Oberlandesgericht Hamm, 8 AktG 1/13

G r ü n d e :

Die Antragstellerin ist eine Tochtergesellschaft der M mit Sitz in Italien, die einen Anteil von 81 % an der Antragstellerin hält. Seit dem Jahre 2010 besteht ein Beherrschungsvertrag zwischen beiden Gesellschaften. Die Angemessenheit der den Aktionären der Antragstellerin aus diesem Beherrschungsvertrag zustehenden Ausgleichszahlung nach § 304 AktG und der angebotene Abfindung nach § 305 AktG ist derzeit Gegenstand eines Spruchverfahrens beim Landgericht Dortmund (Az. 20 O 43/10).

Im Rahmen der ordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin vom 18.07. / 19.07.2013 wurde u.a. der Beschluss gefasst, dem Verschmelzungsplan der Antragstellerin als übertragendem und der M als übernehmenden Rechtsträger zuzustimmen (im Folgenden: Verschmelzungsbeschluss). Die Antragsgegner haben gegen diesen Beschluss beim Landgericht Dortmund Anfechtungsklagen erhoben (Az. 20 O 31/13, 20 O 33/13, 20 O 34/13 und 20 O 35/13).

Die Antragstellerin begehrt die Freigabe der Eintragung des Verschmelzungsbeschlusses in das Handelsregister.

Sie hat vorgetragen: Der Freigabeantrag sei begründet, weil die erhobenen Anfechtungsklagen schon mangels Aktionärsstellung der Antragsgegner unzulässig seien. Jedenfalls seien die Anfechtungsklagen offensichtlich unbegründet, weil der Verschmelzungsbeschluss ordnungsgemäß gefasst worden sei, was die Antragstellerin im Einzelnen näher dargelegt hat. Schließlich sei dem Freigabeantrag auch gemäß § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 UmwG stattzugeben, weil das alsbaldige Wirksamwerden der Verschmelzung vorrangig im Sinne dieser Norm erscheine. So ergäben sich aus der Verschmelzung Synergieeffekte, die eine Kostenersparnis von insgesamt ca. 900.000,00 EUR jährlich bedeuteten. Ferner seien infolge der Verschmelzung ein deutlich höheres Wachstum der gesamten M-Gruppe und Wettbewerbsvorteile bei Unternehmensakquisitionen zu erwarten.

Die Antragstellerin beantragt,

festzustellen, dass die beim Landgericht Dortmund unter den Aktenzeichen 20 O 31/13, 20 O 33/13, 20 O 34/13 und 20 O 35/13 erhobenen Anfechtungsklagen der Antragsgegner zu 1) bis 8) gegen die Wirksamkeit des unter Tagesordnungspunkt 8 der ordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin vom 18./19. Juli 2013 entsprechend der Hauptversammlungseinladung (veröffentlicht im elektronischen Bundesanzeiger am 07. Juni 2013) gefassten Beschlusses über die Zustimmung zu dem Verschmelzungsplan zwischen der K AG als übertragendem Rechtsträger und der M, M2, Italien, als übernehmendem Rechtsträger der Eintragung dieses Beschlusses in das Handelsregister nicht entgegenstehen.

Die Antragsgegner beantragen,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie haben vorgetragen:

Der Freigabe stehe entgegen, dass die erhobenen Anfechtungsklagen begründet seien.

Die Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses ergebe sich bereits daraus, dass ausweislich der Einladung zur Hauptversammlung und des Hauptversammlungsprotokolls eine Abstimmung über einen am 22.05.2013 aufgestellten Verschmelzungsplan erfolgt sei. Ein solcher Verschmelzungsplan sei jedoch nicht existent, da der Verschmelzungsplan der Antragstellerin und der M vom 24.05.2013 datiere. Dies habe zur Folge, dass entweder über einen nicht existenten Verschmelzungsplan Beschluss gefasst oder der betreffende Tagesordnungspunkt fehlerhaft bekanntgemacht worden sei.

Zudem fehle es auch an einem wirksamen Verschmelzungsbericht. Der Verschmelzungsbericht vom 05.06.2013 sei auf Seiten der M vom Vorsitzenden des Aufsichtsrates unterzeichnet worden, der nicht vertretungsberechtigt sei. Zudem lasse der Verschmelzungsbericht eine hinreichende Erläuterung des Umtauschverhältnisses und der Barabfindung vermissen. Außerdem enthalte der Verschmelzungsbericht diverse Falschangaben, Irrtümer und Unklarheiten, die teilweise Folge von Übersetzungsschwierigkeiten seien. Weiterhin fehle in dem Bericht eine verständliche Darstellung der Rechte der ehemaligen Aktionäre der Antragstellerin nach der Verschmelzung. Auch in der Hauptversammlung sei trotz entsprechender Anfragen von Aktionären eine Erläuterung der maßgeblichen italienischen Rechtsvorschriften, auf die in der Satzung der M Bezug genommen werde, nicht erfolgt.

Ferner stehe das anhängige Spruchverfahren vor dem Landgericht Dortmund (Az. 20 O 43/10) der Verschmelzung entgegen. Aufgrund der Verschmelzung fielen die Aktien der Antragstellerin weg, so dass eine etwaige Erhöhung der Barabfindung nach § 305 AktG als Ergebnis des Spruchverfahrens ins Leere ginge. Denn die betroffenen Aktionäre könnten infolge der Verschmelzung nur noch Aktien der M verkaufen; ob die M zu einem Ankauf eigener Aktien nach italienischem Recht in der Lage sei, sei unklar.

Außerdem seien Umtauschverhältnis und Barabfindung unrichtig zum Nachteil der Aktionäre der Antragstellerin festgesetzt worden. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass in Italien ein Verfahren zur Überprüfung des Umtauschverhältnisses und der Barabfindung nicht existiere. Daher wäre ein Spruchverfahren für die Aktionäre der Antragstellerin allenfalls dann eröffnet, wenn die Aktionäre der M dem ausdrücklich zugestimmt hätten. Dies sei nicht erfolgt; eine etwaige nachträgliche Zustimmung der italienischen Aktionäre wäre im Übrigen unbeachtlich.

Schließlich ergebe sich die Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses aus dem Umstand, dass die Verschmelzung Folge einer entsprechenden Weisung der M gegenüber der Antragstellerin sei. Die Weisung sei unzulässig gewesen, weil sie die Beendigung des Beherrschungsvertrages und die Auflösung der Antragstellerin zur Folge habe.

Der Freigabeantrag sei auch nicht gemäß § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 UmwG begründet, weil relevante Interessen der Antragstellerin oder der M an einem alsbaldigen Wirksamwerden der Verschmelzung nicht erkennbar seien. Etwaige Synergieeffekte könnten auch durch konzerninterne Maßnahmen herbeigeführt werden. Die Höhe der Kosteneinsparungen infolge der Verschmelzung habe die Antragstellerin weder hinreichend dargelegt noch glaubhaft gemacht. Im Rahmen der Abwägung sei zudem zugunsten der Antragsgegner zu berücksichtigen, dass sie mit Wirksamwerden der Verschmelzung gegen ihren Willen Anteilsinhaber einer ausländischen Aktiengesellschaft würden. Im Übrigen leide der Verschmelzungsbeschluss an besonders schweren Rechtsverstößen, was einer Freigabe gemäß § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 UmwG entgegenstehe.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Der nach §§ 122 k Abs. 1, 16 Abs. 3 UmwG statthafte und auch im Übrigen zulässige Freigabeantrag ist gemäß § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 2 und 3 UmwG begründet.

1. Hinsichtlich der Antragsgegner zu 2), 3), 4) und 7) hat der Freigabeantrag gemäß § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 2 UmwG schon deshalb Erfolg, weil diese Antragsgegner nicht nachgewiesen haben, dass sie einen anteiligen Betrag von mindestens 1.000,00 EUR an der Antragstellerin halten. Lediglich die Antragsgegner zu 1), 5), 6) und 8) haben den entsprechenden Nachweis geführt.

2. Bezüglich der Antragsgegner zu 1), 5), 6) und 8) ergibt sich die Begründetheit des Freigabeantrages aus § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 UmwG.

Nach § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 UmwG hat ein Freigabebeschluss zu ergehen, wenn das alsbaldige Wirksamwerden der Verschmelzung vorrangig erscheint, weil die vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger und ihre Anteilsinhaber die Nachteile für die Antragsgegner überwiegen, es sei denn, es liegt eine besondere Schwere des Rechtsverstoßes vor.

a) Abwägung

Die nach § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 UmwG vorzunehmende Abwägung der Nachteile fällt zugunsten der Antragstellerin aus.

In die Abwägung sind alle nicht vernachlässigenswerten wirtschaftlichen Nachteile einzubeziehen. Hierunter fallen auch wirtschaftliche Vorteile, die sich aus der Verschmelzung ergeben, im Falle einer verzögerten oder verhinderten Eintragung aber unterbleiben würden (OLG Hamm AG 2011, 624 ff.).

aa) Die Antragstellerin beruft sich zunächst auf erhebliche Rationalisierungs- und Synergieeffekte, die sich aus der Verschmelzung ergeben würden. So würden als Folge der Verschmelzung die Kosten für die Börsennotierung der Antragstellerin und deren Holding-Management eingespart. Weitere Kostenreduzierungen ergäben sich daraus, dass der Aufsichtsrat der Antragstellerin wegfalle und künftig weder Hauptversammlungen durchgeführt noch Pflichtveröffentlichungen vorgenommen werden müssten. Hinzu komme eine Kostenreduzierung aufgrund der Vereinfachung des Rechnungswesens. Diese Kosteneinsparungen sind glaubhaft gemacht. Denn infolge des Erlöschens der Antragstellerin im Falle des Wirksamwerdens der Verschmelzung (vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) fallen die vorgenannten allgemeinen Verwaltungs- und Personalkosten sowie die besonderen mit dem Vorhandensein einer Aktiengesellschaft verbundenen Kosten wie etwa derjenigen für die Durchführung von Hauptversammlungen und Vornahme von Pflichtveröffentlichungen weg. Solche typischerweise aus einer Verschmelzung resultierenden Vorteile sind im Rahmen des § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 UmwG zugunsten der antragstellenden Gesellschaft zu berücksichtigen (vgl. Semler/Stengel, UmwG, 3. Auflage 2012, § 16 Rn. 33).

Die Antragstellerin bemisst die Kosteneinsparung aus den vorgenannten Positionen auf insgesamt ca. 610.000,00 EUR jährlich. Den Antragsgegnern ist zwar zuzugestehen, dass die Antragstellerin die Kosten der Höhe nach nicht näher aufgeschlüsselt hat. Die Antragstellerin hat die Kostenreduzierung infolge des Wegfalls des Aufsichtsrates und der Vereinfachung des Rechnungswesens auf ca. 79.000,00 EUR bzw. 40.000,00 EUR jährlich bemessen und die Kosteneinsparung aus den sonstigen Positionen pauschal auf ca. 390.000,00 EUR jährlich bezüglich der Antragstellerin und ca. 100.000,00 EUR jährlich bezüglich der M veranschlagt. Auch wenn der Senat diese Beträge angesichts der Pauschalität der Angaben der Antragstellerin nicht im Einzelnen nachvollziehen und daher im Rahmen der Abwägung nicht in der von ihr bezifferten Höhe zugunsten der Antragstellerin zugrunde legen kann, ändert dies nichts daran, dass die Verschmelzung zum Wegfall der vorgenannten Kostenfaktoren führen würde und dies Kosteneinsparungen auf Seiten der Antragstellerin und der M zur Folge hätte, die nach Einschätzung des Senats jedenfalls derart erheblich sind, dass sie sich im sechsstelligen Bereich jährlich bewegen würden. Da realistierscherweise damit zu rechnen ist, dass bis zum rechtskräftigen Abschluss der anhängigen Beschlussanfechtungsverfahren ein Zeitraum von mehreren Jahren vergehen wird, würden sich aus diesem Gesichtspunkt im Falle eines Scheiterns des Freigabeverfahrens voraussichtlich wirtschaftliche Nachteile für die Antragstellerin und die M in einer Größenordnung von mehreren Hunderttausend EUR ergeben.

Soweit sich die Antragsgegner darauf berufen, dass Synergieeffekte auch durch Weisungen der M gegenüber der Antragstellerin im Rahmen des bestehenden Beherrschungsvertrages bewirkt werden könnten, greift dieser Einwand nicht durch. Bei der Würdigung ist die aktuell bestehende Situation in Relation zu der angestrebten Situation nach der Verschmelzung zu setzen (OLG Hamm AG 2011, 624 ff.). Ob bestimmte aus der Verschmelzung resultierende Vorteile auch auf anderem Wege erreichbar wären, ist in diesen Zusammenhang unerheblich. Im Übrigen ist die Frage, ob die M als Konzernmutter Synergieeffekte durch eine Verschmelzung oder durch konzerninterne Maßnahmen erreichen will, eine Strategieentscheidung, deren Sinnhaftigkeit im Rahmen der Interessenabwägung nach § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 UmwG nicht zu überprüfen ist.

bb) Weiterhin hat die Antragstellerin vorgetragen, dass sich aus der Verschmelzung eine Kostenminimierung im Bereich des Marketing- und IT-Aufwandes in Höhe von ca. 300.000,00 EUR jährlich ergebe. Zwar hat die Antragstellerin die Höhe der Kosteneinsparung wiederum nur pauschal in den Raum gestellt, ohne sie näher zu erläutern. Ungeachtet dessen kann jedoch auch insoweit ohne weiteres zugunsten der Antragstellerin zugrunde gelegt werden, dass infolge der Verschmelzung Marketingmaßnahmen für die Antragstellerin entfallen und sich auf die M als Konzernmutter beschränken würden, was mit hoher Wahrscheinlichkeit ebenfalls zu einer erheblichen Kostenreduzierung führen würde. Diese würde sich nach Einschätzung des Senat zumindest im mittleren fünfstelligen Bereich jährlich bewegen.

cc) Ob die Antragstellerin weitere Nachteile aus einem Aufschub der Verschmelzung wie etwa Verzögerungen bei der Erhöhung der Wachstumschancen der M-Gruppe oder der Verbesserung der Wettbewerbssituation bei Unternehmensakquisitionen glaubhaft gemacht hat oder diese vermeintlichen Effekte der Verschmelzung als spekulativ zu bewerten sind, kann dahinstehen. Denn schon die von der Antragstellerin für den Fall des Aufschubs der Verschmelzung glaubhaft gemachten Nachteile sind von einem solchen Gewicht, dass sie die aus der Verschmelzung resultierenden Nachteile für die Antragsgegner zu 1), 5), 6) und 8) deutlich überwiegen.

Soweit die Antragsgegner wirtschaftliche Nachteile wegen des sie benachteiligenden Umtauschverhältnisses oder des zu geringen Barabfindungsangebots geltend machen, kommt diesem Aspekt im Rahmen der Interessenabwägung kein nennenswertes Gewicht zu. Denn hinsichtlich dieser Nachteile können die Antragsgegner eine Kompensation verlangen. Zwischen den Parteien ist in diesem Zusammenhang streitig, ob die Aktionäre der M nach der Beschlussfassung der Aktionäre der Antragstellerin ihrerseits einen Verschmelzungsbeschluss gefasst und hierbei der Anwendung des deutschen Spruchverfahrens in wirksamer Weise zugestimmt haben. Falls eine solche Zustimmung erfolgt ist, ist gemäß §§ 122 h Abs, 1, 15 UmwG und §§ 122 i Abs. 2, 34 UmwG für die Antragsgegner die Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung des Umtauschverhältnisses und des Barabfindungsangebots im Wege des Spruchverfahrens eröffnet. Falls die Aktionäre der M zwar der Verschmelzung, nicht aber der Anwendung des deutschen Spruchverfahrens in wirksamer Weise zugestimmt haben, wäre eine Überprüfung des Umtauschverhältnisses und der Barabfindung im Wege des gerichtlichen Spruchverfahrens nicht möglich. Allerdings könnten die Antragsgegner in diesem Fall ein zu niedrig bemessenes Umtauschverhältnis und ein fehlerhaftes Barabfindungsangebot gemäß §§ 122 h, 14 Abs. 2 UmwG bzw. §§ 122 i Abs. 2, 32 UmwG im Rahmen der von ihnen erhobenen Anfechtungsklagen als Anfechtungsgrund geltend machen. Wegen der endgültigen Wirkung der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister (vgl. § 20 UmwG) würde ein etwaiger Erfolg der Anfechtungsklage zwar nicht zur Unwirksamkeit oder Aufhebung der Verschmelzung führen. Gemäß § 16 Abs. 3 S. 10 UmwG stünde den Antragsgegnern jedoch ein Schadensersatzanspruch gegen die Antragstellerin zu, die zu diesem Zweck als fortbestehend gelten würde. Dieser Schadensersatzanspruch würde sich im Übrigen auch auf sämtliche anderen Vermögensnachteile erstrecken, die die Antragsgegner als Folge der Verschmelzung erleiden.

Zugunsten der Antragsgegner kann zwar nicht außer Acht gelassen werden, dass sie durch die Verschmelzung gegen ihren Willen Aktionäre einer italienischen Aktiengesellschaft würden. Dieser Gesichtspunkt wiegt allerdings ebenfalls nicht besonders schwer. Dies folgt schon daraus, dass es den Antragsgegnern freisteht, ihre Aktionärsstellung bei der M durch die Annahme des ihnen erteilten Barabfindungsangebots aufzugeben, ohne dass sie hierdurch relevante wirtschaftliche Nachteile erleiden würden. Denn selbst wenn das Barabfindungsangebot zu niedrig bemessen wäre, könnten die Antragsgegner, wie bereits dargelegt, entweder eine Erhöhung des Barabfindungsangebot im Wege des Spruchverfahrens erzwingen oder, falls das Spruchverfahren nicht zur Anwendung gelangt, von der Antragstellerin im Wege des Schadensersatzes gemäß § 16 Abs. 3 S. 10 UmwG Ersatz des Differenzbetrages verlangen. Im Übrigen mag zwar die Stellung als Aktionär einer italienischen Aktiengesellschaft mit Unsicherheiten hinsichtlich der eigenen Rechtsstellung und Erschwernissen bei der Wahrnehmung der Aktionärsrechte verbunden sein. Die sich hieraus ergebenden wirtschaftlichen Nachteile für die Antragsgegner sind jedoch von deutlich geringerem Gewicht als die dargelegten Nachteile, die sich für die Antragstellerin aus einer Verzögerung des Wirksamwerdens der Verschmelzung ergeben würden. In diesem Zusammenhang kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Antragsgegner zu 1), 5), 6) und 8) insgesamt nur über eine geringe Beteiligung an der Antragstellerin von ca. 1 % verfügen.

b) Besondere Schwere des Rechtsverstoßes

Der Verschmelzungsbeschluss leidet nicht an einem besonders schweren Rechtsverstoß, welcher eine Freigabe gemäß § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 UmwG hindern würde. Besonders schwere Rechtsverstöße sind solche, bei deren Vorliegen es für die Rechtsordnung unerträglich wäre, den Beschluss eintragen und umsetzen zu lassen. Dies betrifft nur gravierende Verletzungen elementarer Aktionärsrechte, die durch eine Schadensersatzleistung nicht angemessen kompensiert werden können, wie etwa die Beschlussfassung in einer Geheimversammlung oder bewusste Verstöße gegen das Gleichbehandlungsgebot bzw. die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (vgl. BT-Drucks. 16/13098, S. 42; OLG Hamm AG 2011, 624 ff.; OLG Saarbrücken ZIP 2011, 469 ff.; Semler/Stengel, UmwG, § 16 Rn. 41 b f.). Ein Rechtsverstoß von solchem Gewicht ist hier nicht ersichtlich. Soweit die Antragsgegner in diesem Zusammenhang geltend machen, die Aktionäre der Antragstellerin seien bewusst über die Anwendbarkeit des deutschen Spruchverfahrens getäuscht worden, kann dem nicht gefolgt werden. Der Verschmelzungsplan bestimmt unter Ziff. 15 (vi), dass für die Aktionäre der Antragstellerin das deutsche Spruchverfahren Anwendung findet. Dem Verschmelzungsplan haben die Aktionäre der Antragstellerin zugestimmt. Zu keinem Zeitpunkt wurde gegenüber den Aktionären der Antragstellerin vor der Beschlussfassung der Eindruck erweckt, dass eine Zustimmung der Aktionäre der M zum Verschmelzungsplan oder zur Anwendbarkeit des deutschen Spruchverfahrens bereits vorliege. Im Übrigen war die Rechtsstellung der Aktionäre der Antragstellerin durch das Fehlen der Zustimmung der Aktionäre der M im Zeitpunkt der eigenen Beschlussfassung auch nicht beeinträchtigt: Falls die Aktionäre der M die Verschmelzung nach der Beschlussfassung der Aktionäre der Antragstellerin abgelehnt hätten, wäre die Verschmelzung gescheitert gewesen. Falls hingegen eine Zustimmung der italienischen Aktionäre zum Verschmelzungsplan erfolgt wäre, wäre die Verschmelzung nach den Bedingungen des Verschmelzungsplans wirksam geworden. Sofern der Passus in Ziff. 15 (vi) des Verschmelzungsplans hinsichtlich der Anwendbarkeit des deutschen Spruchverfahrens für eine ausdrückliche Zustimmung der Aktionäre der M zum deutschen Spruchverfahren im Sinne von §§ 122 h Abs. 1, 122 i Abs. 2 UmwG nicht genügt, wäre der Verschmelzungsplan zwar gleichwohl gemäß §§ 122 a, 13 Abs. 1 UmwG wirksam geworden, für die Aktionäre der Antragstellerin jedoch die Möglichkeit der Überprüfung des Umtauschverhältnisses und des Barabfindungsangebots im Wege des gerichtlichen Spruchverfahrens eröffnet (s.o.).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Dem Antrag einiger Antragsgegner auf Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht nachzukommen, weil der vorliegende Beschluss gemäß § 16 Abs. 3 S. 9 UmwG unanfechtbar ist.