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G r ü n d e :

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(abgekürzt gemäß §§ 540 Abs. 1, Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1, 543, 544 ZPO,

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§ 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO).

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Auf die Berufung des Klägers war das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO aufgrund des in der mündlichen Verhandlung gestellten (Hilfs-)Antrags des Beklagten nach Zuerkennung des Klageanspruchs dem Grunde nach aufzuheben und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung im Betragsverfahren an das Landgericht zurückzuverweisen.

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I.

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Die zulässige Berufung des Klägers ist insoweit begründet, dass die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt ist.

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Der Kläger kann von dem Beklagten (Rück-)Zahlung weiteren Architektenhonorars nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen. Der Beklagte hat gegen den Kläger den gesamten Betrag aus dem zwischen den Parteien vor dem Senat in dem Parallelrechtsstreit geschlossenen Vergleich (15 O 545/08 LG Münster = 24 U 102/10 OLG Hamm, Bl. 525 f. d.BA.) vollstreckt, obwohl der Kläger dagegen die Aufrechnung mit der streitgegenständlichen weiteren Honorarforderung erklärt hat. Durch diese Vollstreckung hat der Beklagte etwas – sei es durch Leistung oder in sonstiger Weise auf Kosten des Klägers (vgl. MünchKomm-BGB/Schwab (6. Aufl.), § 812 Rdnr. 281 m.w.N.) – ohne Rechtsgrund erlangt, da dem Kläger gemäß § 631 BGB i.V.m. der HOAI dem Grunde nach eine weitere Honorarforderung gegen den Beklagten zusteht.

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1.

9

Dem weiteren Honoraranspruch des Klägers steht zunächst nicht die ursprüngliche mündliche Vereinbarung der Parteien eines unstreitig unterhalb der Mindestsätze der HOAI liegenden Pauschalhonorars von 7.000,- € netto entgegen. Diese Vereinbarung ist formunwirksam gemäß § 4 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 HOAI a.F.

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2.

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Entgegen der Ansicht des Beklagten steht der im Parallelrechtsstreit zwischen den Parteien geschlossene Vergleich (15 O 545/08 LG Münster = 24 U 102/10 OLG Hamm, Bl. 525 f. d.BA.) der Geltendmachung eines weiteren Honorars durch den Kläger berechnet nach den Mindestsätzen der HOAI nicht entgegen. Dieser Vergleich ist ausdrücklich zur „Abgeltung sämtlicher streitgegenständlicher Schadensersatzansprüche aus dem Architektenvertrag der Parteien über den Umbau des Wohnhauses des Klägers“ (Bl. 526 d.BA.) geschlossen worden. Da eine weitergehende Abgeltungsklausel nicht in dem Vergleich enthalten ist, wurden somit Honoraransprüche durch diesen nicht mit erfasst.

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3.

13

Entgegen der Ansicht des Landgerichts haben sich die Parteien auch nicht nach Abschluss des Bauvorhabens auf eine rechtlich zulässige nachträgliche Honorarvereinbarung unterhalb der Mindestsätze der HOAI (vgl. BGH, BauR 2001, 1612; OLG Hamm, IBR 2011, 91 f.) dahingehend geeinigt, das ursprünglich vereinbarte Pauschalhonorar beizubehalten.

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a)

15

Unstreitig gab es einige Tage nach der Rechnungsstellung durch den Kläger am 19.02.2008 (Bl. 53 d.A.) ein Treffen zwischen den Parteien im Büro des Beklagten. Ebenso unstreitig brachte der Beklagte nach Durchsicht dieser Rechnung dem Kläger gegenüber – sei es direkt in diesem Treffen oder in einem späteren Telefonat – zum Ausdruck, er werde kein höheres Honorar bezahlen. Streitig ist zwischen den Parteien, wie der Kläger hierauf reagierte. Der Kläger gab in seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat an, er habe dazu nichts gesagt, sondern geschwiegen. Demgegenüber gab der Beklagte in seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat an, er habe den Kläger ein paar Tage nach dem Treffen angerufen. In diesem Telefonat habe er den in der Rechnung vom 19.02.2008 enthaltenen Honorarvorschlag abgelehnt und gesagt, es solle bei den ursprünglich vereinbarten 7.000,- € bleiben. Daraufhin habe der Kläger gesagt „ok, das machen wir so“. Nur deswegen habe er in der Folgezeit den verbleibenden Restbetrag an den Kläger bezahlt.

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aa)

17

Ausgehend von dem Vortrag des Klägers, er habe auf den Vorschlag des Beklagten, es solle bei der ursprünglichen Honorarvereinbarung bleiben, geschwiegen, kann nicht von einer nachträglichen Einigung der Parteien zum Beibehalten des ursprünglichen Pauschalhonorars ausgegangen werden.

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Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann in dem Schweigen des Klägers sowie seiner widerspruchslosen Entgegennahme des vom Beklagten überwiesenen Restbetrages keine Annahme des Angebots des Beklagten durch den Kläger gesehen werden, das Architektenhonorar insgesamt bei 7.000,- € netto zu belassen. Bloßes Schweigen stellt grundsätzlich keine Willenserklärung dar. Nur ausnahmsweise kann in dem Schweigen eines Vertragspartners auf das Angebot des anderen Vertragspartners – auch außerhalb des kaufmännischen Verkehrs – nach den Grundsätzen von Treu und Glauben eine Zustimmung gesehen werden, wenn nach § 242 BGB eine Pflicht zum Widerspruch bestand (vgl. BGH, NJW 1975, 1358 (1359 f.); Palandt/Ellenberger, BGB (72. Aufl.), Einf v § 116 Rdnr. 7 ff.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Der vom Landgericht bemühte Ausnahmefall des sog. „beredten Schweigens“ (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB (72. Aufl.), Einf v § 116 Rn. 7 f.) greift schon deswegen nicht ein, weil der Kläger bereits im Vorfeld klar und deutlich zum Ausdruck gebracht hatte, dass er mit dem ursprünglichen Honorar wegen der erheblich gestiegenen anrechenbaren Kosten (141.000,- € statt 100.000,- €/108.900,- €) nicht einverstanden war. Bereits deshalb bestand keine aus § 242 BGB resultierende Pflicht des Klägers, auf den Gegenvorschlag des Beklagten durch Widerspruch reagieren zu müssen. Zudem entspricht es auch der Rechtsprechung des BGH, dass der Empfänger einer Abrechnung bei fehlendem Einverständnis grundsätzlich nicht widersprechen muss; die widerspruchslose Hinnahme einer Abrechnung mithin grundsätzlich keinen Fall der Zustimmung durch Schweigen darstellt (vgl. BGH, NJW 1997, 1578 (1579); BGH, NJW-RR 2007, 246 (248) - Handelsvertreterprovisionsabrechnung).

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Nach alledem verbleibt es hier vielmehr bei den allgemeinen Regeln. Der Kläger hat durch seine Abrechnung vom 19.02.2008 einen Honorarvorschlag gemacht, den der Beklagte durch Abgabe eines neuen Vorschlags abgelehnt hat, vgl. § 150 Abs. 2 BGB. Diesen neuen Vorschlag hat der Kläger wiederum nicht angenommen. Damit ist kein Vergleich bzw. auch sonst keine Vereinbarung zwischen den Parteien zustande gekommen, das ursprüngliche Honorar beizubehalten.

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bb)

21

Für seinen im Berufungsverfahren erstmals gehaltenen Vortrag, der Kläger habe in einem Telefonat einige Tage nach der Übergabe der Rechnung vom 19.02.2008 auf den Vorschlag des Beklagten, das ursprüngliche Honorar in Höhe von 7.000,- € netto zu belassen, gesagt „ok, das machen wir so“, ist der Beklagte – unabhängig von der Frage einer Verspätung dieses Vortrags – beweisfällig geblieben. Eine solche ausdrückliche Annahme des Vorschlags des Beklagten hat der Kläger bestritten. Beweis für seine Behauptung konnte der Beklagte nicht anbieten.

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b)

23

Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Architektentätigkeit des Klägers im Februar 2008 bereits beendet war, was Wirksamkeitsvoraussetzung für eine nachträgliche Honorarvereinbarung unterhalb der Mindestsätze der HOAI ist (vgl. BGH, BauR 2001, 1612; OLG Hamm, IBR 2011, 91 f.), bedarf somit schon mangels einer Einigung der Parteien keiner Entscheidung.

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4.

25

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist ein weiterer Honoraranspruch des Klägers auch nicht verwirkt, § 242 BGB.

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Zwar kommt in seltenen Ausnahmefällen eine Verwirkung von (weiteren) Honorarforderungen eines Architekten in Betracht. Dieser kann nach Treu und Glauben gehindert sein, nach den Mindestsätzen abzurechnen, wenn er sich zunächst auf eine Vereinbarung zum Unterschreiten der Mindestsätze einlässt, später dann aber trotzdem nach den Mindestsätzen abrechnen will (vgl. BGH, BauR 2012, 271 Rdnr. 24 m.w.N.). Praktisch bedeutsam wird die Verwirkung vor allem dann, wenn der Architekt jahrelang keine Schlussrechnung erstellt. Eine Honorarforderung ist jedoch nur dann verwirkt, wenn sowohl das Zeitmoment als auch das Umstandsmoment erfüllt sind (vgl. Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts (3. Aufl.), 12. Teil Rdnr. 332 m.w.N.).

27

Hier fehlt es bereits am Vorliegen des Zeitmoments. Dazu hat der Senat bereits entschieden, dass dieses Element vor einem Ablauf von 5 bis 7 Jahren kaum erfüllt sein kann (OLG Hamm, IBR 2011, 91 f.; siehe jüngst auch: OLG Köln, IBR 2013, 754 – Verwirkung nach 11 Jahren; OLG Hamm, IBR 2012, 403 – Verwirkung nach 13 Jahren). Im Fall lagen zwischen der Beendigung der Baumaßnahme und der Erstellung der Schlussrechnung durch den Kläger nach Angaben des Beklagten lediglich 3 ½ Jahre.

28

Zudem fehlt auch das Umstandsmoment. Dieses setzt Umstände voraus, die das Vertrauen des Auftraggebers rechtfertigen, der Honoraranspruch werde nicht mehr geltend gemacht. Der Senat hat in diesem Zusammenhang bereits entschieden, dass ein solches Vertrauensmoment jedenfalls bei HOAI-kundigen Auftraggebern – wie dem Beklagten, auch wenn er nach seinen Angaben nicht täglich mit HOAI-Abrechnungen befasst ist – ausscheidet, da bei diesen in der Regel keine vertrauensbegründenden Umstände vorliegen können (vgl. OLG Hamm, IBR 2011, 91 f.; Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts (3. Aufl.), 12. Teil Rdnr. 332). Es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass der Beklagte auf der Grundlage einer vertretbaren Rechtsauffassung (vgl. dazu BGH, BauR 2012, 271 Rdnr. 24) schützenswertes Vertrauen in die Wirksamkeit einer Honorarvereinbarung auf 7.000,- € netto entwickeln durfte. Zum einen gingen die Parteien bei der ursprünglichen Pauschalpreisvereinbarung von geringeren anrechenbaren Kosten aus. Zum anderen hat der Kläger am 19.02.2008 ausdrücklich ein weiteres Honorar wegen der gestiegenen anrechenbaren Kosten geltend gemacht.

29

5.

30

Es besteht eine für den Erlass eines Grundurteils gemäß § 304 Abs. 1 ZPO ausreichend hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass dem Kläger ein weiterer Honoraranspruch gegen den Beklagten gemäß § 631 BGB i.V.m. der HOAI in zumindest irgendeiner Höhe zusteht (vgl. zu den Voraussetzungen des Erlasses eines Grundurteils: BGH, NJW-RR 2005, 1008).

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a)

32

Das ergibt sich bereits daraus, dass der Kläger seinen Honoraranspruch nach den Mindestsätzen der HOAI berechnen kann und der Beklagte bislang unstreitig lediglich ein Honorar unterhalb der Mindestsätze der HOAI in Höhe von insgesamt 7.000,- € netto gezahlt hat. Bereits unter Zugrundelegung der ursprünglich angenommenen anrechenbaren Kosten in Höhe 108.900,- € netto (Bl. 196 f.) ergibt sich somit schon ein weiterer Honoraranspruch des Klägers.

33

b)

34

Hinzu kommt, dass nach dem bisherigen Sach- und Streitstand von höheren anrechenbaren Kosten als 108.900,- € netto auszugehen ist. Die vom Kläger angegebenen Kosten von 141.000,- € bestreitet der Beklagte zwar, dieses Bestreiten ist jedoch nicht hinreichend substantiiert. Unstreitig erhielt allein der Beklagte und nicht der Kläger die Rechnungen der Handwerker. Schon wegen der ihn insofern treffenden sog. „sekundären Darlegungslast“ ist der Beklagte dazu verpflichtet, bei seinem Bestreiten der vom Kläger geschätzten anrechenbaren Kosten im Einzelnen anzugeben, wie hoch die anrechenbaren Kosten tatsächlich ausgefallen sind. Solange das nicht geschieht, sind die vom Kläger angegebenen anrechenbaren Kosten zugrunde zu legen. Zudem hat der Beklagte in seiner Anhörung vor dem Senat – ohne jedoch die genaue Höhe der Kosten zu nennen – eingeräumt, dass sich die anrechenbaren Kosten auf mehr als 110.000,- € belaufen würden.

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c)

36

Ein weiterer Honoraranspruch des Klägers ist auch fällig. Entgegen der Ansicht des Beklagten kann dieser nicht mit Erfolg einwenden, die streitgegenständliche Schlussrechnung des Klägers vom 20.06.2011 sei nicht prüffähig und damit auch nicht fällig. Der Beklagte ist mit diesem Einwand nach der Rechtsprechung des BGH wegen des Grundsatzes von Treu und Glauben ausgeschlossen, weil er den Einwand unstreitig nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Rechnung (vgl. BGH, BauR 2004, 316 (320); Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts (3. Aufl.), 5. Teil Rdnr. 150 (S. 246) m.w.N.), sondern erst im Laufe des Prozesses erhoben hat (Bl. 202 d.A.). Die Schlussrechnung des Klägers vom 20.06.2011 ist auch prüffähig, da sie diejenigen Angaben enthält, die objektiv unverzichtbar sind, um eine sachliche und rechnerische Überprüfung des Honorars zu ermöglichen (vgl. BGH, BauR 2004, 316 (317 f.)).

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d)

38

Auch das Bestreiten des Beklagten zum Umfang der konkret beauftragten und tatsächlich vom Kläger erbrachten Leistungen spricht nicht gegen die erforderliche Wahrscheinlichkeit des Bestehens eines weiteren Honoraranspruchs des Klägers. Dabei kann sich der Kläger zwar nicht allein darauf berufen, die in der Schlussrechnung vom 20.06.2011 (Bl. 24 d.A.) hinsichtlich der Leistungsphasen abgerechneten Prozentpunkte entsprächen denjenigen seines ursprünglichen Angebots (Bl. 22 d.A.). Vielmehr muss er darlegen, dass die angesetzten Prozentpunkte der Leistung entsprechen, die er erbringen sollte. Trotz einiger Nachbesserungen des Klägers im Berufungsverfahren (S. 8 ff. des Schriftsatzes des Klägers vom 16.10.2012: Bl. 258 ff. d.A.) ist er seiner Darlegungslast insofern noch nicht vollständig nachgekommen. Andererseits hat der Beklagte diese vom Kläger behauptete Leistungserbringung bislang nicht hinreichend bestritten. Der Beklagte trägt nicht konkret vor, welche Leistungen des Klägers fehlen sollen. Zudem behauptet der Beklagte auch nicht, der Kläger habe gar keine Leistungen erbracht.

39

Nach alledem besteht – auch wenn die Parteien des Weiteren um die Einordnung der Leistungen des Klägers in Honorarzone III und die Berechtigung des Umbauzuschlages von 20 % streiten (dazu sogleich: I. 6.) – eine ausreichend hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass dem Kläger ein über den bisher vom Beklagten bezahlten Betrag hinausgehendes Honorar zusteht.

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Die Ermittlung der genauen Honorarhöhe hat der Senat dem Landgericht überlassen. Dabei ist im Rahmen des gemäß § 538 Abs. 2 ZPO auszuübenden Ermessens berücksichtigt worden, dass unter Durchführung einer aufwändigen Beweisaufnahme noch umfassend aufzuklären ist (dazu sogleich: I. 6.), auf welche Höhe sich der weitere Honoraranspruch des Klägers beläuft. Die für diese Beurteilung maßgeblichen Fragen sind weitestgehend ungeklärt. Eine Aufklärung durch die erste Instanz erscheint auch deshalb sachgerecht, weil den Parteien ansonsten eine Instanz verloren ginge.

41

6.

42

a)

43

Die Zurückverweisung gibt dem Kläger Gelegenheit, weiter dazu vorzutragen, inwiefern die in der Schlussrechnung vom 20.06.2011 (Bl. 24 d.A.) berechneten Prozentpunkte der einzelnen Leistungsphasen der Leistung entsprechen, die er erbringen sollte. Dabei kann sich der Kläger nicht allein darauf stützen, die abgerechneten Prozentpunkte entsprächen denjenigen seines ursprünglichen Angebots (Bl. 22 d.A.). Soweit der Beklagte die Leistungserbringung durch den Kläger pauschal bestreitet, ohne anzugeben, welche Leistungen der Kläger nicht erbracht haben soll, ist dieses Bestreiten unsubstantiiert.

44

Sollte im weiteren Verfahren die Frage relevant werden, ob das Nichterbringen einzelner (Teil-)Leistungen zu einer Minderung des Honoraranspruchs führen kann, weist der Senat darauf hin, dass es insofern darauf ankommt, ob die einzelnen Leistungen nach dem Parteiwillen einen selbständigen werkvertraglichen (Teil-)Erfolg darstellen (vgl. BGH, BauR 2004, 1640 (1642 f.); Jansen/v. Rintelen, in: Kniffka, Bauvertragsrecht (1. Aufl.), § 631 Rdnr. 515 ff.). Im Regelfall begründet dabei eine an den Leistungsphasen des § 15 Abs. 2 HOAI a.F. orientierte vertragliche Vereinbarung, dass der Architekt die vereinbarten Arbeitsschritte als Teilerfolg des geschuldeten Gesamterfolgs schuldet (vgl. BGH, BauR 2004, 1640 (1643)).

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b)

46

Die Zurückverweisung gibt dem Kläger zudem Gelegenheit, seine Honorarberechnung unter Berücksichtigung der für die verschiedenen Leistungsphasen nach § 10 Abs. 2 HOAI a.F. i.V.m. DIN 276 geltenden unterschiedlichen Kostenermittlungsarten darzulegen. Das ist bislang nicht geschehen. Es ist nach derzeitigem Sach- und Streitstand nicht ersichtlich (hat der Kläger auch die Angebote der Handwerker nicht bekommen?), wieso der Kläger seiner Honorarberechnung für die Leistungsphase 1 keine Kostenberechnung (ausgehend von den ursprünglich geschätzten anrechenbaren Kosten in Höhe von 108.900,- € netto) und für die Leistungsphasen 5 bis 7 keinen Kostenanschlag zugrunde legen kann. Das Zugrundelegen von anrechenbaren Kosten in Höhe von 141.000,- € für die Leistungsphase 8 begegnet hingegen – wie bereits oben ausgeführt – keinen Bedenken, solange der Beklagte seiner insoweit bestehenden sekundären Darlegungslast nicht nachkommt.

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Die Berechtigung der für die einzelnen Leistungsphasen vom Kläger angesetzten Prozentpunkte wird das Landgericht sodann durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären haben.

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c)

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Zur vom Kläger gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 3 HOAI a.F. vorgenommenen Einordnung seiner Leistungen in Honorarzone III, deren Berechtigung der Beklagte bestreitet (Bl. 67 d.A.), wird das Landgericht ein Sachverständigengutachten einzuholen haben.

50

d)

51

Gleiches gilt für die Berechtigung des vom Kläger in seiner Schlussrechnung vom 20.06.2011 angesetzten und vom Beklagten bestrittenen (Bl. 67 f. d.A.) Umbauzuschlages gemäß § 24 Abs. 1 Satz 4 HOAI a.F. in Höhe von 20 %.

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e)

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Letztlich weist der Senat hinsichtlich der Höhe des weiteren Honoraranspruchs des Klägers vorsorglich darauf hin, dass dieser nicht durch die Rechnung vom 19.02.2008 (Bl. 53 d.A.) begrenzt wird. Selbst wenn man in dieser Rechnung eine Schlussrechnung sehen wollte – was zweifelhaft ist –, liegt nach ständiger Rechtsprechung des BGH in der nicht vollständigen Ausweisung einer Honorarforderung in einer Schlussrechnung grundsätzlich kein Verzicht auf eine weitergehende Forderung (vgl. BGH, BauR 2009, 262 Rdnr. 8 m.w.N.). Auch wird die Forderung nicht in anderer Weise verkürzt. Entgegen der Ansicht des Beklagten (Schriftsatz vom 23.11.2011, S. 3 ff.: Bl. 157 ff. d.A.), der die Rechnung vom 19.02.2008 gerade nicht bezahlt hat, konnte dieser nicht in schutzwürdiger Weise darauf vertrauen, dass der Kläger keine darüber hinausgehenden Honoraransprüche geltend machen würde. Ergänzend gilt hier das zur Verwirkung (oben: I. 4.) Ausgeführte entsprechend.

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II.

55

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Ein die Sache zurückverweisendes Berufungsurteil ist für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Aus ihm kann insoweit die Vollstreckung betrieben werden, als erst die Vorlage eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils die Möglichkeit nach §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO eröffnet, eine eingeleitete Vollstreckung aus dem aufgehobenen Urteil einzustellen und getroffene Vollstreckungsmaßregeln aufzuheben (vgl. Zöller/Heßler, ZPO (29. Aufl.), § 538 Rdnr. 59; MünchKomm-ZPO/Götz (4. Aufl.), § 704 Rdnr. 6 jeweils m.w.N.).

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III.

57

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 4.615,84 € festgesetzt.