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G r ü n d e :

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I.

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Die Erblasserin war verheiratet mit F, der am 19.07.2010 vorverstorben ist. Beide Ehegatten waren ausschließlich italienische Staatsangehörige und lebten seit Jahrzehnten bis zu ihrem Tod in Deutschland. Die Beteiligten zu 1) bis 3) sind die aus der Ehe hervorgegangen Söhne. Die Beteiligten zu 4) und 5) sind die Kinder des Beteiligten zu 3).

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Die Ehegatten errichteten zunächst drei notariell beurkundete gemeinschaftliche Testamente, in deren Eingang sie jeweils erklärten, ihre mit nachfolgender Urkunde zu regelnden Rechtsverhältnisse ausschließlich dem deutschen Recht unterstellen zu wollen. In notarieller Urkunde vom 20.09.1994 (UR-Nr. 304/1994 Notar G in H) setzten sich die Ehegatten gegenseitig als Alleinerben und den Beteiligten zu 3) als Schlusserben des Letztversterbenden ein und beschwerten ihn mit Vermächtnissen zugunsten der Beteiligten zu 1) und 2). Sodann bestimmten sie am 28.11.1996 eine Ersatzerbfolge und regelten die Vermächtnisse im Detail neu (UR-Nr.694/1996 Notar X in H). Schließlich hoben sie am 19.06.1998 die Schlusserbfolge auf, die sie dem Testat des überlebenden Ehegatten vorbehielten (UR-Nr.309/1998 Notar X). Zu notarieller Urkunde vom 07.08.2007 schlossen die Ehegatten einen Erbvertrag (UR-Nr. 61/2007 Notarin O in H), in dessen § 1 zunächst vorsorglich alle früheren letztwilligen Verfügungen aufgehoben wurden, im Gegensatz zu jenen jedoch eine Rechtswahlerklärung nicht abgegeben wurde. Sachlich setzten die Ehegatten nunmehr unter Aufrechterhaltung der gegenseitigen Erbeinsetzung die Beteiligten zu 1) und 3) zu gleichen Teilen als Schlusserben mit der Maßgabe ein, dass eine Teilungsanordnung hinsichtlich des Grundbesitzes F-Straße 12 und 12a in H getroffen wird, die ergänzt wird durch eine den Beteiligten zu 2) begünstigende Auflage sowie die Ernennung des Beteiligten zu 3) zum Testamentsvollstrecker.

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Der Beteiligte zu 3) hat das Amt des Testamentsvollstreckers angenommen, die ihm angefallene Erbschaft jedoch am 23.07.2013 ausgeschlagen. Am 09.09.2013 hat auch der Beteiligte zu 5) die Erbschaft ausgeschlagen.

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Der Beteiligte zu 1) hat nach einem Hinweis des Amtsgerichts zur Niederschrift der Rechtspflegerin des Amtsgerichts die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins beantragt, der ihn sowie die Beteiligten zu 2) und 4) aufgrund gesetzlicher Erbfolge nach italienischem Recht zu je 1/3 Anteil als Erben ausweisen soll, und zwar unter Berücksichtigung der erfolgten Erbausschlagungen der Beteiligten zu 3) und 5). Diesem Antrag ist der Beteiligte zu 3) mit der Auffassung entgegen getreten, der Erbvertrag vom 07.08.2007 sei nach dem anzuwendenden deutschen Recht wirksam.

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Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 30.12.2013 die Tatsachen für festgestellt erachtet, die zur Erteilung des von dem Beteiligten zu 1) gestellten Antrags erforderlich sind.

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Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 3), die er mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 30.01.2014 bei dem Amtsgericht eingelegt hat und mit dem Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für die Beschwerdeinstanz verbindet.

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II.

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Die Beschwerde des Beteiligten zu 3) ist nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft sowie gem. §§ 63, 64 FamFG form- und fristgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 3) folgt daraus, dass er für sich in Anspruch nimmt, durch den Erbvertrag vom 07.08.2007 als Testamentsvollstrecker berufen zu sein und diese Verfügungsbeschränkung in dem angefochtenen Feststellungsbeschluss nicht berücksichtigt worden ist.

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In der Sache ist das Rechtsmittel begründet und führt zur Zurückweisung des Erbscheinsantrags des Beteiligten zu 1).

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Die Erblasserin war ausschließlich italienische Staatsangehörige. Für die Beurteilung ihrer Erbfolge ist daher gem. Art. 25 Abs. 1 EGBGB italienisches Recht anwendbar, sofern es nicht im Rahmen des italienischen internationalen Privatrechts zu einer Rückverweisung auf das deutsche Recht kommt, die von dem deutschen Recht angenommen wird (Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB).

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1)

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Nach Art. 46 Abs. 2 S. 1 ital. IPRG kann der Erblasser für die Rechtsnachfolge in sein gesamtes Vermögen durch in der Form eines Testaments ausgedrückte Anordnung das Recht des Staates seines gewöhnlichen Aufenthaltes wählen. Nach Satz 2 derselben Vorschrift wird die Rechtswahl unwirksam, wenn der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes in jenem Staat keinen gewöhnlichen Aufenthalt mehr hatte. Eine solche Rechtswahlerklärung kann sich hier im Wege der Auslegung aus dem Erbvertrag vom 07.08.2007 ergeben. Der Erbvertrag enthält allerdings nicht eine ausdrückliche Rechtswahlerklärung. Vielmehr sind die früheren gemeinschaftlichen Testamente der Ehegatten, die eine solche Rechtswahlerklärung umfassen, in § 1 des Erbvertrages – wenn auch nur „vorsorglich“ – aufgehoben worden, ohne dass in dem Erbvertrag eine erneute ausdrückliche Rechtswahlerklärung getroffen worden ist. Zur Annahme einer erneuten Rechtswahlerklärung kann deshalb nur eine Auslegung des Erbvertrages führen, die die Möglichkeit einer konkludenten Rechtswahl unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs des Erbvertrages einschließlich der früheren Testamente der Ehegatten voraussetzt (siehe dazu näher unter 2) der Beschlussgründete). Ob eine konkludente Rechtswahl im Rahmen eines vor einem deutschen Notar geschlossenen Erbvertrages vom Standpunkt des italienischen Rechts als wirksam anerkannt wird, lässt sich nach Auffassung des Senats abschließend erst auf der Grundlage eines kostenintensiven Rechtsgutachtens zum italienischen Recht beantworten. Vielfach wird allerdings die Frage, ob die Rechtswahl in der Form eines Testamentes getroffen worden ist, als eine solche behandelt, die selbständig nach Art. 48 ital. IPRG anzuknüpfen ist, also nach dem Recht zu beurteilen ist, das am Ort der Errichtung der letztwilligen Verfügung gilt (vgl. Bergmann/Ferid, Internationales Erbrecht, Länderteil Italien, Rdnr. 58; MK-BGB/Birk, 5. Aufl., Art. 25 EGBGB, Rdnr. 30). Gegen diese Auffassung kann der vom Amtsgericht hervorgehobene Gesichtspunkt sprechen, dass auf diese Weise die Rechtswahl in eine erbvertragliche Bindung einbezogen wird, der das italienische Recht durch Art. 589 cc durch den Ausschluss der Wirksamkeit mehrseitiger letztwilliger Verfügungen gerade entgegenwirken will, das Verbot mehrseitiger letztwilliger Verfügung also nicht lediglich auf formellen, sondern auf materiellen Gründen beruht (vgl. Staudinger/Dörner, BGB, Neubearb. 2007, Art. 25 EGBGB, Rdnr. 328; Priemer MittRhNotK 2000, 45, 58). Ein weiterer Problempunkt besteht darin, ob das italienische Recht die Wirksamkeit einer Rechtswahl von einer ausdrücklichen Erklärung abhängig macht und damit eine konkludente Rechtswahlerklärung ausschließt. Dazu wird berichtet (Bergmann/Ferid, a.a.O., Rdnr.60 m.w.N.), dass diese Frage in Italien streitig beurteilt wird, mag sich auch eine überwiegende Auffassung für die Erforderlichkeit einer ausdrücklichen Rechtswahlerklärung gebildet haben. Eine abschließende Beurteilung im Rahmen einer gerichtlichen Entscheidung könnte danach nur auf der Grundlage eines Rechtsgutachtens zum italienischen Recht getroffen werden, in dem die Auslegungsmethoden und die zu berücksichtigenden inhaltlichen Zusammenhänge des italienischen Rechts zu erläutern wären.

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2)

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Nach Art. 25 Abs. 2 EGBGB kann der Erblasser für sein im Inland belegenes unbewegliches Vermögen in der Form einer letztwilligen Verfügung deutsches Recht wählen. Die Auslegung des Erbvertrages vom 07.08.2007 führt aus den nachstehenden Gründen zu dem Ergebnis, dass die Ehegatten konkludent zumindest eine solche Rechtswahl getroffen haben. Diese Rechtswahl begründet eine Nachlassspaltung: Für das in Deutschland belegene unbewegliche Vermögen tritt eine gesonderte Erbfolge nach deutschem Recht ein. Diese ist zu unterscheiden von einer etwa daneben bestehenden Erbfolge in das sonstige gesamte Vermögen der Erblasserin, die eingetreten ist, wenn das italienische Recht die Wirksamkeit einer konkludenten Rechtswahl für das gesamte Vermögen nach Maßgabe des Art. 46 Abs. 2 IPRG nicht anerkennt. Der Antrag des Beteiligten zu 1) ist auf die Erteilung eines (Fremdrechts- ) Erbscheins für den gesamten Nachlass der Erblasserin gerichtet. Die eingetretene Nachlassspaltung führt demgegenüber zu einer Geltungsbeschränkung für die über den allgemeinen Nachlass auszuweisende Erbfolge, weil für das in Deutschland belegene unbewegliche Vermögen eine gesonderte Erbfolge nach deutschem Recht eingetreten ist. Diese Geltungsbeschränkung muss in dem Erbschein zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BayObLGZ 1996, 165 = FamRZ 1997, 318; OLG Köln NJW-RR 1992, 1480). Diese Geltungsbeschränkung wird in dem Antrag des Beteiligten zu 1) auf Erteilung eines Erbscheins nicht berücksichtigt. Vielmehr geht er davon aus, dass der zu erteilende Erbschein insbesondere auch die Erbfolge für den in H belegenen Grundbesitz ausweisen soll, der den wesentlichen Wert des Nachlasses ausmacht. Da die Erteilung eines Erbscheins streng antragsgebunden ist, dieser daher nur mit dem Inhalt erteilt werden darf, wie er beantragt worden ist (Senat FGPrax 2013, 123), führt die in diesem Zusammenhang erforderliche Abweichung notwendig zur Zurückweisung des Antrags des Beteiligten zu 1).

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Im Rahmen des Art. 25 Abs. 2 EGBGB ist nach gefestigter Auffassung auch eine konkludente Rechtswahl möglich (OLG Zweibrücken ZEV 2003, 162; MK-BGB/Birk, a.a.O. Art. 25 EGBGB Rdnr. 42; Staudidnger/Dörner, a.a.O., Art. 25 EGBGB, Rdnr. 535). Für eine entsprechende Auslegung des Erbvertrages vom 07.08.2007 sprechen hier eine Reihe von überzeugenden Anhaltspunkten: Zunächst fällt auf, dass die Ehegatten in ihren drei früheren notariell beurkundeten gemeinschaftlichen Testamenten jeweils erklärt haben, „ihre mit nachfolgender Urkunde zu regelnden Rechtsverhältnisses ausschließlich dem deutschen Recht unterstellen zu wollen“, also eine ausdrückliche Rechtswahlerklärung mit möglichst weitgehendem Inhalt getroffen haben. Bei diesen Beurkundungen muss ihnen also infolge erteilter notarieller Belehrung die Problematik bewusst geworden sein, dass auf ihre Beerbung in erster Linie italienisches Recht anzuwenden war und sie von einer Gestaltungsmöglichkeit Gebrauch machen wollten, die zur Anwendbarkeit deutschen Rechts führte. Sie haben sodann in den genannten Testamenten erbrechtliche Gestaltungsformen des deutschen Rechts angewendet, indem sie zunächst (20.09.1994) sich gegenseitig als Alleinerben und den Beteiligten zu 3) als Schlusserben des Letztversterbenden (§ 2269 BGB) eingesetzt haben und ihn mit Vermächtnissen zugunsten der Beteiligten zu 1) und 2) beschwert haben, sodann (28.11.1996) eine Ersatzerbfolge bestimmt sowie die Vermächtnisse im Detail neu geregelt und schließlich (19.06.1998) die Schlusserbfolge aufgehoben und dem Testat des überlebenden Ehegatten vorbehalten haben. Die Regelungen des Erbvertrages vom 07.08.2007 knüpfen inhaltlich an die vorausgegangenen Testamente an, indem nunmehr die Beteiligten zu 1) und 3) zu gleichen Teilen als Schlusserben mit der Maßgabe eingesetzt werden, dass eine Teilungsanordnung hinsichtlich des Grundbesitzes F-Straße 12 und 12a in H getroffen wird, die ergänzt wird durch eine den Beteiligten zu 2) begünstigende Auflage (§ 2193 BGB) sowie die Ernennung des Beteiligten zu 3) zum Testamentsvollstrecker (§ 2197 BGB). Es ist zwar nicht mehr nachvollziehbar, warum die Ehegatten in § 1 des Erbvertrages erklärt haben, bisher keine letztwilligen Verfügungen getroffen zu haben. Diese Erklärung lässt lediglich erkennen, dass die Ehegatten die Notarin O über die von ihnen früher errichteten gemeinschaftlichen Testamente nicht unterrichtet haben. Fest steht demgegenüber, dass die Ehegatten in ihren früheren Testamenten jeweils deutsches Recht gewählt haben und ihre früheren Regelungen durch den Erbvertrag inhaltlich verändern wollten, nämlich bei Aufrechterhaltung der gegenseitigen Erbeinsetzung eine neue Regelung für die Schlusserbfolge mit den soeben geschilderten Bestimmungen treffen und diese mit erbvertraglicher Bindungswirkung verstärken wollten (vgl. die Regelung in § 5 über die erbvertragliche Bindungswirkung). Dieser Zusammenhang spricht maßgebend dafür, dass die Ehegatten weiterhin ihre Erbfolge im Rahmen des deutschen Rechts regeln wollten. Maßgebend kommt hier hinzu, dass der Erbvertrag vollständig unwirksam wäre, wenn für die Erbfolge italienisches Recht Anwendung fände, weil Art. 589 cc mehrseitige letztwillige Verfügungen ausschließt. Da die Ehegatten jedoch eine wirksame Regelung mit erbvertraglicher Bindungswirkung herbeiführen wollten, muss angenommen werden, dass sie auch von der Rechtswahlmöglichkeit Gebrauch machen wollten, die allein den rechtlichen Weg zur Wirksamkeit ihrer Regelung eröffnet. Ein gewichtiges weiteres Indiz ergibt sich ferner daraus, dass die Ehegatten nach dem Inhalt des Erbvertrages eine Regelung im Wesentlichen für die Erbfolge betreffend ihren Grundbesitz F-Straße 12 und 12a in H getroffen haben, wie die Schlusserbeinsetzung der Beteiligten zu 1) und 3) und die damit verbundene Teilungsanordnung zeigt. Dies stimmt mit den Wertangaben des Beteiligten zu 3) zum Nachlass vom 12.08.2013 überein, die als werthaltigen Vermögenswert nur diesen Grundbesitz aufführen.

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Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich der Gerichtskosten aus § 81 Abs. 1 S. 2 FamFG. Da der Antrag des Beteiligten zu 1) dem Hinweis des Amtsgerichts vom 17.10.2013 folgt, erscheint es angemessen, von der Erhebung einer Gerichtsgebühr für die Zurückweisung dieses Antrags abzusehen. Eine Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten entspricht im Hinblick auf die abändernde Sachentscheidung des Senats nicht der Billigkeit (§ 81 Abs. 1 S. 1 FamFG).

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Die Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 61 Abs. 1, 40 GNotKG. Da das persönliche Beschwerdeinteresse des Beteiligten zu 3) nach seiner Ausschlagung der Erbschaft sich nur auf den Fortbestand seines Testamentsvollstreckeramtes beziehen kann, hat der Senat den Geschäftswert mit einem Anteil des noch nicht festgesetzten Nachlasswertes bemessen, den er mit dem Betrag von 30.000 Euro geschätzt hat.