1

G r ü n d e :

2

A.

3

Die Klägerin (Erwerberin einer Eigentumswohnung) nimmt die Beklagte (Bauträgerin) auf Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht (Minderwert der Wohnung) und auf Zahlung von Schadensersatz (Feuchtigkeitsschäden und Nutzungsausfall) wegen Mängeln der erworbenen Wohnung in Anspruch.

4

Die Klägerin erwarb durch notariellen Vertrag vom 26.04.2005 von der Beklagten einen Miteigentumsanteil verbunden mit dem Sondereigentum an einer zweigeschossigen DG-Wohnung im Neubauobjekt N-Straße 35 in O (notarieller Vertrag: Bl. 9 ff. d.A.). Die Ingebrauchnahme der Wohnung durch die Klägerin erfolgte im August 2005.

5

In der Wohnung kam es in der Folge zu Feuchtigkeitseinbrüchen, von denen aber nicht nur die Wohnung der Klägerin, sondern auch weitere Wohnungen betroffen waren (vgl. Parallelverfahren des Senats 24 U 43/13).

6

Die Wohnungseigentümergemeinschaft (im Folgenden nur: WEG) beauftragte daraufhin den Sachverständigen Dipl.-Ing. J (= Streithelfer der Klägerin) mit der Begutachtung der Schäden und Schadensursachen (vgl. Privatgutachten vom 26.05.2008: Bl. 42 ff. d.A.).

7

Im Anschluss daran führte die Klägerin im Herbst 2009 unter der Regie ihres Streithelfers bzw. seines Kollegen Dipl.-Ing. N im Bereich der Dachterrasse umfangreiche Instandsetzungsmaßnahmen durch. Das Basisprofil wurde erhöht, was zur Folge hatte, dass die ursprünglich großzügig angelegte Fensterfront der Wohnung der Klägerin, durch die die Dachterrasse betreten werden konnte, verkleinert wurde. Die ursprünglichen Fenster wurden ausgetauscht und durch kleinere ersetzt. Die Erhöhung des Basisprofils hatte weiterhin zur Folge, dass die Dachterrasse nunmehr lediglich über eine etwa 40 cm hohe Schwelle zu erreichen ist. Vor der Durchführung der Arbeiten war der Ausgang auf die Dachterrasse beinahe ebenerdig.

8

Die Beklagte hat wegen der vom Streithelfer der Klägerin dokumentierten Mängel ein selbständiges Beweisverfahren gegen den von ihr beauftragten Architekten (= Streithelfer der Beklagten) und verschiedene am Bau beteiligte Handwerker eingeleitet (Landgericht Münster - 14 OH 9/09). Zum Sachverständigen ist dort – wie auch im hiesigen Verfahren – der Sachverständige Dipl.-Ing. T bestellt worden.

9

Die WEG erhob am 16.09.2009 Klage gegen die Beklagte vor dem Landgericht Münster (12 O 461/09), in dem sie die Erstattung von Kosten für die Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum begehrt.

10

Die Klägerin, die im vorliegenden Rechtsstreit Forderungen wegen Mängeln an ihrem Sondereigentum geltend macht, hat erstinstanzlich behauptet, ein Fehler der Dachterrassenkonstruktion bestehe bereits darin, dass diese praktisch gefällelos angelegt worden sei, obwohl ein zweiprozentiges Gefälle nach der damals geltenden Flachdachrichtlinie zwingend notwendig gewesen sei. Zudem habe es weitere Ausführungsfehler in der Fläche als auch im Anschlussbereich zum Fassadensystem gegeben, sowohl im Bereich des dort angeordneten Wärmedämmverbundsystems (WDVS) als auch im Bereich der Klinkerfassade. Die Erhöhung des Basisprofils, die zur Verringerung der Fenstergröße geführt habe, sei erforderlich gewesen, weil die Differenz zwischen dem Ablauf und dem höchstgelegenen Punkt auf der Terrasse zu gering gewesen sei, um ein zweiprozentiges Gefälle zu erreichen. Wegen des Mangels am gemeinschaftlichen Eigentum sei es an ihrem Sondereigentum zu direkt zuzuordnenden Mangelfolgeschäden gekommen. Im Schlafraum (Raum im 3. OG zur Westseite) bildeten sich nicht unerhebliche Schimmel- und Feuchtigkeitssymptome, insbesondere im Bereich der Rollladenkästen und der Außenwanddecken. Durch den notwendigen Umbau der Terrassenkonstruktion sei zudem der Verkehrswert der Wohnung um mindestens 15.000,- € gemindert worden. Durch die Verkleinerung der Fensterfläche werde die Belichtung der Wohnung eingeschränkt.

11

Aufgrund der Bauarbeiten, die von Ende September 2009 bis Januar 2010 angedauert hätten, sei ferner die Benutzbarkeit der Wohnung eingeschränkt gewesen. Die gesamte Fenster-/Türkonstruktion in der vierten Etage zur Dachterrasse hin habe ausgetauscht werden müssen, was bedeute, dass sie über längere Zeit diese Ebene als Wohnraum nicht habe nutzen können. Ferner sei im Bereich der Innentreppe zwischen den beiden Wohnebenen die Wand großflächig aufgestemmt worden, so dass auch dieser zentrale Bereich der Wohnung zeitweise nicht nutzbar gewesen sei. Die entgangene Nutzung des Wohnraums sei ihr mit monatlich 500,- € zu ersetzen. Dies ergebe für den Zeitraum Oktober 2009 bis Januar 2010 den geltend gemachten Nutzungsausfall von 2.000,- €.

12

Die Beklagte hat erstinstanzlich die Erforderlichkeit der Umgestaltung der Terrassentüren bestritten. Ferner hat sie bestritten, dass sich aus dieser Umgestaltung ein Minderwert ergebe.

13

Die Beklagte hat zudem die Einrede der Verjährung erhoben. Die Klägerin habe durch die Abnahme am 29.07.2005 und den unmittelbar danach erfolgten Bezug der Wohnung sowie die anschließende Restzahlung des Erwerbspreises zu erkennen gegeben, dass sie die Leistungen der Beklagten abnehmen wolle. Die Verjährungsfrist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB sei am 29.07.2005 in Gang gesetzt worden mit der Folge, dass Mängelansprüche am 30.07.2010 verjährt seien.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

15

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung schriftlicher Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. T (Gutachten vom 01.09.2011 und vom 14.02.2012 = Anlage d.A.), der seine Gutachten in den mündlichen Verhandlungen am 20.09.2012 und am 24.01.2013 zudem mündlich erläutert hat. Ferner hat das Landgericht den Streithelfer der Klägerin und Herrn Dipl.-Ing. N als Zeugen vernommen (siehe zum Ergebnis der Beweisaufnahme die Sitzungsprotokolle vom 20.09.2012 [Bl. 248 ff. d.A.] und vom 24.01.2013 [Bl. 343 ff. d.A.]). Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht sodann der Feststellungsklage (Ersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich der Feuchtigkeitsschäden) stattgegeben sowie eine Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 200,- € zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

16

I.

17

Die Feststellungsklage hinsichtlich des Minderwerts der Wohnung sei unbegründet. Die Begutachtung durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. T habe ergeben, dass der vorgenommene Austausch der Dachterrassentürelemente nicht erforderlich gewesen sei. Die Feuchtigkeitsschäden seien vielmehr auf handwerkliche Ausführungsfehler zurückzuführen, die durch Beseitigung der Undichtigkeiten hätten behoben werden können. Die Klägerin habe dadurch, dass sie die Fenster dennoch austauschen ließ, gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen.

18

Der Sachverständige Dipl.-Ing. T habe nachvollziehbar dargelegt, dass das vorgefundene Null-Grad-Dach nach der Planung des Streithelfers der Beklagten als Sonderkonstruktion der damals geltenden Flachdachrichtlinie entsprochen habe. Zwar solle nach dieser Flachdachrichtlinie ein Gefälle von mindestens 2 % eingebaut werden. Hiervon könne jedoch in Ausnahmefällen, insbesondere bei Sanierungen im Bestand, abgesehen werden, da es sich bei der Vorschrift um eine Sollvorschrift handele. Ein solcher Ausnahmefall sei vorliegend gegeben. Es sei für die Klägerin zumutbar gewesen, das vorgefundene Dach so zu sanieren, dass der Beklagten durch die Sanierungsmaßnahmen kein unverhältnismäßiger Schaden entstehe. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. T wäre es möglich gewesen, das Dach durch die vorgefundenen Entwässerungsrinnen vor den bodentiefen Ausgängen zu entwässern. Entgegen der Ansicht des Streithelfers der Klägerin sei es nicht notwendig, Rohre direkt nach unten zu verlegen. Der Sachverständige Dipl.-Ing. T habe dabei nachvollziehbar dargelegt, dass es insbesondere bei Staffelgeschossen gängige Praxis sei, eine Entwässerung über das Flachdach und zwar durch ein sog. Splittbett vorzunehmen, da eine Ableitung durch Wasserrohre nach unten sehr aufwändig sei und dazu führe, dass durch die weiter unten liegenden Wohnungen Rohre geführt werden müssten. Die Einwendung des Streithelfers der Klägerin, die von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. T vorgeschlagene Lösung habe sich in der Baupraxis nicht bewährt, da sich dort Probleme zeigten, sei nicht überzeugend. Der Sachverständige Dipl.-Ing. T habe nachvollziehbar erläutert, dass eine Anschlusshöhe von 15 cm, wie sie von der Flachdachrichtlinie vorgesehen werde, in der Praxis oft nicht gewünscht werde und es deshalb auch Möglichkeiten gebe, diese Anschlusshöhe zu reduzieren, was insbesondere bei rollstuhlgerechten Wohnungen der Fall sei. Ferner sei zu beachten, dass die durch den Streithelfer der Klägerin gewählte Maßnahme, die dazu führe, dass die Dachterrasse nur noch über eine 40 cm hohe Schwelle begehbar sei, sich in der Praxis ebenso wenig durchgesetzt haben dürfte.

19

Über den Hilfsantrag (Zahlung eines Minderwertbetrages) sei nicht zu entscheiden, da dieser nur für den Fall der Unzulässigkeit der Feststellungsklage gestellt worden sei.

20

II.

21

Die Feststellungsklage hinsichtlich der Ersatzpflicht der Beklagten betreffend die Feuchtigkeitsschäden sei dagegen begründet. Ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz des Schadens, der ihr als Folge eintretender Feuchtigkeit in dem zur Zeit als Schlafraum genutzten Raum (drittes OG) entstanden sei oder noch entstehen werde, folge aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB. Insoweit habe die Begutachtung durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. T ergeben, dass links und rechts des Fenster-/Türelements im Schlafzimmer die Anschlüsse zwischen den Fensterprofilen und den angrenzenden Bauteilen nicht ausreichend dicht seien, wodurch es zu Luftströmungen mit Tauwasserausfall und Schimmelpilzbildung komme. Dies stelle einen Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik dar, den die Beklagte zu vertreten habe.

22

III.

23

Die Klägerin habe gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Ersatz der entgangenen Nutzungsmöglichkeit der Wohnung in Höhe von 200,- €. Der Sachverständige Dipl.-Ing. T habe festgestellt, dass handwerkliche Ausführungsfehler ursächlich für die Feuchtigkeitsschäden gewesen seien, die die Beklagte zu vertreten habe. Der Sachverständige habe für den Zeitraum von zwei Monaten eine Minderung des Wohnwerts von 45 % und demzufolge eine Nutzungsentschädigung aus technischer Sicht in Höhe von 1.350,- € ermittelt. Dabei sei der Sachverständige jedoch von umfangreichen Sanierungsarbeiten ausgegangen. Die Arbeiten wären hingegen, wenn die vom Sachverständigen Dipl.-Ing. T vorgeschlagenen Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt worden wären, in einem weitaus kürzeren Zeitraum zu bewältigen gewesen. Die Beeinträchtigung der Nutzungsmöglichkeit der Wohnung durch diese Bauarbeiten sei gemäß § 287 ZPO mit einem Betrag von 200,- € anzusetzen.

24

IV.

25

Ansprüche der Klägerin seien auch nicht verjährt, selbst wenn man von einer konkludenten Abnahme des Sondereigentums der Klägerin durch Inbesitznahme der Wohnung und Zahlung des restlichen Erwerbspreises ausgehe. Dadurch, dass die WEG die Ausübung der gemeinschaftsbezogenen Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln an der Bausubstanz des Gemeinschaftseigentums an sich gezogen habe, seien auch die Ansprüche der Klägerin, die mittelbar hierauf zurückzuführen gewesen seien, gehemmt worden. Zu Gunsten der Klägerin wirkten hier die durchgeführten Verhandlungen der Parteien, die spätestens durch die Einschaltung des Streithelfers der Klägerin als Privatsachverständigen im April 2008 dokumentiert seien und die bis zur Einleitung des Klageverfahrens im August 2009 angedauert hätten, verjährungshemmend im Sinne von § 203 BGB.

26

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, die in der Berufungsinstanz ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt, dabei jedoch nach zwischenzeitlicher Durchführung der Mängelbeseitigung statt der Feststellungsklage betreffend die Feuchtigkeitsschäden zur Leistungsklage übergeht. Zur Begründung ihrer Berufung trägt sie im Wesentlichen vor:

27

I.

28

Das angefochtene Urteil begegne schon in verfahrensrechtlicher Hinsicht durchgreifenden Bedenken, weil das Landgericht kein weiteres Gutachten gemäß § 412 ZPO von Amts wegen eingeholt habe. Das Landgericht setze sich inhaltlich nicht hinreichend mit dem Privatgutachten des Streithelfers der Klägerin und den von der Klägerin im Einzelnen vorgetragenen Bedenken gegen die Auffassung des Sachverständigen Dipl.-Ing. T auseinander. Insbesondere befasse es sich nicht damit, dass die von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. T für möglich gehaltene Sanierung nicht den vertraglichen Vereinbarungen (§ 2 Abs. 2 des notariellen Vertrages [Bl. 13 d.A.]) und auch nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspreche. Die Überlegungen des Sachverständigen zu Speziallösungen für die Entwässerung von Regenrinnen gäben nicht die anerkannten Regeln der Technik wieder.

29

Der von der WEG als Privatgutachter zwischenzeitlich hinzugezogene (sachverständige) Zeuge J2 habe im Rahmen eines Ortstermins im Rechtsstreit der WEG gegen die Beklagte dezidiert darauf hingewiesen, dass gerade bei einer Verlegung von Betonwerksteinplatten im sog. Splittbett die Anwendung von Drainmatten in jedem Einzelfall zu überprüfen sei. Diese sei hier nicht zulässig. Zu beachten sei zudem – was ebenfalls der (sachverständige) Zeuge J2 bestätigen könne –, dass der Balkon keine Regellösung, sondern ein Null-Grad-Dach sei und nicht über den zwingend notwendigen Notablauf verfüge.

30

II.

31

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Klägerin nicht der Vorwurf des Verstoßes gegen ihre Schadensminderungspflicht zu machen. Es entspreche ständiger Rechtsprechung, dass es das Risiko des mangelhaft arbeitenden Unternehmers sei, dass der sorgfältig vorgehende Besteller Kosten aufwende, die objektiv in dieser Höhe evtl. nicht notwendig seien. Etwaige Fehler des Streithelfers der Klägerin müsse sich diese im Verhältnis zur Beklagten nicht anrechnen lassen.

32

III.

33

Hinsichtlich der Feuchtigkeitsschäden wechselt die Klägerin in der Berufungsinstanz von der Feststellungs- zur Leistungsklage und verlangt nach zwischenzeitlich vorgenommener Mängelbeseitigung – unter Vorlage von Rechnungen (vgl. Bl. 538 ff. d.A.) – Kostenerstattung i.H.v. 7.045,19 € nebst Zinsen. Die danach vorgenommenen Arbeiten seien zur Mängelbeseitigung erforderlich gewesen und der in Rechnung gestellte Werklohn sei üblich.

34

IV.

35

Hinsichtlich des geltend gemachten Nutzungsausfallschadens i.H.v. 2.000,- € – mit  der Berufung werden also noch weitere 1.800,- € begehrt – verweist die Klägerin auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.

36

Der in der Berufungsinstanz der Klägerin beigetretene Streithelfer schließt sich der Berufung der Klägerin hinsichtlich des Antrags auf Zahlung eines weiteren Nutzungsausfallschadens in Höhe von 1.800,- € an und vertieft dabei den Vortrag der Klägerin zu den erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten in technischer Hinsicht.

37

Die Klägerin beantragt zuletzt,

38

              unter Abänderung des angefochtenen Urteils,

39

1. a) festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin die Erstattung des Minderwerts des von ihr durch notarielle Urkunde des Notars Dr. Q vom 26.04.2005 (UR-Nr. 94/2005) erworbenen Miteigentumsanteils, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im Dachgeschoss vorne rechts und im Galeriegeschoss rechts des Objekts N-Straße 35/35a in O schuldet, der sich daraus ergibt, dass im Zuge einer Instandsetzung der (oberen) Dachterrassenebene die dort angeordneten Terrassentüren der Wohnung der Klägerin dergestalt umgestaltet werden mussten, dass ein fast ebener Ausgang auf die Dachterrasse nicht mehr möglich ist, sondern eine ca. 20 cm hohe Innenstufe eingebaut werden musste,

40

b) hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 15.000,- € zur Abgeltung des Minderwerts des vorstehend im Einzelnen benannten Miteigentumsanteils, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im Dachgeschoss und Galeriegeschoss zu zahlen;

41

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 7.045,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Berufungsbegründung zu zahlen;

42

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin als Nutzungsentschädigung während der Bauarbeiten im Haus N-Straße 35 von Oktober 2009 bis Januar 2010 2000,- € nebst Prozesszinsen zu zahlen.

43

Der Streithelfer der Klägerin schließt sich dem letztgenannten Antrag (3.) an.

44

Die Beklagte und ihr Streithelfer beantragen,

45

              die Berufung zurückzuweisen.

46

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und erwidern auf die Berufung der Klägerin und den Vortrag ihres Streithelfers im Wesentlichen:

47

I.

48

Verfahrensfehler (§ 412 ZPO) seien dem Landgericht nicht vorzuwerfen. Dieses habe sich differenziert mit den Überlegungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. T und denjenigen des Streithelfers der Klägerin auseinandergesetzt.

49

II.

50

Die Klägerin habe – auf die Ausführungen ihres Streithelfers vertrauend – voreilige und überzogene Mängelbeseitigungsmaßnahmen vorgenommen. Sie habe mindestens drei Privatgutachter beschäftigt. In einem solchen Fall könne sie sich nicht darauf berufen, auch unnütze Kosten aufwenden zu dürfen. Der – vermeintlich – schlecht leistende Unternehmer müsse nicht alles dulden, zumal dann nicht, wenn die Bauherrin ohne Not die gerichtliche Klärung nicht abwarte.

51

Das Null-Grad-Dach habe zudem – wie der Sachverständige Dipl.-Ing. T bestätigt habe – den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen. Die Dachterrasse habe sich mit deutlich weniger Aufwand unter Beibehaltung des Null-Grad-Dachs sanieren lassen. Das (Mit-)Verschulden der Klägerin liege in der voreiligen, völlig überteuerten Sanierung.

52

III.

53

Hinsichtlich der Sanierungskosten bestreitet die Beklagte deren Erforderlichkeit sowie Angemessenheit. Die Rechnung der Fa. X Fensterbau sei ohne Vorlage von Stundenzetteln nicht prüffähig. Hinsichtlich der Rechnung der Fa. U erschließe sich die Erforderlichkeit des Aufbaus eines Gerüsts nicht.

54

IV.

55

Letztlich meint die Beklagte weiterhin, dass Ansprüche der Klägerin verjährt seien.

56

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

57

Der Senat hat Beweis erhoben durch mündliche Anhörung des Sachverständigen  Dipl.-Ing. T. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.10.2014 (Bl. 568 ff. d.A.) nebst Berichterstattervermerk (Bl. 576 f. d.A.) verwiesen.

58

B.

59

Die zulässige Berufung der Klägerin, die die streitgegenständliche Wohnung mittlerweile veräußert hat, ist zum größten Teil begründet.

60

I. Feststellungsklage hinsichtlich der Wertminderung

61

Die Feststellungsklage hinsichtlich der Wertminderung der Wohnung ist zulässig. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor, da die Klägerin ein berechtigtes rechtliches Interesse an der Feststellung des Bestehens der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten hat. Auch kann die Klägerin nicht auf die Leistungsklage verwiesen werden, da die Feststellung der Minderung des Verkehrswertes der Wohnung – trotz des zwischenzeitlich erfolgten Verkaufs der Wohnung – mit Schwierigkeiten verbunden ist und derzeit durch die Klägerin nicht ohne Weiteres beziffert werden kann.

62

Die Feststellungsklage ist auch begründet.

63

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen entsprechenden Schadensersatzanspruch gemäß §§ 633, 634 Nr. 4, 636, 280 Abs. 1 BGB, womit das für die Feststellungsklage erforderliche Rechtsverhältnis zwischen den Parteien besteht.

64

1. Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht

65

Der von den Parteien am 26.04.2005 geschlossene und als „Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung“ bezeichnete Vertrag ist ein Erwerbsvertrag, der nach ständiger Rechtsprechung des BGH im Hinblick auf die – hier betroffene – Bauerrichtungspflicht nebst Planungsleistungen nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist (vgl. Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts (3. Aufl.), 11. Teil Rdnr. 109, 131 ff. mwN). Im vorliegenden Fall finden damit die §§ 631 ff. BGB Anwendung.

66

2. Mangelhaftigkeit der Wohnung: Feuchtigkeitseintritt

67

Dass die streitgegenständliche Wohnung gemäß § 633 BGB mangelhaft erstellt worden ist – was zugleich eine Pflichtverletzung der Beklagten begründet –, steht nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme fest. Der Sachverständige Dipl.-Ing. T hat in seinem Gutachten vom 01.09.2011 handwerkliche Ausführungsfehler – und damit Sachmängel im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB – als Ursache für den Feuchtigkeitseintritt und die Feuchteschäden in der ehemaligen Wohnung der Klägerin festgestellt (vgl. S. 27 des Gutachtens vom 01.09.2011 = Anlage d.A.). Diese Feststellungen greift die Beklagte im Berufungsverfahren nicht an.

68

Dabei kann hier die zwischen den Parteien streitige Frage dahinstehen, ob neben den feststehenden Abdichtungsmängeln noch weitere Sachmängel (insbesondere ein Verstoß des Null-Grad-Daches gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik) vorliegen. Letzteres wird erst bei der Frage des Umfangs der erforderlichen Sanierungsmaßnahmen relevant.

69

3. Verschulden der Beklagten

70

Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Ein etwaiges Verschulden der von ihr beauftragten Planer oder Handwerksunternehmen ist ihr gemäß § 278 BGB zuzurechnen. Entlastet hat sich die Beklagte im gesamten Prozess nicht.

71

4. Anspruchsumfang

72

Die Klägerin kann die Feststellung auch im begehrten Umfang verlangen. Eine Ersatzpflicht der Beklagten im Hinblick auf einen Minderwert der Wohnung besteht, soweit infolge der durchgeführten Mängelbeseitigungsmaßnahmen nunmehr eine höhere Trittstufe eingebaut worden ist, die wiederum den Austausch der ursprünglichen Fenster gegen kleinere Fenster notwendig machte.

73

Entgegen der Ansicht der Beklagten scheitert dieser Anspruch nicht daran, dass die Klägerin eine – für sie erkennbare – „völlig überteuerte Sanierung“ mit vermeidbaren Zuständen (hohe Trittstufe, kleinere Fenster) sowie mit der Folge eines Verstoßes gegen § 249 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB (keine Erforderlichkeit der Mängelbeseitigung) bzw. gegen ihre Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) durchgeführt hätte.

74

a) Erforderlichkeit der vorgenommenen Mängelbeseitigungsmaßnahmen

75

Dabei muss der Senat die zwischen den Parteien umstrittene Frage, welche Sanierungsmaßnahmen zur Beseitigung der Feuchtigkeitsmängel tatsächlich erforderlich waren, nicht entscheiden. Im vorliegenden Fall traf die Beklagte nämlich das Risiko, dass die Klägerin bei der letztlich veranlassten Mängelbeseitigung auch Maßnahmen ergreift, die sich bei nachträglicher Bewertung als nicht erforderlich erweisen (sog. Einschätzungs- und Prognoserisiko).

76

aa)

77

Abzustellen ist hinsichtlich der Erforderlichkeit von Mängelbeseitigungsmaßnahmen auf den Aufwand und die Kosten, die der Besteller bei verständiger Würdigung im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung für erforderlich halten durfte und konnte, wobei es sich insgesamt um vertretbare Maßnahmen der Schadensbeseitigung oder Mängelbeseitigung handeln muss (vgl. BGH, NJW-RR 2003, 1021 [1022]). Zu den erforderlichen Mängelbeseitigungskosten gehören alle Kosten, die nach einer solchermaßen gewonnenen Auffassung des Bestellers durch Maßnahmen entstehen, mit deren Hilfe die aufgetretenen Mängel mit Sicherheit beseitigt werden können. Alle Reparaturen, die der Besteller im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftig wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund fachlicher, sachkundiger Beratung aufwenden musste, sind erstattungsfähig. Der Erstattungsanspruch des Bestellers ist erst dann gemindert, wenn die Grenzen des von ihm für erforderlich haltbaren Aufwandes überschritten sind und er bei der Auswahl des Drittunternehmers die erforderliche Sorgfalt nicht beachtet hat (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts (3. Aufl.), 6. Teil Rdnr. 138 mwN). Im Übrigen trägt der Unternehmer, der durch die mangelhafte Leistung und die Weigerung der Mängelbeseitigung innerhalb der ihm gesetzten Frist das Risiko gesetzt hat, dass im Rahmen der dann durch den Besteller veranlassten Mängelbeseitigung auch Maßnahmen ergriffen werden, die sich in einer nachträglichen Bewertung als nicht erforderlich erweisen, das sog. Einschätzungs- und Prognoserisiko. Damit können auch diejenigen Kosten erstattungsfähig sein, die für einen erfolglosen oder sich später als unverhältnismäßig teuer herausstellenden Versuch aufgewendet wurden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.06.2011 - 21 U 100/10, juris; OLG Bamberg, Urteil vom 01.04.2005 - 6 U 42/04, juris).

78

bb)

79

Nach diesen Grundsätzen kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob unter Berücksichtigung der von der Beklagten erhobenen Einwände tatsächlich eine Sanierung nach Vorgabe des Streithelfers der Klägerin angezeigt und damit objektiv erforderlich gewesen ist oder ob entsprechend den Empfehlungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. T eine Sanierung ohne Aufbringung einer starken Gefälledämmung mit der Notwendigkeit neuer Fenster-/Balkon-Terrassentürelemente und der damit verbundenen Erhöhung der Trittstufe ausgereicht hätte.

80

Selbst wenn hier zugunsten der Beklagten unterstellt würde, dass nicht sämtliche von dem Streithelfer der Klägerin in seinem Gutachten aufgeführten und empfohlenen Maßnahmen zur Mängelbeseitigung erforderlich waren, vielmehr mit weniger Aufwand ein vertragsgerechter Zustand hätte hergestellt werden können, geht dies nicht zulasten der Klägerin. Die Klägerin konnte sich auf das Gutachten ihres Streithelfers verlassen und auf dessen Empfehlung hin die Mängelbeseitigung in der vorgeschlagenen Art und Weise durchführen lassen. Bei dem Streithelfer der Klägerin handelt es sich um einen – senatsbekannt gewissenhaften und fähigen – öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen, der – auch schon vor dem Senat – gerichtliche Gutachten im Rahmen von privaten Bauprozessen erstattet. Anhaltspunkte, die darauf hindeuten, dass die Klägerin bei der Auswahl des Sachverständigen ihren Sorgfaltspflichten in eigenen Angelegenheiten nicht hinreichend nachgekommen ist oder die es nahelegen, dass sie Zweifel an der Richtigkeit der in dem Gutachten enthaltenen Bewertungen hätte haben müssen, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Es ist sogar unstreitig, dass die nach den Vorgaben des Streithelfers der Klägerin durchgeführte Sanierung zum Erfolg (Beseitigung des Feuchtigkeitseintritts) geführt hat. Wenn im Nachhinein festgestellt werden könnte, dass entgegen der Einschätzung des Streithelfers der Klägerin auch andere – evtl. kostengünstigere – Mängelbeseitigungsmaßnahmen zu dem gewünschten Erfolg hätten führen können, ginge dies nicht zulasten der Klägerin, sondern läge im Risikobereich der Beklagten (vgl. noch mal: Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts (3. Aufl.), 6. Teil Rdnr. 138 mwN).

81

Daran ändert die im Senatstermin von der Beklagten aufgestellte Behauptung, sie selbst sei zur Vornahme von Mängelbeseitigungsarbeiten bereit gewesen, nichts. Hiermit übersieht die Beklagte, dass sie eine Mängelbeseitigung innerhalb der von der Klägerin (mehrfach) gesetzten Fristen nicht vorgenommen hat und deshalb die Voraussetzungen für eine auf Kosten der Beklagten vorzunehmende Mangelbeseitigung vorgelegen haben. Nach dem unstreitigen Vortrag der Klägerin bereits in der Klageschrift blieben seit Anfang 2006 verschiedene Mängelbeseitigungsaufforderungen erfolglos (vgl. Bl. 3 d.A.). Auch wenn die Beklagte sodann die Kosten für die Einschaltung des Streithelfers der Klägerin sowie die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten im ersten Halbjahr 2008 gezahlt und am Ortstermin vom 15.04.2008 teilgenommen und sodann sogar ihrerseits Mängelbeseitigungsarbeiten angekündigt hat, geschah – wie die Klägerin bereits in der Klageschrift (vgl. Bl. 4 d.A.) von der Beklagten unbestritten vorgetragen hat – in der Folgezeit nichts. Eine im Herbst 2008 von der Klägerin zur Mängelbeseitigung gesetzte Frist blieb erneut erfolglos. Auch nach diesem im Berufungsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt bleibt es dabei, dass die Beklagte durch ihre mangelhafte Leistung und die Nichtvornahme der Mängelbeseitigung innerhalb der von der Klägerin gesetzten Fristen das Risiko gesetzt hat, dass im Rahmen der später veranlassten Mängelbeseitigung auch Maßnahmen ergriffen werden, die sich in einer nachträglichen Bewertung als nicht erforderlich erweisen (sog. Einschätzungs- und Prognoserisiko).

82

cc)

83

Der Beklagten war dabei entgegen ihren Anträgen in den Schriftsätzen vom 03.11.2014 (vgl. Bl. 606 d.A.) und vom 05.11.2014 (vgl. Bl. 618 d.A.) keine Frist zu weiterem Vortrag zu den erforderlichen Mängelbeseitigungsmaßnahmen durch Vorlage einer Stellungnahme des Fachverbandes des Dachdeckerhandwerks zu gewähren. Im Senatstermin vom 21.10.2014 hatte die Beklagte allein eine Frist zur Stellungnahme zu den im Schriftsatz der Klägerin vom 04.09.2014 dargelegten und belegten Schadenspositionen beantragt, die der Senat gewährt hat. Entgegen der Ansicht der Beklagten war ihr auch aus dem Grundsatz der prozessualen Gleichbehandlung keine weitere Stellungnahmegelegenheit mit der Möglichkeit einzuräumen, im Berufungsverfahren erneut und erweitert zu Aspekten vorzutragen, die bereits von Anfang an Gegenstand dieses Rechtsstreits waren. Zur Frage der Erforderlichkeit der von der Klägerin begehrten Mängelbeseitigung hat die Beklagte erstinstanzlich bereits mit Schriftsatz vom 14.09.2011 (Bl. 137 f. d.A.) und später auch mit Schriftsatz vom 06.11.2012 (Bl. 298 f. d.A.) vorgetragen. Die Beklagte wäre daher schon aus Gründen der Prozessförderungspflicht (vgl. § 282 ZPO) verpflichtet gewesen, den nunmehr beabsichtigten Vortrag früher zu halten. Nach den obigen Ausführungen dürfte der beabsichtigte weitere Vortrag im Übrigen nicht entscheidungserheblich sein, weil es nicht auf die objektive Erforderlichkeit der durchgeführten Sanierungsarbeiten, sondern nur darauf ankommt, ob die Klägerin die Maßnahmen subjektiv für erforderlich halten durfte.

84

b) Mitverschulden der Klägerin

85

Der Klägerin ist schließlich auch kein Mitverschulden an der Schadensentstehung gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB vorzuwerfen. Nach o.g. Grundsätzen scheidet ein Verstoß der Klägerin gegen ihre Schadensminderungspflicht durch die Vornahme der von ihrem Streithelfer empfohlenen Sanierungsmaßnahmen aus. Selbst ein etwaiger schuldhafter Fehler des Streithelfers der Klägerin würde sich nicht nach § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB i.V.m. § 278 BGB zu ihren Lasten auswirken, da der Streithelfer der Klägerin nicht deren Erfüllungsgehilfe im Verhältnis zur Beklagten ist. Die für die Herstellung erforderlichen Kosten umfassen auch den Mehraufwand, der dadurch entsteht, dass der mit der Schadensbeseitigung beauftragte Dritte unsachgemäß arbeitet und deshalb vermeidbare Kosten entstehen (vgl. MünchKommBGB/Oetker, 6. Aufl., § 249 Rdnr. 395).

86

Anhaltspunkte für ein weiteres Verschulden der Klägerin sind nicht ersichtlich.

87

5. Verjährung

88

Ansprüche der Klägerin sind entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht verjährt. Das Landgericht hat unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, NJW 2010, 3089, Rdnr. 34 f.) zutreffend festgestellt, dass dadurch, dass die WEG die Ausübung der gemeinschaftsbezogenen Mängelansprüche wegen Mängeln an der Bausubstanz des Gemeinschaftseigentums an sich gezogen hat, auch Ansprüche der Klägerin, die – wie die vorliegenden – mittelbar hierauf zurückzuführen sind, gehemmt worden sind.

89

6.

90

Insgesamt steht der Klägerin gegen die Beklagte daher ein Anspruch auf Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten im Hinblick auf einen Minderwert der Wohnung zu, der sich daraus ergibt, dass infolge der durchgeführten Mängelbeseitigungsmaßnahmen nunmehr eine höhere Trittstufe besteht und deshalb auch kleinere Fenster eingebaut werden mussten.

91

Vergleichsmaßstab für die Wertminderung der Wohnung ist dabei der Zustand der Wohnung, in dem die Beklagte sie an die Klägerin veräußert hat und wie sie somit Gegenstand der Kaufpreisfindung gewesen ist (also mit einem fast ebenerdigen Ausgang und etwas größeren Fenstern), im Vergleich zum jetzt nach der durchgeführten Mängelbeseitigung vorhandenen Zustand.

92

II. Schadensersatz: Kosten der durchgeführten Mängelbeseitigung

93

1.

94

Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß §§ 633, 634 Nr. 4, 636, 281, 280 Abs. 1 BGB weiterhin einen Anspruch auf Schadensersatz (durchgeführte Mängelbeseitigung) in Höhe von insgesamt 7.009,85 €.

95

a)

96

Der in der Berufungsinstanz von der Klägerin vorgenommene Wechsel von der Feststellungs- zur Leistungsklage stellt keinen Fall der Klageänderung dar, so dass er gemäß §§ 533, 264 Nr. 2 ZPO zulässig ist (vgl. auch: Zöller/Greger, ZPO (30. Aufl.), § 264 Rdnr. 3b mwN).

97

b)

98

Die Voraussetzungen eines solchen Schadensersatzanspruchs – auch diejenigen gemäß § 281 Abs. 1 BGB (erfolglose, angemessene Nacherfüllungsfrist) – sind dem Grunde nach ebenfalls erfüllt. Hier ist zwar kein Mangel der zuvor erörterten Dachterrassenabdichtung, sondern ein solcher der – unstreitig – ebenfalls undichten Abdichtung im Bereich des dritten Obergeschosses der Wohnung der Klägerin betroffen. Da insofern jedoch die gleiche Mangelursache (von der Beklagten zu vertretende handwerkliche Abdichtungsfehler) vorliegt, ist ein auf diesen Mangel gestützter Anspruch der Klägerin entgegen der Ansicht der Beklagten ebenfalls nicht verjährt, weil insofern die sog. „Symptomtheorie“ (vgl. dazu: BGH, BauR 2003, 1247 f.; OLG Hamm, BauR 2009, 1913 ff.) mit der Folge eingreift, dass die bereits oben dargestellte Verjährungshemmung auch insofern gilt.

99

c)

100

Hinsichtlich der Anspruchshöhe ist zu beachten, dass die von der Klägerin geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten von insgesamt 7.045,19 € durch Rechnungen der Fa. U vom 10.03.2014 (Bl. 538 f. d.A.) sowie der Fa. X vom 05.04.2014 (Bl. 540 d.A.) belegt sind. Zu diesen Kosten hat der Sachverständige Dipl.-Ing. T im Senatstermin am 21.10.2014 – nach Durchsicht von Lichtbildern betreffend die Sanierungsarbeiten (vgl. Bl. 541 ff. d.A.) – zudem nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, die in den Rechnungen enthaltenen Einheitspreise seien ortsüblich sowie angemessen und die in den Rechnungen angegebenen Flächen stimmten. Die für die Dachsanierung angegebenen Kosten seien realistisch und nachvollziehbar. Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 03.11.2014 pauschal die Erforderlichkeit und Angemessenheit der Kosten bestreitet, reicht dies im Übrigen nicht aus, um die Erstattungsfähigkeit der Kosten nach dem die Beklagte treffenden Einschätzungs- und Prognoserisiko – dazu bereits oben – in Frage zu stellen. Nach dem Vortrag der Beklagten ist nicht ersichtlich, wieso die Klägerin diese Kosten nicht als zur Mängelbeseitigung erforderlich ansehen durfte und konnte. Das gilt auch für die Kosten für das Aufstellen eines Gerüstes.

101

Zutreffend wendet die Beklagte jedoch ein, dass im Hinblick auf die in der Rechnung der Fa. U vom 10.03.2014 enthaltene Position 1.1.02 „Sondergenehmigung der Stadt O“ (vgl. Bl. 538 d.A.) nicht ersichtlich ist, wieso zu dem Betrag von 186,- € Mehrwertsteuer hinzuzurechnen sein soll. Der Senat konnte hier also nur Kosten in Höhe von 186,- € und nicht – wie begehrt – von 221,34 € (186,- € zzgl. 19 % MwSt.) zugrunde legen. Der Schadensersatzanspruch war daher um 35,34 € zu mindern.

102

Insgesamt verbleibt der Klägerin damit ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 7.009,85 €.

103

2.

104

Der Anspruch auf Zahlung von Zinsen aus vorgenanntem Betrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.07.2013 (Zustellung der Berufungsbegründung der Klägerin vom 25.06.2013 an die Beklagte: Bl. 477 d.A.) folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

105

III. Schadensersatz: Nutzungsbeeinträchtigung der Wohnung während der Mängelbeseitigungsarbeiten

106

1.

107

Weiterhin hat die Klägerin gegen die Beklagte gemäß §§ 633, 634 Nr. 4, 636, 280 Abs. 1 BGB auch einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung für die Nutzungsbeeinträchtigung der Wohnung während der Mängelbeseitigungsarbeiten in Höhe von 1.500,- €.

108

a)

109

Dass die Voraussetzungen eines solchen Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach erfüllt sind, ergibt sich aus obigen Ausführungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird.

110

Als Mangelfolgeschaden ist dabei grundsätzlich auch der Nutzungsausfall einer Wohnung anzuerkennen (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts (3. Aufl.), 6. Teil Rdnr. 154 (S. 387) mwN).

111

b)

112

Hinsichtlich der Beeinträchtigungsdauer hat der Sachverständige Dipl.-Ing. T – nachdem er in seinem Gutachten vom 01.09.2011 noch von zwei Monaten ausgegangen war – im Senatstermin am 21.10.2014 ergänzend ausgeführt, er gehe nunmehr nach der Kenntnis vom Umfang der durchgeführten Sanierungsarbeiten von einer Zeitspanne von drei Monaten aus. Diese Dauer legt der Senat daher der Berechnung der Entschädigung für die Nutzungsbeeinträchtigung zugrunde.

113

Die Höhe der Entschädigung bewertet der Senat gemäß § 287 ZPO unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. T in seinem Gutachten vom 01.09.2011, es liege eine Minderung des Wohnwertes wegen der Beeinträchtigungen von 45 % vor (vgl. Gutachten vom 01.09.2011, S. 30-33 = Anlage d.A.), mit – wie von der Klägerin beantragt – 500,- € monatlich. Soweit der Sachverständige in seinem Gutachten vom 01.09.2011 sogar eine Minderung von monatlich 675,- € errechnet hat, kann der Senat diesen Betrag unter Beachtung von § 308 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung nicht zugrunde legen, da nicht ersichtlich ist, dass sich die Klägerin diese Berechnung (hilfsweise) zu Eigen gemacht hätte.

114

Insgesamt steht der Klägerin gegen die Beklagte daher ein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung für die Nutzungsbeeinträchtigung der Wohnung während der Mängelbeseitigungsarbeiten in Höhe von 1.500,- € (3 Monate à 500,- €/Monat) zu.

115

2.

116

Der Anspruch auf Zahlung von Zinsen aus vorgenanntem Betrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.09.2010 (Zustellung der Klageschrift an die Beklagte: Bl. 70 b d.A.) folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

117

C.

118

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Soweit die Berufung keinen Erfolg hatte, war keine Kostenquotelung vorzunehmen, weil die Zuvielforderung verhältnismäßig geringfügig ist und nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat.

119

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

120

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Das Urteil hat keine über den Einzelfall hinausgehende, grundsätzliche Bedeutung. Auch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts.