Oberlandesgericht Hamm, I-11 W 138/12

Gründe:

Die Antragstellerin begehrt Prozesskostenhilfe für eine Klage, mit der sie die Antragsgegnerin aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes – des Zeugen W N - auf Schadensersatz sowie Feststellung der Ersatzpflicht für bereits entstandene und künftig entstehende immaterielle Schäden, hilfsweise auf Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes mit dem Vorwurf in Anspruch nehmen will, die Antragsgegnerin habe schuldhaft eine Spielsucht des Zeugen N herbeigeführt und nach Auftreten der Spielsucht das weitere Spielen in einer von der Antragsgegnerin betriebenen Spielhalle pflichtwidrig zugelassen und aktiv gefördert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die ausführliche Darstellung unter I. im angefochtenen Beschluss Bezug genommen.

Das Landgericht hat den Prozesskostenhilfeantrag zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, ein Anspruch auf (Rück-)Zahlung der angeblich verspielten Beträge sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu erkennen. Die Antragsgegnerin habe eine Spielsperre des Zeugen N immer abgelehnt, wozu sie – im Unterschied zu Spielbanken – berechtigt gewesen sei. Eine analoge Anwendung der für Spielbanken geltenden Regelungen komme mangels planwidriger Regelungslücke nicht in Betracht, weil der Gesetzgeber die Regelungen über Spielsperren in dem am 01. Juli 2012 in Kraft getretenen Glücksspieländerungsstaatsvertrag weiterhin ausdrücklich nur auf Spielbanken bezogen habe, während Spielhallen davon ausgenommen seien. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 20 GlüStV a.F. scheide aus, weil der Glücksspielstaatsvertrag keine Anwendung auf Spielhallen finde. Auch aus § 812 Abs. 1 BGB ergebe sich kein Rückforderungsanspruch, weil keinerlei Anhaltspunkte für eine Geschäftsunfähigkeit des Zeugen N in der Zeit zwischen 2007 und 2010 ersichtlich seien. Ein ärztliches Attest sei nicht vorglegt und es sei zudem zu berücksichtigen, dass der Zeuge zunächst seinen Pizzabetrieb weiter geführt habe. Schließlich dürfte eine Geschäftsunfähigkeit auch die Wirksamkeit der Abtretung und damit die Aktivlegitimation in Frage stellen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen zu II. im angefochtenen Beschluss Bezug genommen.

Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie rügt, das Landgericht habe zu Unrecht eine Analogie der für Spielbanken geltenden Regelungen verneint. Denn das Suchtpotential sei bei Spielhallen ungleich höher. Das Landgericht habe zudem nicht berücksichtigt, dass die Beklagte den Zeugen N unter Verstoß gegen § 9 Spielverordnung dadurch zum Glücksspiel verleitet und ständig weiter animiert habe, dass deren Geschäftsführer dem Zeugen zur Neueröffnung des Spielcasinos eine Schüssel mit rund 400,00 € geschenkt und ihm sodann – wie jedem anderen Spieler, der um 07.00 Uhr gespielt habe - jeden Morgen 6,00 € überlassen habe, damit der Zeuge weiter spiele. Die dadurch verursachte pathologische Spielsucht sei attestiert und habe sich nach kurzer Zeit manifestiert. Der Zeuge N sei infolgedessen partiell geschäftsunfähig gewesen und habe sodann in dem angegebenen Zeitraum wenigstens die im Einzelnen dargelegten Beträge verspielt.

Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Zur Begründung hat es ausgeführt, auch die mit der Beschwerde in den Vordergrund gerückte tägliche Ausgabe von 6,00 € könne eine Schadensersatzpflicht nicht begründen. Die Antragstellerin habe nicht ausreichend substantiiert zur haftungsausfüllenden Kausalität vorgetragen. Die handschriftlichen Aufzeichnungen seien nicht lückenlos durch Kontoauszüge belegt und die jeweils angegebenen Geldabhebungen und Kartenzahlungen stammten von ganz unterschiedlichen Orten, so dass offen bleibe, für welche Zwecke insbesondere die Beträge, die nicht am Automaten der Antragsgegnerin abgehoben worden seien, verwendet worden seien. Zudem ergebe sich allein aus der täglichen Zahlung von 6 € kein kausaler Schaden, weil viel dafür spreche, dass der Zeuge N auch ohne die morgendliche Gabe von 6,00 € sein Geld verspielt hätte. Es würde schließlich die Grenzen der Zurechnung übersteigen, den geltend gemachten Schaden allein auf die ersten Geldgeschenke zu stützen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen im Nichtabhilfebeschluss vom 25. Oktober 2012 verwiesen.

Beide Parteien haben nach Vorlage der Beschwerde an den Senat ergänzend vorgetragen. Die Antragsgegnerin hat unter anderem hinsichtlich der für 2007 behaupteten Spielverluste Verjährung eingewandt. Die Antragstellerin meint dazu unter Hinweis auf eine anwaltliche E-Mail vom 30. Dezember 2010, die Parteien hätten sich bereits seit Ende 2010 in Verhandlungen befunden.

II.

Die gem. § 127 ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist teilweise begründet. Sie führt zu der aus dem Tenor ersichtlichen Bewilligung von Prozesskostenhilfe, weil die beabsichtigte Klage in diesem Umfang Aussicht auf Erfolg im Sinne von § 114 ZPO verspricht. Im Übrigen bestehen keine Erfolgsaussichten.

Unter Berücksichtigung des für die Beurteilung der Erfolgsaussichten maßgeblichen unstreitigen Sachverhalts und des erheblichen und mit geeigneten Beweismitteln unter Beweis gestellten streitigen Vorbringens der Antragstellerin gilt Folgendes:

Ein Schadensersatzanpruch lässt sich nicht auf eine analoge Anwendung der die Spielbanken betreffenden Regelungen zur Spielersperre im Glücksspielstaatsvertrag in der den hier betreffenden Zeitraum von 2007 bis 2010 maßgeblichen Fassung stützen. Aus den zutreffenden und vom Senat geteilten Erwägungen des Landgerichts scheitert eine Analogie, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt.

Allerdings bestehen für das auf den Vorwurf der Herbeiführung einer Spielsucht des Zeugen N gestützte Schadensersatzbegehren im Hinblick auf die für den Zeitraum ab 2008 geltend gemachten materiellen Schäden sowie für den hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes hinreichende Erfolgsaussichten im Sinne von § 114 ZPO.

Sowohl die behauptete und unter Zeugenbeweis gestellte Aushändigung einer Schüssel mit rund 400,00 € an den Zeugen N zur Eröffnung des Spiellokals als auch die weiter unter Zeugenbeweis vorgetragene tägliche Auszahlung von 6,00 € verstießen gegen § 9 Abs. 2 Spielverordnung (SpielV). Die Regelung hat folgenden Inhalt:

Der Aufsteller eines Spielgerätes oder der Veranstalter eines anderen Spieles darf dem Spieler neben der Ausgabe von Gewinnen über gemäß den §§ 33c und 33d der Gewerbeordnung zugelassene Spielgeräte oder andere Spiele keine sonstigen Gewinnchancen in Aussicht stellen und keine Zahlungen oder sonstige finanziellen Vergünstigungen gewähren.

Als umfassendes Verbot finanzieller Vergünstigungen untersagt die Norm jeglichen Mittelfluss vom Aufsteller des Spielgerätes an den Spieler (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 2010, 636 <638>). Sie dient dem Spielerschutz und soll ersichtlich – zumindest auch - gesteigerte Spielanreize verhindern und das damit verbundene Suchtpotential eindämmen (vgl. BVerwG a.a.O.). Damit handelt es sich zweifellos um ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Zeuge N nach dem Vortrag der Antragstellerin bis zum Erhalt der Schüssel mit Geld die Spielhalle noch nicht betreten und (noch) nicht gespielt hatte. Denn es spricht alles dafür, dass die Regelung des § 9 Abs. 2 SpielV auch solche Personen erfasst, die im Rahmen einer Werbemaßnahme oder – wie hier – durch Geldgeschenke an die in der Spielhalle vorhandenen Geräte herangeführt werden sollen (vgl. für eine Jackpot-Verlosung: OVG Nordrhein-Westfalen, NVwZ-RR 2007, 249). Jedenfalls ist zu Gunsten der Antragstellerin im Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren diese Rechtsauffassung zu Grunde zu legen.

Diese nach dem schlüssigen Vorbringen der Antragstellerin der Antragsgegnerin anzulastenden schuldhaften Verstöße gegen §§ 823 Abs. 2 BGB, 9 Abs. 2 SpielV haben nach dem weiteren Vortrag der Antragstellerin die krankhafte Spielsucht hervorgerufen.

(1)

Trifft die Behauptung der Antragstellerin zu, wonach der Zeuge N bis zu dem Erhalt des Geldgeschenkes anlässlich der Eröffnung der Spielhalle noch nie gespielt hatte und er erst aufgrund dieser Zuwendung an die Spielgeräte herangeführt worden ist, wird sich eine – für die Haftung dem Grunde nach ausreichende - Mitursächlichkeit für das Entstehen der (behaupteten) krankhaften Spielsucht nur schwerlich verneinen lassen. Einer Zurechnung ließe sich auch nicht der Einwand der unüberschaubaren Haftung entgegenhalten. Dem steht der bereits erwähnte Schutzzweck der Norm entgegen, der unzulässige Spielanreize wegen des damit verbundenen Suchtpotenzials verbietet. Das Entstehen einer pathologischen Spielsucht durch Gewährung unzulässiger Zahlungen ist damit gerade nicht eine Folge, die unvorhersehbar wäre und den verbotswidrig handelnden Spielautomatenaufsteller unzumutbar träfe. Das würde hier umso mehr gelten, wenn der weitere – unter Beweis gestellte – Vortrag der Antragstellerin zuträfe, wonach trotz eines bereits 4 Monate nach Ersuchens um eine Spielersperre auch für die Antragsgegnerin erkennbar gewordenen Gefährdung des Zeugen N verbotswidrige tägliche Zahlungen an ihn erbracht worden wären, die geeignet waren, die Spielleidenschaft weiter zu fördern.

(2)

Die zwischen den Parteien insoweit streitigen Fragen sind im Hauptsachverfahren zu klären.

Das gilt zunächst für die unter Beweis gestellten Behauptungen zur Aushändigung der Schüssel mit Geld, dem dadurch verursachten erstmaligen Heranführen des Zeugen N an Spielgeräte wie auch für die Behauptung der morgendlichen Auszahlung von jeweils 6,00 €.

Sodann wird der Frage des Entstehens einer pathologischen Spielsucht bei dem Zeugen N durch Einholung des angebotenen Sachverständigengutachtens nachzugehen sein. Zwar ist der dazu gehaltene Vortrag der Antragstellerin sehr dürftig, weil die vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen (Anlagen 1 und 2) wenig aussagekräftig sind und jedenfalls kaum Rückschlüsse auf den Zeitpunkt der Entstehung eines krankhaften Zustandes zulassen. Andererseits zeigt der von der Antragstellerin dargelegte - und durch dazugehörige Kontoauszüge belegte - Verlauf hinsichtlich der vom Zeugen N verspielten Beträge einen seit 2008 zu verzeichnenden signifikanten Anstieg in Bezug auf die Häufigkeit der Abhebungen, wobei die Einzelbeträge eine Größenordnung hatten, die mit der behaupteten Verwendung in Einklang stehen. So hat die vom Senat vorgenommene Berechnung der – insoweit schlüssig dargelegten Einzelbeträge – ergeben, dass von den Konten im Jahre 2007 rund 6.000,00 € und im Jahre 2008 bereits über 34.000,00 € abgehoben worden sind.

Soweit die Antragstellerin Ersatz der materiellen Schäden in Form der verspielten Geldbeträge begehrt, bestehen in Höhe von 64.573,79 € Aussichten auf Erfolg im Sinne von § 114 ZPO. Das entspricht dem Betrag, der nach der insoweit schlüssigen Darlegung der Antragstellerin in der Zeit seit dem 01. Januar 2008 von dem Zeugen N verspielt worden sein soll. Dies hat die bereits erwähnte Berechnung des Senats ergeben. Die insoweit zwischen den Parteien bestehenden Streitigkeiten zur Verwendung der im Einzelnen durch Kontoauszüge belegten Beträge sind gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren zu klären, wobei im Rahmen der hier in Rede stehenden haftungsausfüllenden Kausalität der Beweismaßstab des § 287 ZPO gilt.

Ansprüchen wegen der geltend gemachten Spielverluste vor dem 01. Januar 2008 steht gem. § 214 Abs. 1 BGB die dauernde Einrede der Verjährung entgegen. Die gem. § 195 BGB maßgebliche Verjährungsfrist von 3 Jahren begann gem. § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden war und der Gläubiger – hier der Zeuge N – Kenntnis von dem Schaden und den anspruchsbegründenden Umständen hatte. Nach dem Vortrag der Antragstellerin lag bereits im Jahre 2007 die Spielsucht vor und der Zeuge wie auch die Antragstellerin hatten Kenntnis von der Spielsucht, die zu dem vergeblichen Bemühen um eine Spielersperre bzw. ein Hausverbot geführt haben sollen. Die das Jahr 2007 betreffenden Ansprüche waren somit Ende 2007 entstanden und bekannt und verjährten mit Ablauf des Jahres 2010. Eine Hemmung der Verjährung vor Verjährungseintritt ist nicht dargelegt worden. Das vorliegende Prozesskostenhilfegesuch ist erst am 27. Dezember 2011 beim Landgericht eingegangen. Die mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 13. Februar 2013 vorgelegte E-Mail vom 30. Dezember 2010 belegt keine Verhandlungen im Sinne von § 203 BGB. Sie beinhaltet allein eine einseitige Zahlungsaufforderung an die Antragsgegnerin, die zur Annahme von Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB nicht ausreicht.

Das Schmerzensgeldbegehren bietet Erfolgsaussichten nur mit dem hilfsweise angekündigten Zahlungsbegehren, wobei nach dem Vortrag der Antragstellerin ein Schmerzensgeldbetrag von 15.000,00 € erfolgversprechend erscheint.

Da aus den vom Landgericht in der Verfügung vom 21. Juni 2012 unter Ziffer 3. zutreffend dargelegten Gründen (Bl. 87 GA) ein Feststellungsinteresse mangels Vortrags zu erst künftig zu erwartenden Gesundheitsbeeinträchtigungen nicht ersichtlich ist, konnte für den auf immaterielle Schäden beschränkten Feststellungsantrag (Antrag zu Ziffer 2. im Klageentwurf) Prozesskostenhilfe nicht bewilligt werden. Die Antragstellerin hat aber im Schriftsatz vom 20. August 2012 für diesen Fall einen Leistungsantrag auf Zuerkennung eines angemessenen Schmerzensgeldes angekündigt (Bl. 100 GA), wobei sie ihre Mindestvorstellung bereits auf S. 4 des Klageentwurfs mit einem Betrag von 15.000,00 € zum Ausdruck gebracht hat (Bl. 6 GA). In diesem Umfang bietet die beabsichtigte Rechtsverfolgung Aussicht auf Erfolg.

Wenn die Antragstellerin nachweist, dass bei dem Zeugen N infolge einer nach § 9 Abs. 2 SpielV verbotenen und der Antragsgegnerin anzulastenden Verleitung zum Spiel eine pathologische Spielsucht entstanden ist, liegt eine nach §§ 823 Abs. 1 und Abs. 2 BGB, 9 Abs. 2 SpielV (mit-)verursachte Gesundheitsbeeinträchtigung vor, die gem. § 253 Abs. 2 BGB die Zuerkennung einer billigen Entschädigung in Geld rechtfertigen kann. Unter Berücksichtigung des zum Umfang und den Auswirkungen der Erkrankung bisher erfolgten Vortrages der Antragstellerin kommt nach Auffassung des Senats ein Schmerzensgeld von höchstens 15.000,00 € in Betracht.

Ob daneben auch ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Erstattung verspielter Beträge in Betracht kommt, was von der Feststellung einer partiellen Geschäftsunfähigkeit infolge pathologischer Spielsucht abhängt (vgl. dazu Schimmel, NJW 2006, 958 m.w.N.), bedarf keiner weiteren Erörterung, weil ein solcher Anspruch keine weitergehenden Erfolgsaussichten zum Klageantrag zu Ziffer 1. begründen könnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 127 Abs. 4 ZPO und Nr. 1812 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür gem. § 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.