1

G r ü n d e:

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I.

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Der Kläger verlangt die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über einen gebrauchten BMW M3 (343 PS).

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Die Beklagte hatte dieses Fahrzeug im Internet zu einem Preis von 15.498,00 EUR zum Verkauf angeboten. Der Kläger wurde auf das Inserat aufmerksam und nahm am 05.06.2012 eine Besichtigung des Fahrzeugs vor. Bei dieser Gelegenheit erörterte er mit dem Verkaufsmitarbeiter der Beklagten - dem Zeugen F -, dass das Fahrzeug in Italien erstzugelassen und zwischenzeitig längere Zeit in Polen genutzt worden war. Des Weiteren wurde unstreitig über eine am Fahrzeug nachlackierte Stelle gesprochen, und dem Kläger fiel ein ungleiches Spaltmaß im Bereich der Fahrertür auf. Die Parteien verständigten sich letztlich auf einen Kaufpreis von 14.600,00 EUR.

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Für den Vertragsabschluss verwendete der Zeuge F ein Vertragsformular, das er durch handschriftliche Zusätze ergänzte. Es hatte u.a. folgenden Inhalt:

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Käufer: (gewerblich)

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T…

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Der Käufer bestätigt mit seiner Unterschrift, dass er das Fahrzeug gewerblich kauft zur gewerblichen Nutzung / Wiederverkauf.

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Das nachstehend beschriebene Fahrzeug wird unter Ausschluss der Sachmängelhaftung/Gewährleistung verkauft. Das Fahrzeug wurde vom Verkäufer nicht näher auf Unfallspuren untersucht, daher wird die Unfallfreiheit ausdrücklich nicht gewährleistet. Desweiteren wird für die Richtigkeit des angezeigten Kilometerstands keine Gewähr übernommen. (…)

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die Unfallfreiheit wird ausdrücklich nicht zugesichert

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km-Stand (lt. Tacho): 84.000 km

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Nach Übernahme des Fahrzeugs am 07.06.2012 bemerkte der Kläger während es weiteren Fahrbetriebe eine blinkende Motorkontrollleuchte und suchte deshalb eine BMW-Werkstatt auf. Dort wurde festgestellt, dass das Fahrzeug bereits bei der letzten Auslesung des Fehlerspeichers eine Laufleistung von 119.000 km gehabt habe.

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Der Kläger hat der Beklagten daraufhin eine arglistige Täuschung im Hinblick auf den km-Stand vorgeworfen und die Anfechtung des Kaufvertrages sowie den Rücktritt erklärt. Er hat klageweise die Rückzahlung folgender Beträge verlangt:

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              Kaufpreis                                          14.600,00 EUR

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              Zulassungskosten                                   70,00 EUR

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              Abholkosten                                   50,00 EUR

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              Fahrtkosten                                 100,00 EUR

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                                                        14.820,00 EUR

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              abzgl. Nutzungsentschädigung              -    300,00 EUR

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                                                        14.520,00 EUR

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Die Beklagte hat die km-Abweichung bestritten und sich im Übrigen auf den Gewährleistungsausschluss berufen. Der Kläger habe bei Vertragsabschluss auf Befragen angegeben, Gewerbetreibender zu sein, nämlich mit gebrauchten Motorradteilen zu handeln. Er habe seine Eigenschaft als gewerblicher Käufer zudem mit der Unterschrift unter dem Vertrag bestätigt.

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Das Landgericht hat den Kläger angehört, die Zeugen F, S und C zum Ablauf des Verkaufsgesprächs vernommen und sodann die Klage abgewiesen: Dem Kläger stehe kein Rücktrittsrecht zu, da die Beklagte etwaige Gewährleistungsrechte wirksam ausgeschlossen habe. Der Kläger dürfe entsprechend den Angaben in der Vertragsurkunde nicht als Verbraucher angesehen werden, sondern müsse sich als Gewerbetreibender behandeln lassen. Die Beklagte habe auch keine Beschaffenheitsgarantie hinsichtlich des km-Stands übernommen.

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Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein Zahlungsbegehren weiterverfolgt: Er sei keineswegs Gewerbetreibender, sondern Sachbearbeiter in der Produkterprobung bei Kawasaki. Die Beklagte müsse für den höheren km-Stand einstehen, zumal auch im Internet ohne Einschränkungen angegeben sei „Kilometerstand: 83.500“. Im Übrigen habe sich aus der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen F ergeben, dass dieser wissentlich einen Unfallschaden an dem Fahrzeug verschwiegen und lediglich mitgeteilt habe, die Unfallfreiheit könne nicht zugesichert werden.

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Die Beklagte bekräftigt das angefochtene Urteil. Sie betont, dass der Kläger als Gewerbetreibender anzusehen sei. Im Übrigen habe es eine ausführliche Diskussion zwischen dem Zeugen F und dem Kläger darüber gegeben, dass der BMW nicht unfallfrei gewesen sei. Lediglich über die Art und den Umfang des Unfallschadens hätten von Beklagtenseite keine näheren Angaben gemacht werden können.

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Der Senat hat den Kfz-Sachverständigen Dipl.-Ing. V2 mit der Begutachtung des Fahrzeugs beauftragt. Der Sachverständige erstattete dieses Gutachten in dem Senatstermin am 11.03.2014. Zusätzlich wurden der Kläger angehört und der Zeuge F vernommen. Das Ergebnis der Beweisaufnahme geht aus dem Bericht-erstattervermerk hervor.

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Auf die weitergehende Darstellung des Tatbestandes wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO verzichtet.

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II.

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Die Berufung ist überwiegend begründet und führt im tenorierten Umfang zur Abänderung des landgerichtlichen Urteils.

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1. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus §§ 346, 347, 323, 440, 437 Nr. 2 Alt. 1, 434 Abs. 1, 433 Abs. 1 S. 2 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich gezogener Nutzungen und auf Erstattung getätigter Aufwendungen in Höhe von insgesamt 11.705,17 EUR Zug um Zug gegen Rückgabe und -übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs.

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a) Die mit der Klageschrift wiederholte Rücktrittserklärung ist wirksam, weil dem Kläger ein gesetzliches Rücktrittsrecht zusteht. Es ergibt sich aus § 437 Nr. 2 BGB, weil der von der Beklagten verkaufte BMW bei Übergabe an den Kläger einen Sachmangel i.S.d. § 434 Abs. 1 BGB aufwies.

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aa) Der Kläger kann sich allerdings nicht auf einen Sachmangel in dem Sinne berufen, dass die tatsächliche Laufleistung des Fahrzeugs über dem auf dem Wegstrecken-zähler angezeigten Kilometerstand gelegen haben soll.

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Insofern lässt sich weder eine Negativabweichung von einer gem. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB vereinbarten Beschaffenheit noch von einer üblichen Beschaffenheit i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB feststellen.

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Zwar mag durch die Angabe in der Internetannonce, das Fahrzeug habe einen  „Kilometerstand: 83.500 km“, eine Aussage dahingehend getroffen worden sein, dass dieser Kilometerstand auch der tatsächlichen Laufleistung entspreche (BGH NJW 2007, 1346).

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Aber diese im Vorfeld abgegebene Erklärung wurde durch die ausdrückliche Einschränkung in dem späteren Vertragstext „Desweiteren wird für die Richtigkeit des angezeigten Kilometerstandes keine Gewähr übernommen.“ außer Kraft gesetzt.

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Der Senat geht auch nicht davon aus, dass dieser einschränkende Zusatz für den Kläger eine überraschende Klausel darstellte. Vielmehr erläuterte der Kläger bei seiner Anhörung vor dem Landgericht, dass der km-Stand mit dem Zeugen F konkret besprochen worden sei. Bei dieser Besprechung konnte der Kläger aber aus verständiger Sicht gerade keine verlässlichen Angaben des Zeugen F über die tatsächliche Laufleistung des Fahrzeugs erwarten. Zum einen verfügte die Beklagte nicht über ein entsprechendes Auslesegerät. Und zum anderen war der PKW bekanntermaßen nicht zwecks TÜV/AU-Abnahme bei einer Fachwerkstatt in Deutschland vorgeführt worden. Vielmehr war die Historie des zuvor in Italien und Polen genutzten Sportwagens unbekannt. Es fehlten auch aktuelle Scheckhefteinträge bzw. sonstige Werkstattunterlagen, denen ein früherer Kilometerstand hätte entnommen werden können.

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Bei der Würdigung dieser konkreten Umstände konnte ein Käufer gerade nicht berechtigterweise von der Richtigkeit des auf dem Wegstreckenzähler angezeigten Kilometerstands ausgehen (BGH DAR 2006, 143; OLG Düsseldorf NJW-RR 2013, 761). Er musste eine Manipulation des Kilometerzählers als nicht fernliegende Möglichkeit in Betracht ziehen, für die die Beklagte ausweislich des Vertragstextes nicht einstehen wollte.

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bb) Der Kläger kann den Rücktritt vom Kaufvertrag aber darauf stützen, dass der BMW M3 ein Unfallfahrzeug war und somit eine Beschaffenheit aufwies, die bei Sachen der gleichen Art weder üblich noch zu erwarten war (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB).

38

Auch bei dem Kauf eines Gebrauchtwagens kann ein Käufer grundsätzlich erwarten, dass das Fahrzeug keinen Unfall erlitten hat, bei dem es zu mehr als einem Bagatellschaden gekommen ist (BGH NJW 2008, 53).

39

Nach den Feststellungen des vom Senat beauftragten Kfz-Sachverständigen Dipl.-Ing. V2 hatte das Fahrzeug aber sehr wohl einen oder mehrere erhebliche Unfälle erlitten, durch den bzw. die die Karosserie an allen Seiten in Mitleidenschaft gezogen wurde. Nach der vom Sachverständigen vorgelegten Fotodokumentation und deren Erläuterung muss es zu einem Aufprall im Frontbereich gekommen sein, der nicht nur zu entsprechenden Spaltmaßabweichungen führte, sondern auch Montage- und Einstellarbeiten erforderlich machte. Darauf - so der Sachverständige - deuteten Lackabplatzungen und Werkzeugeingriffspuren hin. Auch im Heckbereich muss es zu einem entsprechenden Aufprall gekommen sein, denn auch dort wurde nach den Angaben des Sachverständigen angesichts des Spurenbildes eine Spannpratze als Richtwerkzeug eingesetzt. Zudem wiesen nach den Feststellungen des Sachverständigen auch die Fahrzeugseiten erhebliche Unterschiede bei der Lackschichtdicke auf. Dies deute auf Spachtelarbeiten hin, die vorgenommen worden seien, um der Karosserie wieder ein symmetrisches Aussehen zu verleihen.

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Eine solche Negativabweichung von der üblichen Beschaffenheit musste der Kläger - anders als hinsichtlich der Laufleistung - nicht erwarten.

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Durch den in den Kaufvertrag aufgenommenen Zusatz „die Unfallfreiheit wird ausdrücklich nicht zugesichert“ wurde keine negative Beschaffenheitsvereinbarung in dem Sinne getroffen, dass der verkaufte PKW tatsächlich ein Unfallwagen ist.

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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme konnte die Beklagte auch nicht den Beweis führen, dass eine solche negative Beschaffenheitsvereinbarung anlässlich der Kaufvertragsverhandlungen - mündlich - getroffen wurde.

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Der Zeuge F gab dazu bei seiner Vernehmung an, es sei nicht nötig gewesen, den BMW ausdrücklich als „Unfallwagen“ zu bezeichnen, weil die Unfallspuren ohnehin deutlich erkennbar gewesen seien. Das Fahrzeug sei vom Kläger ausgiebig besichtigt worden. Die vorhandenen Beschädigungen seien gerade der Grund für den Kläger gewesen, das Fahrzeug zu erwerben, denn dadurch habe er den Kaufpreis entsprechend herunterhandeln können.

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Der Senat kann aber nicht ausschließen, dass dem Kläger doch nur eine Spaltmaßabweichung an der Fahrertür und ein Lackschaden - möglicherweise an der Seitenwand - bekannt war, so dass er von bagatellartigen Parkremplern ausgehen konnte.

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Zum einen beschrieb auch der Zeuge F das Fahrzeug dahingehend, dass es „optische Blessuren“ gehabt habe und „nicht makellos“ gewesen sei. Damit hat der Zeuge aber offenbar selbst nicht die nach Feststellung des Sachverständigen Dipl.-Ing. V2 vorhandenen gravierenden Karosserieschäden erkannt. Ein Laie - so der Sachverständige - habe diese Unfallspuren aber mangels entsprechender Erfahrungswerte erst recht nicht erkennen können. Dagegen hätte ein entsprechend erfahrener Kfz-Händler nach Einschätzung des Sachverständigen die Unfallspuren durchaus bemerkt, denn diese würden routinemäßig Schrauben auf Eingriffspuren von Werkzeugen absuchen und diese könnten auch typische Spuren an der Lackoberfläche der Vornahme von Richtarbeiten zuordnen. Ein Laie könne sich - so der Sachverständige - glücklich schätzen, wenn er die vorhandenen Dellen im Dachbereich erkannt hätte.

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Auch die vom Zeugen F angeführte Preisgestaltung erlaubte nach Einschätzung des Senats keinen Rückschluss darauf, dass der BMW als Unfallwagen verkauft wurde.

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Zum einen bekundete der Zeuge selbst, dass bei einem BMW M3 etwaige Unfallspuren „nicht so wichtig“ seien. Bei solchen Fahrzeugen gehe es mehr um das Technische, und insofern habe der BMW „besonders gut im Futter gestanden“. Zum anderen konnte nach den Ermittlungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. V2 nicht festgestellt werden, dass der letztlich vereinbarte Kaufpreis mit 14.600,00 EUR signifikant niedrig war. Vielmehr lagen nach der Recherche des Sachverständigen die damaligen Händlerangebote im Internet zwischen 15.498,00 und 29.900,00 EUR und der Händlerverkaufswert laut DAT-System bei 16.000,00 EUR. Unter Berücksichtigung der unbekannten Herkunft aus Italien/Spanien sei - so der Sachverständige - der tatsächliche Kaufpreis von 14.600,00 EUR marktgerecht gewesen, während ein Fahrzeug mit den festgestellten Unfallspuren nur einen Wert von 8.000,00 bis 8.500,00 EUR gehabt hätte.

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b) Die Beklagte kann sich hinsichtlich des Mangels „Unfallwagen“ auch nicht auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen. Dieser Gewährleistungsausschluss war gem. § 475 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam, weil ein Verbrauchsgüterkauf vorliegt (§ 474 Abs. 1).

49

Ob ein Kaufvertrag in Ausübung einer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit erfolgt (§ 14 BGB) oder ob der Kaufvertrag einem privaten Zweck zuzuordnen ist (§ 13 BGB), ist unabhängig vom inneren Willen des Kaufenden nach den äußeren Umständen, dem Auftreten und nach den Erklärungen des Käufers zu ermitteln (OLG Karlsruhe NJW-RR 2012, 289).

50

Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 13.03.2013 -VIII ZR 186/12- NJW 2013, 2107 f Tz 18 m.w.N.) erfordert unternehmerisches Handeln dabei ein selbständiges und planmäßiges, auf gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt, wobei eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich ist und auch Nebentätigkeiten und branchenfremde Tätigkeiten erfasst werden, sofern sie im Zusammenhang mit der selbständigen beruflichen Tätigkeit stehen (BGH aaO. unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 215/10, NJW 2011, 3435 Rn. 18 ff.). Ist der Abschluss eines Vertrags aber weder der gewerblichen noch der selbständigen beruflichen Tätigkeit des Verkäufers zuzuordnen, liegt rein privates Handeln vor. Dabei ist das rechtsgeschäftliche Handeln einer natürlichen Person mit Rücksicht auf den Wortlaut des § 13 BGB grundsätzlich als Verbraucherhandeln anzusehen (BGH aaO.). Eine Zuordnung entgegen dem mit dem rechtsgeschäftlichen Handeln objektiv verfolgten Zweck kommt nur in Betracht, wenn die dem Vertragspartner bei Vertragsschluss erkennbaren Umstände eindeutig und zweifelsfrei darauf hinweisen, dass die natürliche Person in Verfolgung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (BGH, Urteil vom 30. September 2009 - VIII ZR 7/09, NJW 2009, 3780 Rn. 10 f.).

51

Speziell im Hinblick auf den An- und Verkauf von Kraftfahrzeugen wird in der Instanzrechtsprechung und der Literatur darauf abgestellt, zu welchem Zweck ein Verkäufer das Fahrzeug genutzt hatte oder ein Käufer es zu benutzen beabsichtigt. Der Verkauf eines zuvor ausschließlich privat genutzten Fahrzeuges ist danach regelmäßig nicht als Unternehmergeschäft zu klassifizieren (BGH, aaO. unter Hinweis auf OLG Celle, NJW-RR 2004, 1645 f., OLG Karlsruhe, NJW-RR 2012, 289 f.; Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 13 Rn. 4; MünchKommBGB/Micklitz, 6. Aufl., § 14 Rn. 19; Reinking/Eggert, aaO Rn. 1973 ff.).

52

Davon ausgehend erfolgte der Erwerb des BMW M3 durch den Kläger im Streitfall entgegen der Einschätzung des Landgerichts nicht zu gewerblichen Zwecken. Denn soweit der Kläger in dem Vertragstext als „Käufer: (gewerblich)“ bezeichnet ist, geschah dies nach den Angaben der zu dieser Frage erstinstanzlich vernommenen Zeugen F und S, weil der Kläger angegeben habe, mit gebrauchten Motorradteilen zu handeln. Bei dieser Ausgangslage konnte aber nicht der Eindruck entstehen, dass der Erwerb des PKW in einem Zusammenhang stehen würde zu einem auf Motorradteile bezogenen Gewerbebetrieb. Auch der nach Darstellung der Beklagten vom Kläger zum Ausdruck gebrachte große technische Sachverstand hinsichtlich der Modellreihe BMW M3 ist nicht geeignet, den Kläger zu einem Unternehmer im Rechtssinne zu machen.

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c) Auch die übrigen Rücktrittsvoraussetzungen lagen vor. Insbesondere konnte die Negativbeschaffenheit des BMW als Unfallwagen nicht durch eine Nacherfüllung i.S.d. § 323 Abs. 1 BGB behoben werden. Auch ist angesichts der Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. V2 nicht lediglich von einer unerheblichen Pflichtverletzung (§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB) auszugehen.

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d) Im Rahmen der vorzunehmenden Rückabwicklung schuldet die Beklagte Zug um Zug gegen Fahrzeugrückgabe die Rückzahlung des Kaufpreises (14.600,00 EUR) abzüglich der vom Kläger gezogenen Nutzungen (§ 346 Abs. 1 und 2 BGB).

55

Diese Nutzungsentschädigung beläuft sich unter Berücksichtigung des aktuellen Kilometerstands von 107.000 km und der vom Sachverständigen Dipl.-Ing. V angegebenen üblichen Gesamtlaufleistung eines Fahrzeugs der in Rede stehenden Art von 200.000 km nach der Formel

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              14.600,00 EUR * (107.000 km - 84.000 km)

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              ----------------------------------------------------------

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                         200.000 km - 84.000 km

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auf einen Betrag von 2.894,83 EUR.

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Der Senat hält es im Streitfall nicht für erforderlich, anstelle der im Kaufvertrag angegebenen Laufleistung von 84.000 km auf die vom Kläger behauptete höhere Laufleistung von deutlich über 100.000 km abzustellen. Diese für den Kläger im Hinblick auf die Nutzungsentschädigung nachteilige Berechnungsweise würde voraussetzen, dass die Beklagte sich die Behauptung über die höhere Laufleistung zu eigen gemacht und insofern zum Gegenstand eines Aufrechnungseinwands gemacht hätte. Das ist hier aber nicht geschehen.

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2. Der Kläger kann von der Beklagten als Folge der pflichtwidrigen Veräußerung des mangelhaften Fahrzeugs gem. §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB außerdem den Ersatz der Fahrtkosten verlangen, die er durch die zweimaligen Fahrten zum Geschäftssitz der Beklagten in Thüringen aufwenden musste. Die vom Kläger dafür angesetzten Beträge von 50,00 EUR und 100,00 EUR hält der Senat für angemessen (§ 287 ZPO).

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Zusätzlich kann der Kläger von der Beklagten gem. §§ 437 Nr. 3, 284 BGB den Ersatz der Zulassungskosten als  vergebliche Aufwendungen verlangen. Der Senat schätzt die angemessene Höhe dieser Kosten auf 50,00 EUR (§ 287 ZPO).

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3. Der Kläger kann schließlich gem. §§ 437, 280 Abs. 1 BGB die Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten verlangen nach einem Gegenstandswert von bis zu 16.000,00 EUR:

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              1,3 Geschäftsgebühr                            735,80 EUR

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              Postpauschale                              20,00 EUR

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                                                        755,80 EUR

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              USt                                          143,60 EUR

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                                                        899,40 EUR

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4. Für die vorstehend genannten Beträge waren dem Kläger antragsgemäß Zinsen ab Rechtshängigkeit zuzusprechen (§ 291 BGB).

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5. Der Kläger hat außerdem gem. §§ 765, 756 ZPO ein berechtigtes Interessen an der Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Verzug befindet.

71

III.

72

Soweit die Beklagte mit ihrem nach der Senatssitzung eingereichten Schriftsatz vom 14.03.2014 auf den vorausgegangenen gegnerischen Schriftsatz vom 05.03.2014 erwidert und außerdem Umstände dazu vorträgt, weshalb der Kläger als besonders fachkundig anzusehen sei, kommt es darauf - wie die vorstehenden Ausführungen ergeben - für die Entscheidung des Senats nicht an. Die in dem Schriftsatz erstmals erhobene Verjährungseinrede ist prozessual verspätet und greift im Übrigen inhaltlich auch nicht durch. Dem Antrag auf Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung war deshalb nicht nachzugehen.

73

IV.

74

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

75

V.

76

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).