1

Gründe

2

I.

3

Auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen. Seine Klageabweisung hat das Landgericht damit begründet, dass der Beklagte nicht passivlegitimiert sei. Verkäufer sei tatsächlich nicht der Beklagte, sondern der Zeuge K gewesen; Hinweise für ein Umgehungsgeschäft hätten sich insoweit nicht ergeben.

4

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, die er damit begründet, dass es sich bei dem Zeugen K nicht um einen glaubwürdigen Zeugen handele. So habe der Zeuge in seiner Vernehmung angegeben, Autoreiniger zu sein, obwohl er unter derselben Adresse wie der Beklagte einen Autohandel bzw. -werkstatt betreibe.

5

Der Kläger macht zudem – erstmals in der Berufungsinstanz – geltend, dass das Fahrzeug zum Übergabezeitpunkt aufgrund einer Ausschreibung zur Fahndung nicht zulassungsfähig gewesen sei. Hiervon habe er Kenntnis erlangt, als er im Mai 2014 erstmals versucht habe, das Fahrzeug auf sich zuzulassen.

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Der Kläger beantragt,

7

1.

8

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 9.999,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 16.04.2013 Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeuges Typ Mercedes-Benz B 180 CDI Autotronic, Fahrzeugidentnummer WDD245071J###### zu zahlen;

9

2.den Beklagten zu verurteilen, an ihn 5.584,67 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 17.04.2013 zu zahlen;

10

3.

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festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche zukünftige noch entstehende oder entstandene materiellen und immateriellen Schadenersatzansprüche anlässlich der Mangelhaftigkeit des Fahrzeuges Typ Mercedes-Benz B 180 CDI Autotronic, Fahrzeugidentnr. WDD245071J###### bis zur Rückübereignung und Übernahme des Fahrzeuges zu ersetzen;

12

4.

13

festzustellen, dass sich der Beklagte seit dem 17.04.2013  mit der Annahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Fahrzeugs im Verzug befindet;

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5.

15

den Beklagten zu verurteilen, an ihn außergerichtlich und nicht anrechenbare Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.176,91 Euro zu zahlen.

16

Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

18

Er verteidigt das angegriffene Urteil.

19

Auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen wird ergänzend Bezug genommen.

20

II.

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Die zulässige Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg.

22

1.

23

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises für das Fahrzeug gemäß §§ 433, 434, 437 Nr. 2, 440, 323, 326, 346 Abs. 1 BGB, weil sein erklärter Rücktritt vom Vertrag durchgreift.

24

a)

25

Zwar ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass der Kaufvertrag über den Pkw Mercedes nicht zwischen den Parteien zustande gekommen ist, sondern zwischen dem Kläger und dem Zeugen K. Dessen Name und Anschrift sind an der dafür vorgesehenen Stelle des Formulars maschinenschriftlich in den Kaufvertrag eingetragen; der Beklagte erscheint in der Vertragsurkunde weder namentlich noch unter der von ihm verwendeten Bezeichnung „Auto T“. Auch der markante Firmenstempel des Beklagten wird nicht verwendet. Er ist also nach dem Vertragsinhalt eindeutig nicht als Verkäufer des Fahrzeuges in Erscheinung getreten. Dabei ist unerheblich, ob der Kläger auf die Stellvertretung des Zeugen K durch den Beklagten hingewiesen worden ist, weil ein ausreichender Hinweis darin zu sehen ist, dass die dem Kläger zur Unterschrift vorgelegte Vertragsurkunde nicht den Beklagten, sondern den Zeugen K als Verkäufer bezeichnet (vgl. BGH, NJW 2005, 1039 [1040]). Angesichts dieser eindeutigen Offenlegung des Vertragspartners bedurfte es auf Seiten des Beklagten weder eines Namenszusatzes wie „i. A.“, noch war ein Rückgriff auf die – nur in Zweifelsfällen anzuwendenden – Grundsätze des unternehmensbezogenen Geschäftes erforderlich.

26

Gleichwohl richten sich, abweichend von der Auffassung des Landgerichts, die Gewährleistungsansprüche aus dem Kaufvertrag gegen den Beklagten, weil es sich bei der gewählten Vertragskonstellation zur Überzeugung des Senates um ein Umgehungsgeschäft (§ 475 I BGB) gehandelt hat. Ein Umgehungsgeschäft ist vergleichbar wie beim Agenturgeschäft anzunehmen, weil der Beklagte allein das wirtschaftliche Risiko des Geschäftes trug. Nach seinen Angaben, die vom Zeugen K bestätigt worden sind, wurde der Kaufpreis für das vom Kläger in Zahlung gegebene Fahrzeug vollständig und endgültig auf das verkaufte Fahrzeug angerechnet. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus dem annoncierten Verkaufspreis (9.999,- €), dem Ankaufspreis (3.650,- €) und dem Barzahlungsbetrag, den der Kläger entrichtet hat (6.350,- €), einschließlich eines Euros als Rundungsdifferenz. Wenn aber der Beklagte das Gebrauchtfahrzeug unter derartiger Anrechnung auf den Preis der B-Klasse gekauft und den dafür vereinnahmten Kaufpreis vollständig an seinen Vater ausgekehrt hat, trifft ihn das Verwertungsrisiko für das Gebrauchtfahrzeug, also das wirtschaftliche Risiko, ob es bei einem Weiterverkauf diesen Kaufpreis erzielt.

27

Indiz für eine Umgehung ist außerdem die familiäre Beziehung zwischen dem Beklagten und dem Zeugen K, seinem Vater. Steht die Person, die nach der Vertragsurkunde Verkäufer sein soll, dem Unternehmen nahe, spricht schon eine gewisse Vermutung für ein verschleiertes Händler-Eigengeschäft und damit für eine Umgehung im Sinne des § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 12. Aufl., Rdnr. 1980). Diese Vermutung hat der Beklagte auch nicht entkräftet. Es fehlt an einer plausiblen Darlegung, dass der Verkauf tatsächlich durch den Verbraucher – den Zeugen K – erfolgen sollte. So ist die Behauptung, das Fahrzeug habe dem Zeugen K gehört, schon nicht schlüssig gemacht. Der Beklagte hat es unstreitig gekauft und auf seine Kosten repariert. Anschließend will er es seinem Vater geschenkt haben, obwohl er nicht einmal gewusst habe, ob dieser überhaupt ein Fahrzeug benötigte. Der Zeuge K wiederum hat das Fahrzeug nicht auf sich zugelassen; seinen eigenen Angaben zufolge wollte er es sofort verkaufen. Und schließlich sind die Angaben, die der Beklagte und der Zeuge K als Begründung für den Weiterverkauf angegeben haben, widersprüchlich. Einmal werden „finanzielle Probleme“ und Schulden des Vaters angegeben, einmal eine fehlende Abstellmöglichkeit für das Fahrzeug. Abgerundet wird das Bild durch den Umstand, dass der Zeuge K – wie aus den vorgelegten Unterlagen hervorgeht – einen Autohandel bzw. eine Autowerkstatt betreibt, wobei er unter derselben Telefonnummer erreichbar ist wie der Betrieb des Beklagten.

28

In einer Gesamtbetrachtung bestehen für den Senat keine Zweifel mehr daran, dass der Zeuge K nur vorgeschoben war, um Gewährleistungsansprüche des Klägers auszuschließen.

29

Folge ist, dass eine Eigenhaftung des Händlers (hier: des Beklagten) für Sachmängel gegenüber dem Kläger besteht und der Beklagte die Regelungen in §§ 433-435, 437, 439-443 BGB gegen sich gelten lassen muss.

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b)Das verkaufte Fahrzeug war mangelhaft.

31

aa)

32

Entgegen der Vereinbarungen im schriftlichen Kaufvertrag war das Fahrzeug nicht scheckheftgepflegt. Wird ein Fahrzeug mit dieser Eigenschaft beworben, darf der Käufer berechtigterweise erwarten, dass die herstellerseitig vorgeschriebenenen Wartungsintervalle eingehalten und die entsprechenden Wartungsarbeiten in einer autorisierten Fachwerkstatt durchgeführt worden sind. Die Behauptung des Klägers, dass zumindest zwei vom Hersteller vorgegebene Wartungstermine ausgelassen worden seien, hat der Beklagte nicht ausreichend bestritten. Angesichts der Tatsache, dass er vormals Eigentümer des Fahrzeugs war und es in seiner Verkaufsannonce als scheckheftgepflegt beworben hatte, hätte er sich nicht auf einfaches Bestreiten beschränken dürfen, sondern hätte die – angeblich eingehaltenen – Wartungstermine dartun müssen. Die unvollständige Scheckheftpflege stellt ein Abweichen von der vertraglich vereinbarten Fahrzeugbeschaffenheit und damit einen Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB dar.

33

bb)

34

Darüber hinaus fehlt dem Fahrzeug eine weitere vereinbarte Beschaffenheit, weil der – unstreitig vorhandene – Unfallschaden nicht fachgerecht beseitigt worden ist.

35

Die Angaben im Vertrag über den Unfallschaden in Verbindung mit dessen Beseitigung führen dazu, dass der Erwerber als übliche und gewöhnliche Beschaffenheit (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB) eine fachgerechte Behebung des Schadens erwartet und erwarten darf – wenn kein ausdrücklich anderslautender Hinweis erfolgt, wofür hier nichts ersichtlich ist. Das Fahrzeug zeigte bei der Besichtigung durch den Kläger keine erkennbaren Beschädigungen mehr, woraus dieser daher berechtigterweise auf eine vollständige, fachgerechte Beseitigung schließen durfte. Sofern der vom Kläger beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. C in seinem Gutachten ausführt, dass das „deutlich erhöhte Spaltmaß zwischen Seitenwand links und Heckklappe, die ungleichmäßig angebrachten Rammschutzleisten an Fondtür und Seitenwand links sowie die nicht mittige Einbaulage der Kofferraumabdeckung“ auch für einen Laien visuell erkennbar seien, betrifft dies durchweg nur solche Merkmale, die anlässlich einer Fahrzeubesichtigung nicht zwangsläufig ins Auge fallen. Zudem kann der Laie aus ihrem Vorhandensein nicht ohne weiteres einen Rückschluss auf eine unfachmännische Reparatur ziehen.

36

Das Fahrzeug ist entgegen der zu erwartenden Beschaffenheit weder vollständig noch fachgerecht instandgesetzt worden. Wie sich aus dem Privatgutachten des Dipl.-Ing. C ergibt, hat es einen massiven Anstoß auf die linke Seite erlitten, bei dem die Fahrzeugstruktur schwer beschädigt worden ist. Neben Türen und Schwellern sind auch Karosseriesäulen und die Bodengruppe mit Quertraversen und Längsträgern massiv eingedrückt worden. Diese Beschädigungen sind, wie der Sachverständige näher darlegt, nur unfachmännisch beseitigt worden; auf die Ausführungen in dem als Anlage 5 vorgelegten Gutachten vom 26.03.2013 wird insoweit Bezug genommen.

37

Dieses Gutachten mit den darin enthaltenen Feststellungen stellt besonders substantiiertes Klägervorbringen dar, dem der Beklagte nur unzureichend entgegengetreten ist. Angesichts der Tatsache, dass er es unstreitig selbst war, der das Fahrzeug repariert hat, wären von seiner Seite Darlegungen erforderlich gewesen, aufgrund welcher Umstände eine sach- und fachgerechte Reparatur vorliege. Sein Vorbringen dazu war nach umfänglicher Anhörung durch das Landgericht unergiebig. Folge ist, dass die klägerische Behauptung im Hinblick auf die unfachmännische Beseitigung des Unfallschadens als unstreitig anzusehen ist.

38

c)

39

Die gemäß §§ 437 Nr. 2, 440, 323 BGB grundsätzlich erforderliche Fristsetzung zur Mängelbeseitigung war im vorliegenden Fall entbehrlich.

40

aa)Im Hinblick auf die fehlende Scheckheftpflege des Fahrzeuges folgt dies aus § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB. Die ausgelassenen Wartungstermine lassen sich nicht nachholen. Ihren besonderen Wert gewinnt die vom Hersteller vorgegebene Scheckheftpflege dadurch, dass der Zustand des Fahrzeuges in regelmäßigen, zeit- oder laufleistungsabhängigen Intervallen überprüft und dokumentiert wird, um so die Funktionsfähigkeit sämtlicher überprüfter Fahrzeugsysteme gewährleisten und insofern die Voraussetzungen für ein langes Fahrzeugleben schaffen zu können. Dieser Zweck lässt sich durch eine nachgeholte Inspektion, die möglicherweise Jahre später als herstellerseitig vorgegeben erfolgt, nicht mehr erreichen.

41

bb)

42

Im Hinblick auf den unfachmännisch instandgesetzten Unfallschaden war eine Fristsetzung ebenfalls entbehrlich. Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH ist der Käufer zum sofortigen Rücktritt berechtigt, wenn ihn der Verkäufer bei Vertragsschluss über die Beschaffenheit des Kaufgegenstandes arglistig getäuscht hat (BGH, NJW 2009, 3532; NJW 2008, 1371; NJW 2007, 835). Diese Voraussetzung ist erfüllt. Dem Beklagten war der nicht fachgerecht beseitigte Unfallschaden bekannt. Er war nicht nur über Art und Umfang der Beschädigungen informiert, weil er das Fahrzeug seinerseits als Unfallwagen erworben hatte, sondern auch über die mangelhafte Qualität der Reparatur, weil er diese Arbeiten nach eigenen Angaben vollständig selbst durchgeführt hatte. Diesen Mangel hat er dem Kläger bei Vertragsschluss arglistig verschwiegen.

43

Der Beklagte hat zumindest damit gerechnet, dass dem Kläger der Mangel unbekannt ist. Durch die Angabe des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, ihm sei gesagt worden, dass „hinten links eine Beule“ habe ausgebessert werden müssen, wird seine Unkenntnis von der Qualität der Reparatur belegt. Hiernach oblag dem Beklagten die Darlegungs- und Beweislast, dass der Kläger gleichwohl Kenntnis vom Seitenschaden, dessen Umfang und der Reparaturqualität hatte. Der Beklagte trägt aber schon nicht vor, wann und wie er den Kläger insoweit aufgeklärt haben will. Die bloße Gestattung einer Probefahrt genügt hierfür nicht, weil sie nichts darüber besagt, ob dem Kläger der Mangel in seiner Tragweite bewusst geworden ist.

44

Der Beklagte hat auch damit gerechnet, dass der Kläger den Vertrag bei Kenntnis eines derartigen Mangels nicht oder zumindest nicht zu den konkreten Bedingungen abschließen wird. Hierfür spricht bereits die Lebenserfahrung, dass ein über einen solchen schwerwiegenden Mangel informierter Käufer zumindest den ursprünglich verlangten Kaufpreis nicht mehr ohne Weiteres akzeptieren wird, falls er nach Kenntniserlangung überhaupt noch bereit sein sollte, den Kaufvertrag abzuschließen.

45

Der Beklagte handelte auch zumindest bedingt vorsätzlich; hier darf zulässigerweise vom Wissensmoment auf das Willenselement geschlossen werden (BGHZ 109, 327 (333) = NJW 1990, 975).

46

cc)

47

Darauf, ob das Fahrzeug zudem – wie vom Kläger in der Berufungsinstanz behauptet – tatsächlich zur Fahndung ausgeschrieben war, kommt es hiernach nicht mehr an.

48

d)

49

Auf den mit dem Zeugen K vereinbarten Gewährleistungsausschluss kann sich der Beklagte als Unternehmer nicht berufen, § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dem Kläger stehen seine Gewährleistungsansprüche gegen den Beklagten wegen der beiden festgestellten Mängel uneingeschränkt zu.

50

e)

51

Seinen Rücktritt hat der Kläger mit E-Mail vom 19. Februar 2013 (Anlage 9 zur Klageschrift) erklärt und sie später noch einmal anwaltlich wiederholt (Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 9. April 2013, Anlage 10).

52

f)

53

Als Folge des Rücktritts sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren, § 346 Abs. 1 BGB. Für den in Zahlung gegebenen Gebrauchtwagen kann der Kläger dabei Wertersatz gemäß § 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB verlangen. Denn die Herausgabe dieses Fahrzeuges an ihn ist im Zuge der Rückabwicklung des Kaufvertrages unmöglich. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass das Fahrzeug vom Beklagten zwischenzeitlich weiterveräußert worden ist. Damit ist eine Rückgabe an den Kläger unmöglich; der hierfür darlegungsbelastete Beklagte hat nicht vorgetragen, dass er zum Rückerwerb des Fahrzeuges – um es sodann an den Kläger zurückgeben zu können – willens und in der Lage ist. Die für den Anspruch auf Wertersatz vorausgesetzte Unmöglichkeit der Herausgabe liegt damit ebenfalls vor.

54

Unabhängig davon, ob man die hier gewählte Vertragskonstellation als typengemischten Vertrag oder als Kaufvertrag mit Ersetzungsbefugnis ansieht, besteht Einigkeit darüber, dass sich der zu zahlende Wertersatz auf denjenigen Betrag beläuft, der beim Fahrzeugkauf für den in Zahlung gegebenen Gebrauchtwagen angesetzt worden ist, ohne dass es auf seinen tatsächlichen Wert ankäme (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rdnr. 1542 ff). Dem Kläger stände hiernach ein Anspruch auf Rückzahlung von 10.000,- Euro zu (6.350,- Euro gezahlt + 3.650,- Euro für den in Zahlung gegebenen Altwagen), von denen er nur 9.999,- Euro geltend macht. In dieser Höhe ist sein Rückzahlungsanspruch begründet.

55

g)

56

Zinsen auf diese Forderung stehen dem Kläger ab dem 17. April 2013 zu. Die dem Beklagten gesetzte Zahlungsfrist lief am 16. April 2013 ab, so dass Zahlungsverzug erst am Folgetag eintrat.

57

2.

58

Der Kläger hat gegen den Beklagten darüber hinaus einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 434, 437 Nr. 3, 280 BGB, jedoch nur in Höhe von 1.433,63 Euro.

59

a)

60

Der Kläger kann als erforderliche Kosten der Rechtsverfolgung (§ 249 BGB) Ersatz derjenigen Kosten verlangen, die für die vorgerichtliche Begutachtung des Fahrzeuges zur Feststellung des Schadensumfangs angefallen sind. Es handelt sich dabei um die Kosten für das Gutachten der DEKRA in Höhe von 1.037,56 Euro und die Kosten für das Autohaus T zur Ermöglichung der Begutachtung des Wagens dort durch die DEKRA in Höhe von 296,07 Euro. Diese Kosten waren zur Schadensermittlung erforderlich und treten neben den Leistungsanspruch, so dass sie ohne vorherige Fristsetzung geltend gemacht werden konnten.

61

b)

62

Dem Kläger steht daneben ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Fahrt zum Händler, dem Beklagten, zu. Es handelt sich hierbei um notwendige Aufwendungen, die er gemäß §§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1, 284 BGB erstattet verlangen kann (vgl. BGH, NJW 2005, 2848). Wie oben bereits dargelegt, liegen die für die Ersatzfähigkeit erforderlichen Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung – insbesondere die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Nacherfüllung, § 281 Abs. 2 BGB – vor. Mit 100,- Euro erscheinen die Kosten für eine Fahrt von X nach C (etwa 480 km = rund 21 Cent/km) nicht übersetzt.

63

c)

64

Die Zahlung einer Unkostenpauschale, wie sie bei der Regulierung von Verkehrsunfallschäden üblich ist, hat sich zur Zeit im allgemeinen Schadensersatzrecht nicht durchgesetzt. Eine konkrete Darlegung des entstandenen Schadens fehlt.

65

d)

66

Der begehrte Nutzungsausfallersatz in Höhe von 4.425,- Euro steht dem Kläger nicht zu.

67

Die Ersatzfähigkeit entgangener Nutzungsmöglichkeit setzt neben dem Nutzungswillen auch die ausgebliebene Nutzbarkeit des Fahrzeuges voraus; daran fehlt es. Aus den Feststellungen, die der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Satz 1 ZPO seiner Entscheidung zugrundezulegen hat, geht nicht hervor, dass das Fahrzeug für den Kläger tatsächlich nicht nutzbar war. Er hat nicht vorgetragen, dass es aufgrund des Unfallschadens verkehrsuntauglich oder seine Benutzung mit erheblichen Risiken verbunden gewesen sein soll. Seine nicht näher substantiierte Behauptung, das Fahrzeug sei „nicht fahrbar“, reicht hierfür nicht aus, zumal er selbst gemäß seinen Angaben gegenüber dem Senat das Fahrzeug inzwischen zugelassen hat und es tatsächlich gefahren wird. Allein die durch das Sachverständigengutachten festgestellte unfachmännische Beseitigung des Unfallschadens reicht mithin nicht aus, von einer Nutzung des Fahrzeuges berechtigterweise Abstand genommen zu haben. Unabhängig davon wäre zudem zu erwarten gewesen, dass der Privatsachverständige in seinem Gutachten einen möglicherweise verkehrsunsicheren Fahrzeugzustand - hätte er vorgelegen – erwähnt hätte.

68

3.

69

Der Antrag, mit dem der Kläger die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für künftige Schäden begehrt, ist unzulässig. Ihm fehlt das erforderliche Interesse an der begehrten Feststellung, § 256 Abs. 1 ZPO. Es ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger die Entstehung immaterieller Schäden droht. Aber auch im Hinblick auf materielle Schäden besteht kein Feststellungsinteresse, weil der Kläger nicht dargelegt hat, welche Schäden in Zukunft noch eintreten sollen, s. o.

70

4.

71

Am 16. April 2013 ist die dem Beklagten zur Rückzahlungdes Kaufpreises und Rücknahme des Fahrzeuges gesetzte Frist abgelaufen. Ab dem Folgetag befindet er sich deshalb im Annahmeverzug, was auf den entsprechenden Antrag des Klägers hin festzustellen war.

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5.

73

Dem Kläger steht auch ein Anspruch auf Ersatz derjenigen Kosten zu, die durch die vorgerichtliche Tätigkeit seines Prozessbevollmächtigten bezogen auf die berechtigte Forderung entstanden sind und die sich bei einem Gegenstandswert von bis zu 13.000,- Euro auf 958,19 Euro belaufen (1,3-fache Gebühr zuzüglich Post- und Telekommunikationspauschale und Umsatzsteuer).

74

III.

75

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.