Gründe

Die Berufung des Klägers hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung und es erfordert auch nicht die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung auf Grund mündlicher Verhandlung des Berufungsgerichts.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte wegen einer Unfallverletzung vom 05.02.2008 auf Zahlung weiterer Invaliditätsentschädigung in Anspruch.

Die Parteien sind seit dem Jahr 2005 über eine Unfallversicherung mit einer Versicherungssumme von 50.000,00 Euro mit Progression 500% verbunden. Vertragsgrundlage sind die AUB 02.02, deren Gliedertaxe in Ziffer 2.1.2.2.1 für das Bein einen Invaliditätsgrad von 70 % festlegt.

Der Kläger stürzte am 05.05.2008 von einer Leiter und erlitt dabei Verletzungen am rechten Sprunggelenk, die im August 2008 erstmals operativ versorgt werden mussten. Danach unterzog sich der Kläger im April 2010 einer Knochen-Knorpel-Transplantation vom rechten Kniegelenk ins rechte Sprunggelenk. Der von der Beklagten mit der Invaliditätsbeurteilung betraute Sachverständige Dr. C, der unter dem 27.02.2009 bereits ein erstes Gutachten erstellt hatte, bemaß die Invalidität des Klägers nach einer weiteren Untersuchung am 09.02.2011 in seinem zweiten Gutachten vom 10.02.2011 auf 5/20 Beinwert, und zwar im Hinblick auf das rechtsseitig schonhinkende Gangbild, die Narben im Bereich des rechten Sprunggelenks und des rechten Kniegelenks, die Verplumpung und (einen Teil der) Bewegungseinschränkungen des rechten Sprunggelenks sowie die Bewegungseinschränkung im rechten Kniegelenk. Die Beklagte rechnete den Invaliditätsanspruch daraufhin unter dem 15.02.2011 nach 5/20 Beinwert ab und zahlte dem Kläger 8.750,00 Euro.

Mit seiner Klage vom 21.06.2011 hat sich der Kläger auf den Standpunkt gestellt, ihm stehe eine weitere Invaliditätsentschädigung iHv 15.750,00 Euro zu, weil seine Invalidität richtigerweise mit 8/20 Beinwert zu bemessen sei. Insoweit habe der Sachverständige der Beklagten unrichtigerweise nicht berücksichtigt, dass der Kläger als weitere Unfallfolge eine Sensibilitätsminderung bzw. einen Sensibilitätsausfall im rechten Unterschenkel erlitten habe. Außerdem habe der Sachverständige zu Unrecht die im rechten Fuß bestehende Fußheberschwäche zum Teil auf den im Jahr 2002 unstreitig erlittenen Bandscheibenvorfall zurückgeführt. Schließlich habe der Sachverständige nicht die Instabilität des rechten Kniegelenks berücksichtigt.

Das Landgericht hat dem Sachverständigen Dr. W mit Beweisbeschluss vom 09.11.2011 aufgegeben, die vom Kläger behauptete Invalidität von 8/20 Beinwert angesichts der bis zum 05.05.2011 aufgetretenen Unfallfolgen zu überprüfen. Mit seinem Gutachten vom 08.05.2012  hat der Sachverständige die Einschätzung des Privatsachverständigen Dr. C angesichts der von ihm am 13.02.2012 erhobenen Untersuchungsergebnisse unterstützt und eine Invalidität von lediglich 5/20 Beinwert festgestellt. Im Hinblick auf die vom Kläger vorgetragenen Beschwerden hat er ausgeführt, dass sich eine Sensibilitätsminderung allenfalls noch im rechten Vorfuß nachweisen lasse. Die Fußheberschwäche beruhe auf dem Bandscheibenvorfall aus dem Jahr 2002 und sei infolge des Unfalls nicht verschlimmert. Eine Kniegelenksinstabilität bestehe darüber hinaus nicht. An dieser Einschätzung hielt der Sachverständige Dr. W auch in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 09.10.2012 fest.

Am 29.11.2012 unterzog sich der Kläger wegen fortbestehender Beschwerden einer weiteren Operation am rechten Sprunggelenk und ließ dieses versteifen, nachdem eine solche Maßnahme (sog. Arthrodese) bereits im Jahr 2010 mit dem Kläger erörtert worden war.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 08.04.2013 hat der Sachverständige Dr. W den Invaliditätsgrad nach einer Sprunggelenksversteifung grundsätzlich auf 8/20 Beinwert bemessen. Allerdings sei für ihn bei der Untersuchung des Klägers im Februar 2012 noch nicht erkennbar gewesen, dass eine Arthrodese erforderlich werden könne, zumal der Kläger seinerzeit keinerlei Schmerzmedikamente eingenommen habe.

Nach Einholung eines neurologischen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. U zur Unfallbedingtheit der bestehenden Fußheberschwäche hat das Landgericht die Klage mit Urteil vom 23.01.2014 abgewiesen, weil der Unfall vom 05.05.2008 nach den sachverständigen Feststellungen keine Dauerschäden mit sich gebracht habe, die einen Invaliditätsgrad von über 5/20 Beinwert rechtfertigten.

Die vom Kläger vorgetragene Kniegelenksinstabilität sei nicht bewiesen.

Soweit der Kläger sich auf die während des Rechtsstreits vorgenommene Sprunggelenksversteifung berufe, sei diese bei der Bemessung des Invaliditätsgrades nicht zu berücksichtigen, weil sie zum Stichtag drei Jahre nach dem Unfall, also am 05.05.2011, noch nicht voraussehbar gewesen sei.

Schließlich habe der Kläger auch nicht nachgewiesen, dass seine Fußheberschwäche auf dem Unfall vom 05.05.2008 beruhte.

Mit seiner form- und fristgerechten Berufung macht der Kläger geltend, dass das Landgericht bei der Bemessung des Invaliditätsgrades auch die im Rechtsstreit durchgeführte Sprunggelenksversteifung hätte berücksichtigen müssen, die nach Wertung des Sachverständigen einen Invaliditätsgrad von 8/20 Beinwert rechtfertige.

Es komme für die Bemessung des Invaliditätsgrades nämlich nicht darauf an, welche medizinischen Maßnahmen innerhalb der 3-Jahres-Frist notwendig würden, sondern allein darauf, ob die für den Invaliditätsgrad maßgeblichen Tatsachen am Stichtag erkennbar seien, d. h. ob die medizinische Maßnahme möglicherweise durchgeführt werde. Insoweit verweist der Kläger auf erstinstanzlich vorgelegte Arztberichte des D-Hospital vom 03.02. und vom 08.03.2010, in denen eine Arthrodese bereits in Betracht gezogen worden war. Dies genüge für eine Berücksichtigung bei der Festlegung des Invaliditätsgrades.

II.

Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil die Beklagte keine weiteren Invaliditätsleistungen zu erbringen hat. Grundlage für die Berechnung der Invaliditätsleistung sind nach Ziffer 2.1.2.2 AUB 02.02 die Versicherungssumme und der Grad der unfallbedingten Invalidität. Der von der Beklagten ihrer Abrechnung zugrunde gelegte Invaliditätsgrad von 5/20 Beinwert ist nach den überzeugenden Feststellungen der gerichtlich bestellten Sachverständigen zutreffend.

Soweit der Kläger mit der Berufung geltend macht, dass neben den Untersuchungsergebnissen des Sachverständigen Dr. W auch die danach vorgenommene Sprunggelenksversteifung bei der Bemessung des Invaliditätsgrades zu berücksichtigen sei, ist dies aus zwei Aspekten verfehlt:

1.

Der Kläger geht unzutreffend davon aus, dass es für die Bemessung seines Invaliditätsgrades auf den Zeitpunkt drei Jahre nach dem Unfall, also auf den 05.05.2011 ankomme.

Auf diesen Stichtag kann es allenfalls dann ankommen, wenn die Klage erhoben wird, solange bedingungsgemäß noch eine Nachprüfung der Invaliditätsfeststellung möglich ist. Eine solche Nachprüfung des Invaliditätsgrades ist (hier nach Ziffer 9.4 AUB 02.02) bis zu drei Jahre nach dem Unfall möglich, wenn der Versicherer sie sich bei der Erstfeststellung vorbehalten hat bzw. wenn der Versicherungsnehmer sie drei Monate vor Fristablauf geltend macht. Streiten die Parteien über die Erstfestsetzung der Invalidität und ist eine Nachprüfung bedingungsgemäß noch möglich, so sind sie im Hinblick auf Gesundheitsveränderungen bis zum Ablauf der 3-Jahresfrist nicht auf ein außerprozessuales Nachprüfungsverfahren angewiesen, sondern können den Streit über den Invaliditätsgrad aus prozessökonomischen Gründen insgesamt im laufenden Verfahren austragen. Es kommt dann für die Frage der Invaliditätsbemessung auf den Gesundheitszustand am Ende der 3-Jahresfrist an (vgl. BGH, VersR 2009, 1213, Juris-Rn. 18; VersR 2008, 527, Juris-Rn.10 f; Jacob, VersR 2014, 291, 292).

So liegt der Fall hier allerdings nicht. Der Kläger hat die Erstfeststellung seiner Invalidität, die die Beklagte mit Abrechnung vom 15.02.2011 vorgenommen hat, erst mit seiner Klage vom 21.06.2011 angegriffen. Zu diesem Zeitpunkt kam eine Nachprüfungsverfahren nicht mehr in Betracht, weil sich weder die Beklagte ein solches vorbehalten und noch der Kläger drei Monate vor Ablauf der 3-Jahres-Frist geltend gemacht hatte, dass die Invalidität iSd Ziffer 9.4 AUB 02.02 neu festgestellt werden müsse. Der Klägervertreter wandte sich erst am 19.04.2011 und damit nach Ablauf der Dreimonatsfrist an die Beklagte. Dabei verlangte er keine Nachprüfung bzw. Neubemessung, sondern wandte sich gegen die von der Beklagten vorgenommene Invaliditätsbemessung. Es ging ihm nur darum, diese Erstfeststellung bzw. die Invaliditätsbemessung von Dr. C in Frage zu stellen, weil er diese für unzutreffend hält. Insbesondere hat er vorprozessual nicht geltend gemacht, dass seit der Erstfeststellung Gesundheitsveränderungen eingetreten seien, die eine Neufestsetzung rechtfertigten.

Da ein Nachprüfungsverfahren nach alledem bei Klageerhebung bedingungsgemäß nicht mehr in Betracht kam, ist für die Invaliditätsfeststellung nicht auf den Stichtag drei Jahre nach dem Unfallereignis abzustellen. Maßgeblich ist vielmehr der Zeitpunkt der letzten sachverständigen Untersuchung des Klägers durch den Sachverständigen Dr. C am 09.02.2011:

Zwar schreibt Ziffer 2.1.1.1 AUB 02.02. vor, dass die Invalidität binnen eines Jahres eingetreten sein muss, weshalb für die Erstfeststellung grundsätzlich auf diesen Zeitpunkt abzustellen ist (BGH, VersR 1994, 971, Juris-Rn. 18). Dies ist allerdings nur praktikabel, wenn sich der Gesundheitszustand des Versicherten innerhalb der Jahresfrist so verfestigt hat, dass die Bestimmung eines konkreten Invaliditätsgrades möglich ist – was angesichts langwieriger Heilverläufe häufig nicht der Fall ist. Wartet der Versicherer in einem solchen Fall gem. Ziffer 9.1 AUB den Abschluss des Heilverfahrens ab und stützt seine Invaliditätserklärung auf ein danach im Einvernehmen mit dem Versicherten eingeholtes Gutachten, so ist davon auszugehen, dass sich beide Parteien mit dem Untersuchungszeitpunkt als maßgeblichem Stichtag einverstanden erklären (BGH aaO, Rn. 20; OLG Hamm, VersR 2001, 1549, Juris-Rn. 21; VersR 1998, 1273, Juris-Rn. 16).

So liegt der Fall hier: Die Beklagte hat nach Einholung eines ersten Gutachtens ihres Sachverständigen Dr. C die beim Kläger am 13.04.2010 vorgenommene Knochen-Knorpel-Transplantation bzw. den sich anschließenden Heilverlauf abgewartet, um ihre Invaliditätsfeststellung sodann auf die im Einvernehmen mit dem Kläger vorgenommene Untersuchung und Begutachtung am 09.02.2011 zu stützen. Vor diesem Hintergrund ist maßgeblicher Stichtag für die streitgegenständliche Erstfeststellung der 09.02.2011 und nicht der 05.05.2011.

2.

Unabhängig vom richtigen Stichtag für die Erstfeststellung verkennt der Kläger außerdem, dass der Bemessung des Invaliditätsgrades zu diesem Zeitpunkt nicht sämtliche Tatsachen zugrunde zu legen sind, die danach bzw. im anhängig gemachten Rechtsstreit bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragen sind. Zwar sind in der Tatsacheninstanz alle bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Tatsachen bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen (Zöller/Greger, ZPO 30. Aufl. 2014, § 128, Rn. 1). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die nach dem für die Erstfeststellung maßgeblichen Stichtag eingetretenen Gesundheitsveränderungen ohne weiteres und in jedem Fall für die Invaliditätsfeststellung relevant werden. Maßgeblich für die zum Stichtag vorzunehmende Invaliditätsbemessung ist schließlich, welche objektiv vorliegenden Beeinträchtigungen dem Versicherten voraussichtlich dauerhaft verbleiben. Es handelt sich insofern um eine auf die zum Stichtag vorliegenden Tatsachen gestützte, aber in die Zukunft gerichtete Prognoseentscheidung (vgl. Prölls/Martin/Knappmann, VVG 28. Aufl. 2010, Ziffer 2 AUB 2008, Rn. 9; Jacob, AUB 2010, 1. Aufl. 2013, Ziffer 2.1, Rn. 9 ff). Nach dem Stichtag eingetretene Tatsachen bleiben unberücksichtigt, denn der Versicherer haftet bedingungsgemäß nicht für Spätschäden, sondern nur für die Invalidität, die innerhalb der Jahresfrist bzw. bis zur einvernehmlichen gutachterlichen Untersuchung (s. o.) eingetreten ist (vgl. Prölls/Martin/Knappmann aaO). Die Invaliditätsbemessung zum maßgeblichen Stichtag wird durch später eintretende Tatsachen allenfalls dann in Frage gestellt, wenn die späteren Gesundheitsveränderungen Rückschlüsse zulassen auf den Gesundheitszustand, wie er zum Stichtag bereits vorlag und wie er demgemäß im Rahmen der Prognoseentscheidung zu berücksichtigen ist. Nur insoweit können bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingetretene Gesundheitsveränderungen in die Erstbemessung einfließen. Der Senat teilt insofern nicht die vom OLG Düsseldorf vertretene Ansicht, wonach beim Streit über die Erstfeststellung der Invaliditätsgrad nach dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. der dieser zugrundeliegenden gutachterlichen Untersuchung zu bemessen sei (VersR 2013, 1573, Juris-Rn. 21 ff). Soweit sich das OLG Düsseldorf dabei auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Nichtanwendbarkeit der Dreijahresfrist auf die Erstbemessung beruft, sieht der Senat in dieser Rechtsprechung allenfalls den Beleg dafür, dass statt der Dreijahresfrist der Zeitpunkt der Erstfeststellung bzw. der zugrundeliegenden Untersuchung maßgeblich ist. Nichts anderes hat der Bundesgerichtshof in dem vom OLG Düsseldorf zitierten Beschluss ausgeführt (BGH, Beschluss vom 21.03.2012, IV ZR 256/10; dazu auch Brockmöller, r+s 2012, 313, 315). Soweit der Bundesgerichtshof in einer früheren, im zitierten Beschluss in Bezug genommenen Entscheidung (BGH, VersR 2009, 920 ff) ausgeführt hat, dass der Tatrichter alle bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingetretenen Gesundheitsveränderungen in die streitgegenständliche Erstbemessung einfließen lassen kann (VersR 2009, 920, Juris-Rn. 19), rechtfertigt dies nicht die Annahme, dass die Erstbemessung nach dem Gesundheitszustand zu erfolgen hat, der am Schluss der mündlichen Verhandlung bzw. bei einer dieser zugrundeliegenden sachverständigen Untersuchung vorgelegen hat. Dies würde im Ergebnis darauf hinauslaufen, dass die Invalidität im Falle eines langwierigen Prozesses mit mehrfachen Begutachtungen erst Jahre nach dem Unfall zu bemessen wäre und der Versicherer so nicht nur für die binnen Jahresfrist bzw. bis zum Abschluss des Heilverfahrens eingetretenen Dauerschäden einzustehen hätte, sondern auch für Spätschäden, die zum bedingungsgemäßen Zeitpunkt der Erstfeststellung noch gar nicht absehbar waren. Dies war ersichtlich nicht die Intention der vom OLG Düsseldorf in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Die maßgeblichen Ausführungen zur Erheblichkeit der zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingetretenen Gesundheitsveränderungen bezogen sich vielmehr allein auf die Frage, ob bei einer Klage auf Neubemessung auch die Gesundheitsveränderungen zu berücksichtigen sind, die im Prozess über die Erstbemessung nach gutachterlicher Untersuchung, aber vor Schluss der mündlichen Verhandlung eingetreten waren. Diese hätte der Tatrichter nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs zwar grundsätzlich noch im Rahmen der Erstbemessung berücksichtigen können. Tut er es aber nicht, weil er seine Entscheidung – sinnvollerweise - auf die vorangegangene gutachterliche Untersuchung des Versicherten stützt, so sollen die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingetretenen Gesundheitsveränderungen für die Klage auf Neubemessung nicht gesperrt sein (VersR 2009, 920, Juris-Rn. 19). Daraus lässt sich allenfalls ablesen, dass es bei der gerichtlichen Erstbemessung auf die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Gesundheitsveränderungen ankommen kann. Der Bundesgerichtshof hat sich in seiner Entscheidung aber nicht zu der Frage geäußert, inwieweit die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung aufgetretenen Gesundheitsveränderungen im Vorprozess für die Erstbemessung überhaupt relevant waren. Die Entscheidung betraf allein die Frage, welche Gesundheitsveränderungen im Rahmen der Neubemessung zu berücksichtigen sind (so auch JacobVersR 2014, 291, 293).

Vor diesem Hintergrund kann es für die streitgegenständliche Erstbemessung der Invalidität nicht darauf ankommen, dass zum maßgeblichen Stichtag am 09.02.2011 – oder auch davor – die später beim Kläger vorgenommene Sprunggelenksversteifung bereits erörtert bzw. für den Fall einer fortbestehenden Symptomatik schon in Betracht gezogen wurde. Entscheidend ist, ob zu diesem Zeitpunkt aus medizinisch-sachverständiger Sicht davon auszugehen war, dass das Sprunggelenk dauerhaft versteift würde. Dies ist nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. W indes erst bei einem ungünstigen Heilverlauf der Fall, wenn keine anderen Maßnahmen, wie etwa eine entsprechende Schmerzmedikamentierung mehr in Betracht kommen und wenn sich der Patient dazu entschließt, Schmerzfreiheit durch Aufgabe der Sprunggelenksbeweglichkeit zu erlangen. Dies sei zum Zeitpunkt der gutachterlichen Untersuchung am 13.02.2012 noch nicht der Fall gewesen. Insbesondere war der weitere Verlauf des Heilverfahrens und der Schmerzsymptomatik nicht absehbar. Allein die frühzeitige Erörterung der Maßnahme mit dem Kläger indiziere nicht, dass diese bereits notwendig geworden sei, insbesondere dann nicht, wenn der Patient sich noch nicht zu dem Schritt einer Gelenksversteifung entschlossen habe.

Der Senat sieht deshalb keine Rechtfertigung dafür, die im November 2012 vorgenommene Sprunggelenksversteifung der Bemessung des Invaliditätsgrades zugrunde zu legen. Diese Veränderung des Gesundheitszustandes war weder zum Zeitpunkt der gutacherlichen Untersuchung im Februar 2012 noch zuvor so absehbar, dass sie der Prognoseentscheidung zum maßgeblichen Stichtag am 09.02.2011 zugrunde zu legen wäre. Zu berücksichtigen sind insoweit lediglich die Gesundheitsveränderungen, mit deren Eintreten aus medizinisch-sachverständiger Sicht zu rechnen ist – nicht all jene Veränderungen, die „gegebenenfalls möglicherweise“, wie der Kläger vorträgt, eintreten. Dies würde zu einer unübersehbaren Einstandspflicht der Beklagten führen, die ihre Haftung für Spätschäden mit der Jahresfrist in Ziffer 2.1.1.1 bzw. mit der Fälligkeitsregelung in Ziffer 9.1 AUB 02.02 berechtigterweise ausschließen wollte.

III.

Auf die Kostenreduzierung im Falle einer Berufungsrücknahme wird hingewiesen (KV-Nr. 1222).

Aufgrund des Hinweisbeschlusses wurde die Berufung des Klägers zurückgenommen.