändert sich nichts durch den Hinweis in § 11 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrages. Danach besteht zwar kein Anspruch auf die Rückforderung der Ausschüttungen durch die Gesellschaft (BGH, Urteil vom 12.03.2013 – II ZR 73/11 zum parallel konzipierten E2-Fonds, juris Rn. 13 ff.). Zutreffend erkennt der Kläger aber, dass § 11 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrages sich nur auf das Innenverhältnis zur Gesellschaft bezieht und daher für die Frage der allein aufklärungspflichtigen Außenhaftung nicht relevant ist. Denn auf die Haftung der Kommanditisten im Außenverhältnis - für den Treuhandkommanditisten mittelbar mittels Freistellungsanspruchs des Treuhänders gemäß § 5 des Treuhandvertrages - wird durch Nennung der Norm hingewiesen.

Darauf, dass infolge der prospektierten Anlaufverluste das Kapitalkonto von Anfang an planmäßig unter den Betrag der Hafteinlage gemindert war mit der Folge, dass bis zu einer eventuellen Auffüllung durch zugeschriebene Gewinne jede Ausschüttung zum Wiederaufleben der Haftung führen musste, muss nicht gesondert hingewiesen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 09.11.2009 – II ZR 16/09, juris; Urteil vom 22.03.2011 – II ZR 216/09, juris Rn. 31). Zu einer Erläuterung der Haftungsvorschriften besteht kein Anlass. Ob sich aus der zitierten Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 06.08.2009 etwas anderes ergibt, kann dahinstehen. Denn mit der zitierten Entscheidung vom 09.11.2009 hat der Bundesgerichtshof der vom Kläger mit seiner Rüge vertretenen Auffassung, die der Entscheidung des OLG Hamm vom 26.11.2008 – 8 U 8/08 zugrundelag, eine Absage erteilt und die Frage anders entschieden.

4. Die eingeschränkte Fungibilität der Beteiligung ergab sich hinreichend aus dem Prospekt. Insbesondere wird der Anleger auf S. 32 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er die Beteiligung möglicherweise nur unter Preisabschlägen oder sogar gar nicht veräußern kann. Dies lag für den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorausgesetzten verständigen Leser zudem auf der Hand: Wer sollte ein Interesse an dem Ankauf einer gebrauchten unternehmerischen Beteiligung haben, die Werbung mit dem erheblichen Steuereinsparpotential durch die hohen Anlaufverluste macht, nachdem diese Steuervorteile abgeschöpft waren? An keiner Stelle erweckt der Prospekt zudem den Eindruck, dass es um den Vertrieb einer börsennotierten Aktie gehe. Im Gegenteil hebt schon das Deckblatt mit dem Hinweis auf „Private Placement“ und der „Überblick“ auf S. 4, der mit dem „exklusiven Gesellschafterkreis durch Privatplatzierung“ wirbt, den begrenzten privaten Teilnehmerkreis hervor, worauf die Beklagten zutreffend hingewiesen haben.

5. Über das vom Kläger so genannte Rückabwicklungsrisiko – vom Kläger beschrieben als das Risiko, dass die Gesellschaft die Geschäftstätigkeit nicht aufnimmt, sondern sofort nach Ankauf des Schiffes den Fonds abwickelt – war nicht gesondert aufzuklären. Auf die Finanzierungsrisiken wird auf S. 29 hingewiesen, worauf das Landgericht zutreffend verweist. Dass bei einem negativen Fondsverlauf die Kapitaleinlage verloren zu gehen drohte, ergab sich aus dem Hinweis auf S. 32. Aus dem Mittelfreigabevertrag in Verbindung mit dem Gesellschaftsvertrag ergaben sich zudem die Voraussetzungen, unter denen die Mittelfreigabekontrolleurin die Anlegergelder überhaupt erst der Fondsgeschäftsführung zur Verfügung stellen durfte, u.a. eine 90 % ige Zeichnung und Platzierung bzw. Platzierungsgarantie. Ein erhöhtes „Rückabwicklungsrisiko“ ist nicht erkennbar. Ausweislich der Prospektangaben auf S. 21 war die Zwischenfinanzierung gesichert. Gegenteiliges hat der Kläger nicht dargelegt. Diese Prospektaussage ist auch dann nicht zu beanstanden, wenn die Zwischenfinanzierungskreditverträge nicht bereits abgeschlossen waren, wie der Kläger aus dem Hinweis auf S. 29 folgert.

6. Über die kapital- und personenmäßigen Verflechtungen wird ebenfalls hinreichend aufgeklärt. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Kläger seine Darstellung der möglichen, angeblich nicht prospektierten Interessenkonflikte ausschließlich auf die Darstellung der Verflechtungen im Prospekt stützt, worauf die Beklagten zutreffend hinweisen (vgl. Klageschrift, S. 14 f.). Der vom Kläger offenbar vermisste Hinweis, dass sich aus den Verflechtungen Interessenkonflikte ergeben können, ist nicht zu prospektieren, sondern der Grund dafür, dass personen- und kapitalmäßige Verflechtungen überhaupt darzustellen sind, wie sich für den verständigen Anleger ohne weiteres erschließt.

III.

Dem Kläger wird unter Berücksichtigung der vorstehenden Prämissen Gelegenheit gegeben, binnen drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen und mitzuteilen, ob die Berufung – auch aus Kostengründen – zurückgenommen oder weiter durchgeführt werden soll.