Oberlandesgericht Hamm, 31 U 158/13

Gründe:

(§ 540 Abs. 1 ZPO)

Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse wegen angeblich fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.

Der Kläger erwarb nach Beratung durch den Mitarbeiter S der Beklagten im Jahr 2000 Anteile an offenen Fonds, und zwar 40 Deka-Telemedien TF-Anteile, 110 Deka-Technologie CF-Anteile und 45 Dekalux-Europa TF-Anteile. In den Wertpapierabrechnungen vom 03.05.2000 (Bl. 17 – 19), die mit „Wertpapier-Abrechnung Kauf“ überschrieben sind, ist jeweils nur die erworbene Stückzahl, der Ausführungskurs je Stück und der Kurswert für die Gesamtstückzahl ausgewiesen. Unstreitig erhielt die Beklagte im Zusammenhang mit der Vermittlung der Fondsanteile Zuwendungen, über die sie den Kläger nicht aufklärte. Die Parteien sind unterschiedlicher Auffassung darüber, ob es sich insoweit um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handelt. In einem Informationsblatt „Deka-Technologie CF/TF. Das Profil.“ (Bl. 125) aus dem Jahr 2000 finden sich unter „Ausgabeaufschlag“ folgende Ausführungen: „Deka-Technologie CF: 3,75 %“ und „Deka-Technologie TF: Kein Ausgabeaufschlag, da Trading-Fonds. Die Ausgabe- und Vertriebskosten in Höhe von 0,06 % pro Monat werden aus der Verwaltungsvergütung, die dem Fondsvermögen entnommen wird, gedeckt.“

2008 veräußerte der Kläger die Anteile und erzielte dabei insgesamt einen Verlust von 9.420,68 €. Diesen Gesamtverlust samt angeblich entgangener Rendite von 3 % pro Jahr und vorgerichtlicher Anwaltskosten macht der Kläger mit der vorliegenden

Klage geltend. Wegen der genauen Fassung der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen angeblich falscher Anlageberatung. Soweit der Kläger geltend mache, die Anlagen seien zur Altersvorsorge nicht geeignet und der Erhalt seines Kapitals sei nicht gesichert gewesen, seien etwaige Ansprüche des Klägers jedenfalls verjährt. Die Beklagte habe auch eine Verpflichtung zur Aufklärung über Rückvergütungen nicht verletzt. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des BGH lägen nicht vor, denn die Wertpapierkaufabrechnungen wiesen den Preis pro Anteil, die Gesamtzahl der Anteile und den sich daraus ergebenden Abrechnungsbetrag aus. Weitere Posten wie beispielsweise Provisionen, Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren seien hingegen darin nicht enthalten.

Mit der dagegen gerichteten Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Klagebegehren weiter. Er rügt mit näheren Ausführungen, das Landgericht habe das Vorliegen aufklärungspflichtiger Rückvergütungen fälschlich verneint. Vorliegend seien sowohl der Ausgabeaufschlag als auch die Verwaltungsgebühren in den Produktinformationen als solche bezeichnet und mithin offen ausgewiesen. Nach der Rechtsprechung des BGH müssten sich die offen ausgewiesenen Kosten nicht aus der Wertpapierabrechnung selbst ergeben. Es reiche, wenn sie an irgendeiner anderen Stelle ausgewiesen seien. Tatsächlich sei zumindest in der Abrechnung zum Fonds Deka Technologie CF ein Ausgabeaufschlag enthalten gewesen. Der ausgewiesene Ausführungskurs von 46,17 € habe nämlich nach auf der Homepage der E-Bank recherchierten Daten (Bl. 188) exakt um 3,75 % über dem Anteilspreis gelegen, der am 03.05.2000 nur 44,91 € betragen habe. Alle streitgegenständlichen Erwerbe seien als Kommissionsgeschäfte durchgeführt worden, wie sich aus den AGB der E-Bank ergebe. Eigengeschäfte der Beklagten lägen nicht vor, denn die Beklagte und die E-Bank seien unterschiedliche juristische Personen. Die Ansprüche seien auch nicht verjährt. § 37a WpHG greife nicht. Die Beklagte habe vorsätzlich gehandelt. Bereits

1997 habe das damalige Bundesaufsichtamt für den Wertpapierhandel darauf hingewiesen, dass eine beratende Bank über kick-back-Vereinbarungen aufklären müsse.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Münster vom 04.07.2013, Az.: 114 O 84/12, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 12.428,68 € nebst 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.12.2011 sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 834,52 € nebst 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.12.2012 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie vertritt insbesondere weiterhin die Auffassung, für das Vorliegen aufklärungspflichtiger Rückvergütungen sei allein maßgeblich, ob auf der Wertpapierabrechnung Provisionen offen ausgewiesen seien. Das sei hier nicht der Fall, sondern die Provision sein in den Anschaffungskosten versteckt und mithin nicht aufklärungspflichtig. Im Übrigen habe der Kläger erstinstanzlich gar nicht vorgetragen, dass die Provisionen aus dem Ausgabeaufschlag geflossen seien. Dem sei auch nicht so gewesen, sondern ausweislich der nunmehr vorgelegten Prospekte (BE1 – BE3) seien die Provisionen aus dem Fondsvermögen gezahlt worden. Zudem habe eine Aufklärungspflicht nicht bestanden, weil ersichtlich Produkte aus dem Konzernverbund empfohlen worden seien. Etwaige Ansprüche seien zudem nach § 37a WpHG verjährt, denn die Beklagte habe nicht vorsätzlich gehandelt und sich jedenfalls in einem den Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden. Eine

etwaige Verpflichtung zur Aufklärung über den Erhalt von Provisionen sei im Jahr 2000 nicht erkennbar gewesen, wie etwa das OLG Köln in einem Urteil vom 11.12.2012 (10 U 42/12) ausgeführt habe. Ein Nichterkennen der Aufklärungspflicht könne der Bank nicht vorgehalten werden, wenn in der Rechtsprechung selbst heute noch keine Einigkeit zur Frage der Aufklärungspflicht bestehe. Selbst wenn auf Seiten der Beklagten lediglich ein unentschuldbarer Rechtsirrtum vorläge, wäre der Vorsatz ausgeschlossen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S, H und T. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.01.2014 verwiesen.

Die Berufung ist unbegründet. Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte aus dem hier noch anwendbaren Rechtsinstitut der positiven Vertragsverletzung die geltend gemachten Ansprüche nicht zu.

Dass zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist, ist unstreitig.

II.

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängi

ge - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen. Danach handelt es sich auch dann um aufklärungspflichtige Rückvergütungen, wenn diese nicht aus einem Agio oder aus Verwaltungsgebühren, sondern aus sonstigen offen ausgewiesenen Vertriebskosten fließen, wobei es auch nicht darauf ankommt, ob die Zahlung des Anlegers "über die Bank" oder direkt an die Fondsgesellschaft erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 05.11.2013 - XI ZR 19/12, Tz. 10).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegen nach Ansicht des Senats hinsichtlich der TF-Fonds schon keine aufklärungspflichtigen Rückvergütungen vor. Hinsichtlich dieser Fonds hat der Kläger selbst vorgetragen, die Ausgabe- und Vertriebskosten würden aus der Verwaltungsvergütung gedeckt, die ihrerseits dem Fondsvermögen entnommen werde, also dem Anlagevermögen und damit die Werthaltigkeit der Anlage als solche betreffen. Für den nicht streitgegenständlichen Fonds Deka-Technologie TF ist das belegt durch das vom Kläger selbst vorgelegte Informationsblatt (Bl. 125). Für die streitgegenständlichen Fonds Deka-Telemedien TF und Dekalux-Europa TF ergibt sich aus den vorgelegten Prospekten nichts anderes. In dem Prospekt betreffend den Deka-Telemedien TF heißt es ausdrücklich: „Die Ausgabe und Vertriebskosten trägt die Gesellschaft aus der ihr zustehenden Verwaltungsvergütung.“ (BE2, dort Seite 12). Nach dem Prospekt betreffend den Dekalux-Europa TF sind die Anteile „mit einer laufenden Vergütung zugunsten der Vertriebsstellen von bis zu 1,5 %, derzeit 0,72 % p.a. [Hervorhebung nur hier] belastet.“ (BE3, dort Seite 5). Diese Zahlungen können aus den der Verwaltungsgesellschaft zuste

henden Entgelten und Provisionen erbracht werden. Nach Art. 6 des Sonderreglements Dekalux-Europa TF (Seite 19 des Prospekts) erhält die Verwaltungsgesellschaft „ein Entgelt von bis zu 0,10 pro Monat“ sowie „eine Vertriebsprovision von bis zu 0,125 % pro Monat“ [Hervorhebungen wiederum nur hier].

Hinsichtlich des Fonds Deka-Technologie CF liegen hingegen aufklärungspflichtige Rückvergütungen vor.

Das Vorliegen eines Eigengeschäfts, bei dem die Bank über ihre Marge nicht aufklären muss, macht die Beklagte nicht geltend. Sie hat mit Schriftsatz vom 08.02.2013 lediglich vorgebracht, der BGH habe gewisse Geschäfte als mit Eigengeschäften vergleichbar qualifiziert.

Bei dem Fonds Deka-Technologie CF wurde ein Ausgabeaufschlag erhoben. Dieser war sowohl im Informationsblatt als auch im Prospekt aufgeführt und damit offen ausgewiesen im Sinne der Rechtsprechung des BGH. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es nicht darauf an, dass sich in der Wertpapierabrechnung kein Hinweis auf Provisionen findet. Ob in der Wertpapierabrechnung eine Aufschlüsselung nach Ausgabepreis und Ausgabeaufschlag erfolgt, hängt von der Handhabung der jeweiligen Bank und damit letztlich vom Zufall ab. Würde man, wie es die Beklagte für richtig hält, allein darauf abstellen, ob der Ausgabeaufschlag in der Wertpapierabrechnung ausgewiesen ist, würde diejenige Bank bevorzugt, die - unbewusst oder auch wissentlich - keine nähere Aufschlüsselung nach Ausgabepreis und Ausgabeaufschlag vornimmt. Zudem wird die Wertpapierabrechnung dem Kunden erst nach Ausführung der Order erteilt, ihrer Verpflichtung zur Aufklärung über Rückver

gütungen muss die Bank aber bereits vor Ordererteilung nachkommen. Auch der BGH hat aufklärungspflichtige Rückvergütungen in einem Fall angenommen, in dem in den Wertpapierabrechnungen über erworbene Aktiensfondsanteile nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten waren (vgl. BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, Tz. 2).

Entgegen dem Vorbingen der Beklagten sind bei dem Fonds Deka-Technologie CF keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die Provision der Beklagten nicht aus dem Ausgabeaufschlag geflossen ist, sondern aus dem Anlagevermögen. Zu Unrecht beruft sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf § 13 Ziffer 3 des Prospekts (BE1, dort Seite 27). Die von der Beklagten zitierten Passagen beziehen sich nicht auf den Deka-Technologie CF, sondern den nicht streitgegenständlichen Deka-Technologie TF. Aus § 12 Ziffer 2 des Prospekts ergibt sich vielmehr eindeutig, dass die Vertriebsvergütung nicht aus dem Anlagevermögen, sondern gerade aus dem Ausgabeaufschlag gezahlt worden ist. Die Regelung lautet: „Bei Festsetzung des Ausgabepreises kann dem Anteilwert zur Abgeltung der Ausgabekosten ein Ausgabeaufschlag hinzugerechnet werden. Außer dem Ausgabeaufschlag werden von der Gesellschaft weitere Beträge von den Zahlungen des Anteilserwerbers zur Deckung von Kosten nur dann verwendet, wenn dies die „Besonderen Vertragsbedingungen“ vorsehen.“ Der Ausgabeaufschlag als Zahlung des Anlegers ist danach unmittelbar zur Deckung der Ausgabekosten verwendet worden. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist anzunehmen, dass es sich bei den Ausgabekosten insbesondere um Vertriebskosten in Form von Provisionen handelt

Die Aufklärungspflicht entfiel entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht deshalb, weil ein Produkt aus dem Konzernverbund empfohlen wurde (vgl. OLG Frankfurt/M., BeckRS 2013, 13107). Bei der Beklagten, der Fondsgesellschaft, der Depotbank usw. handelt es sich jeweils um eigenständige juristische Personen. Ob der Anleger

sich denken kann, dass z.B. die Fondsgesellschaft aufgrund seines Anteilserwerbs verdient, ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich. Maßgeblich ist, ob der Anleger das Interesse gerade der ihn beratenden Bank am Ausspruch der Empfehlung erkennen kann. Dieses Interesse kann der Anleger nur erkennen, wenn er dem Grunde und der Höhe nach über die Rückvergütung aufgeklärt wird, die gerade die ihn beratende Bank erhält.

Hinsichtlich des Fonds Deka-Technologie CF hatte die Beklagte den Kläger mithin über den Erhalt von Rückvergütungen und deren konkrete Höhe aufzuklären. Diese Aufklärung hat sie unstreitig nicht geleistet und damit ihre Beratungspflicht gegenüber dem Kläger verletzt.

III.

Ob hinsichtlich der streitgegenständlichen Fonds aufklärungspflichtige Rückvergütungen vorliegen, kann allerdings letztlich dahinstehen. Denn etwaige Ansprüche des Klägers sind verjährt.

Der Mahnbescheidsantrag ist am erst am 30.12.2011 bei dem Amtsgericht Coburg eingegangen und der Beklagten erst am 05.01.2012 zugestellt worden. Nach § 37a WpHG a. F., der gem. § 43 WpHG vorliegend noch Anwendung findet, sind mangels rechtzeitiger Hemmung Ansprüche des Klägers aber bereits im Mai 2003 verjährt. Zwar verbleibt es für Ansprüche aus vorsätzlich falscher Anlageberatung bei der deliktischen Regelverjährung (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2005 – XI ZR 170/04) und ist der Anlageberater für fehlenden Vorsatz darlegungs- und beweispflichtig (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2009 - XI ZR 586/07, Tz. 17). Hinsichtlich der TF-Fonds liegt eine vorsätzliche Falschberatung aber schon deshalb fern, weil insoweit auch nach Ansicht des Senats aufklärungspflichtige Rückvergütungen nicht vorliegen. Unabhängig davon hat die Beklagte auch insgesamt den ihr obliegenden Entlastungsbeweis geführt.

Der Zeuge S, der dem Kläger die streitgegenständlichen Anlagen empfohlen hat, hat bekundet, er habe zunächst die Ausbildung zum Sparkassenkaufmann abgeschlossen. Sodann habe er 1998/1999 eine Fortbildung zum Sparkassenfachwirt absolviert, die speziell auf die Kunden- und Anlageberatung ausgerichtet gewesen sei. Im Rahmen dieser Fortbildung sei darüber informiert worden, dass Kunden über den Anfall von Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren aufzuklären seien. Es sei allerdings nicht besprochen worden, dass Kunden auch darüber aufgeklärt werden müssen, dass die Bank Beträge aus Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsvergütungen erhält. Er sei deshalb damals in Kundengesprächen auf die Rückvergütungen nicht eingegangen und habe angenommen, dass das auch nicht erforderlich gewesen sei.

Der Zeuge H hat ausgesagt, er habe die Ausbildung zum Bankkaufmann abgeschlossen und sich anschließend in vielerlei Hinsicht fortgebildet. Unter anderem habe er ein Fachseminar Wertpapier- und Vermögensberatung absolviert. Er sei im hier maßgeblichen Zeitpunkt in der Wertpapierabteilung der Sparkasse J tätig gewesen. Sein Aufgabengebiet habe neben der Anlageberatung auch die Aufarbeitung von Informationen für die Berater umfasst. Zum einen seien fortlaufend die Verbandsinformationen ausgewertet worden. Zum anderen habe der zwischenzeitlich verstorbene Mitarbeiter y der Sparkasse J, der Jurist gewesen sei, fortlaufend die Fachzeitschriften auf relevante Urteile und sonstige Informationen durchgesehen. Die Informationen seien dann in Gesprächsrunden aufgearbeitet worden. Zu aus Sicht der

Beteiligten relevanten Punkten seien dann Rundschreiben an die Mitarbeiter erstellt worden, teils auch als sog. Rundschreiben mit Anweisungscharakter. Letztere hätten durch den Vorstand gemusst. Er wisse, dass es eine sog. Wohlverhaltensrichtlinie gebe, die sich mit Rückvergütungen befasse. Er nehme auch an, dass Herr y die Richtlinie bereits damals komplett gelesen habe, wisse das aber nicht genau. Die Richtlinie habe aber weder den Verband noch Herrn y zu der Annahme veranlasst, es müsse generell über Rückvergütungen aufgeklärt werden. Großer Punkt sei in diesem Zusammenhang erst ein Urteil des BGH von Ende 2006 gewesen. Dieses sei Anfang 2007 über den Verband bekanntgemacht worden. Daraufhin habe die Beklagte auch sofort gehandelt und binnen 2 Wochen ihre Beratungspraxis umgestellt. Die Beklagte sei stets bestrebt gewesen, sämtlichen gesetzlichen und sonstigen rechtlichen Anforderungen zu genügen. Im Jahr 2000 sei sie davon ausgegangen, über Rückvergütungen nicht aufklären zu müssen.

Das hat auch der Zeuge T, Volljurist und spätestens seit 1999 Leiter der Rechtsabteilung der Sparkasse J, bestätigt. Er hat bekundet, sein ehemaliger Mitarbeiter und Volljurist y habe im hier maßgeblichen Zeitpunkt den Bereich Anlageberatung juristisch betreut. Die strategischen Grundlagen seien von der Rechtsabteilung des Verbandes gekommen. Die Mitteilungen des Verbandes habe Herr y mit Kollegen ausgewertet und, soweit erforderlich, Rundschreiben interner Art veranlasst. Über diese rechtlichen Dinge hätten Herr y und er sich auch beraten, um eine einheitliche Auffassung zu gewährleisten. Die Wohlverhaltensrichtlinie sei ihm, dem Zeugen T, im Jahr 2000 nicht bekannt gewesen, weil dazu auch keine Rundschreiben des Verbandes vorgelegen hätten. Aus den damals veröffentlichten Urteilen habe er nicht den Schluss gezogen, dass auch bei Anlageberatungen der streitgegenständlichen Art über Rückvergütungen habe aufgeklärt werden müssen. Seiner Erinnerung nach hätten die Entscheidungen des BGH Fälle betroffen, in denen es um Warentermingeschäfte bzw. Vermögensverwaltung gegangen sei. Die Beklagte habe diese Entscheidungen für den hiesigen Bereich jedenfalls nicht für relevant gehalten. Frühestens ab 2003/2004 habe es auf Fortbildungsveranstaltungen erste Diskussionen über die Frage gegeben, ob über Rückvergütungen aufgeklärt werden müsse. Die Rechtslage sei allerdings auch zu dieser Zeit nicht klar gewesen. Die Beklagte habe weiterhin die Auffassung vertreten, Rückvergütungen seien nicht aufklärungspflichtig. Erst nach der Entscheidung des BGH im Dezember 2006 sei dann umgehend eine Änderung in der Beratungspraxis vollzogen worden. Zuvor sei die Beklagte davon ausgegangen, sich mit ihrer Beratungspraxis rechtstreu zu verhalten. Keinesfalls seien den Kunden Rückvergütungen bewusst verschwiegen worden. Man sei immer bestrebt gewesen, das Geschäft rechtssicher aufzubauen.

Aufgrund dieser Aussagen ist der Senat davon überzeugt, dass im hier maßgeblichen Zeitpunkt weder der konkret tätige Berater noch sonstige Verantwortliche der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Sparkasse Jn, eine Aufklärung über Rückvergütungen nicht unmittelbar und auch nicht im Rahmen der Organisationsstruktur vorsätzlich unterlassen haben, sondern vielmehr davon ausgegangen sind, eine Aufklärung über Rückvergütungen sei nicht erforderlich. An der Glaubwürdigkeit der Zeugen hat der Senat nach seinem aufgrund der mündlichen Verhandlung von den Zeu

gen gewonnen persönlichen Eindruck keinen Zweifel. Die Aussagen sind auch glaubhaft. Glaubhaft ist insbesondere, dass die Beklagte auch im Jahr 2000 bestrebt war, ihr Geschäft rechtssicher aufzubauen und Haftungsrisiken nach Möglichkeit zu vermeiden. Hierfür spricht auch, dass die Beklagte nach Kenntnis des Urteils des BGH vom 19.12.2006 (XI ZR 56/05) ihre Beratungspraxis nach den auch insoweit glaubhaften Bekundungen der Zeugen zeitnah umgestellt und ihre Berater angewiesen hat, über Rückvergütungen aufzuklären.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.