Oberlandesgericht Hamm, 31 U 66/13

Gründe

(§ 540 Abs. 1 ZPO)

Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung eines Darlehens, das ihr die I2 eG zur Finanzierung der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds gewährt hat.

Die Klägerin, eine damals 41 Jahre alte Angestellte bei der Bundeswehr, wurde von dem Anlagevermittler u geworben, sich an dem geschlossenen Fonds „J2“ (im Folgenden: J2) zu beteiligen. Sie unterzeichnete am 08.04.1997 einen Kaufvertrag über eine Gesellschaftsbeteiligung in Höhe von 60.000,- DM zzgl. 3 % Agio. Verkäuferin war die Gründungsgesellschafterin der J2, die Fa. G mbH, die den Antrag am 11.06.97 annahm. Zudem unterzeichnete die Klägerin einen Treuhandvertrag mit der C GmbH. Zur Finanzierung der Gesellschaftsbeteiligung schloss sie bereits am 24.03.1997 einen Vertrag über ein endfälliges Darlehen in Höhe von brutto 70.000,- DM (Nettokreditbetrag 63.000,- DM zzgl. Disagio in Höhe von 7.000,- DM) mit der I2 eG. Als Sicherheit trat sie ihre Ansprüche aus einer am 31.01.1997 neu abgeschlossenen kapitalbildenden Lebensversicherung bei der D ab und verpfändete der Bank ihre Fondsbeteiligung. Der Nettokreditbetrag wurde an die Treuhänderin C ausgezahlt.

Mit Ausgliederungs- und Übernahmevertrag zwischen der V eG als Rechtsnachfolgerin der I2 eG und der Beklagten vom 19.07.2005 wurde der Betriebsteil „G 3-6 Immobilienfondsfinanzierungen“ im Wege der Ausgliederung gem. § 123 Abs. 3 UmwG mit Ausnahme von Verpflichtungen aus Schadensersatzforderungen gegen den übertragenden Rechtsträger, gleich welcher rechtlichen Grundlage, auf die Beklagte übertragen. Hinsichtlich der Einzelheiten der Ausgliederung, die mit Eintragung im Genossenschaftsregister vom 12.10.2005 bekannt gemacht wurde, wird auf die Anlage B1 zur Klageerwiderung Bezug genommen.

Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 10.08.2010 erklärte die Klägerin den Widerruf des Darlehensvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz und forderte die Beklagte unter Fristsetzung zum 01.09.2010 zur Rückzahlung sämtlicher durch sie erbrachter Darlehensleistungen Zug um Zug gegen Übernahme der Fondsanteile auf. Die Beklagte hat die Rückabwicklung verweigert.

Unter Berufung auf den Widerruf des Darlehensvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz und darauf, dass sie bei der Vermittlung der Beteiligung getäuscht worden sei, verlangt die Klägerin mit der vorliegenden Klage die Feststellung, dass der Beklagten als Rechtsnachfolgerin der I2 eG bzw. der V eG keine Rechte aus dem im Jahr 1997 mit der I2 eG geschlossenen Darlehensvertrag mehr zustehen, die Rückzahlung der erbrachten Darlehensleistungen in Höhe von 39.140,74 € sowie die Freigabe der abgetretenen Lebensversicherung bei der D.

Die Klägerin hat insbesondere behauptet, der Vermittler u habe ihr erklärt, dass die durch die Fremdfinanzierung entstehenden Lasten nahezu vollständig durch Steuervorteile und Ausschüttungen aufgefangen würden. Der Vermittler habe sie anhand des Prospektes beraten, ohne aber darauf hinzuweisen, dass sich zu diesem Zeitpunkt bereits abgezeichnet habe, dass sich die Fondsbeteiligung nicht wie prognostiziert entwickeln würde. Der Fonds habe nur unzureichend platziert werden können. Das fehlende Eigenkapital habe auch durch Fremdmittel nicht aufgebracht werden können. Soweit Fremdmittel in Anspruch genommen worden seien, habe deren Schuldendienst den Fonds überlastet; überdies hätten die finanzierenden Banken weiteres Kapital aus dem Fonds gezogen. Die prospektierten Mieten und Ausschüttungen seien aufgrund dieser Entwicklungen nicht zu realisieren gewesen. Dies habe zur Folge gehabt, dass die Mietgarantien bereits vom ersten Tage an und sodann fortwährend in Anspruch genommen worden seien, bis der Kapitalstock der Mietgarantiegeber erschöpft gewesen sei.

Ferner hat die Klägerin sich auf zahlreiche Täuschungen der Verkäuferin und Fondsinitiatorin G berufen, unter anderem betreffend das bereits realisierte Platzierungsrisiko, die Werthaltigkeit des Immobilienvermögens einschließlich der weichen Kosten in Höhe von etwa einem Drittel der Investitionssumme sowie besondere, den Fonds gefährdenden Vereinbarungen mit den finanzierenden Banken.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie könne der Beklagten alle sich infolge dieser Täuschungen und Beratungsfehler ergebenden Rechte im Wege des Einwendungsdurchgriffs gem. § 9 Abs. 3 VerbrKrG entgegenhalten sowie die erbrachten Darlehensleistungen im Wege des Rückforderungsdurchgriffs zurückfordern. Sie meint, anders als ein gesellschaftsrechtlicher Beitritt könne ein Kaufvertrag über Gesellschaftsanteile rückwirkend wegfallen. Die Beklagte hafte für das Fehlverhalten der Verkäuferin wie auch der von dieser beauftragten Vermittler wie für eigenes Verschulden, zudem habe sie eigene Aufklärungspflichten verletzt, die daraus resultierten, dass sie mit der Verkäuferin gefahrerhöhende Sicherungsvereinbarungen geschlossen habe und mit dieser institutionalisiert zusammengewirkt habe.

Die Klägerin hat behauptet, auf den Darlehensvertrag insgesamt Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 39.140,74 € erbracht zu haben, denen Ausschüttungen aus dem Fonds in Höhe von 920,32 € entgegenstünden. Steuervorteile seien ihr nicht anzurechnen, da diese weder außergewöhnlich hoch gewesen noch nachhaltig in ihrem Vermögen verblieben seien.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat insbesondere die Auffassung vertreten, sie sei nicht passivlegitimiert, da eine Enthaftung nach § 133 Abs. 3 UmwG eingetreten sei. Verpflichtungen im Zusammenhang mit Schadensersatzansprüchen seien von dem Ausgliederungs- und Übernahmevertrag vom 19.07.2005 nicht erfasst. Vorsorglich hat sie bestritten, dass die Klägerin seitens der Initiatoren bzw. Prospektverantwortlichen arglistig getäuscht worden sei und dass der Vermittler u im Zusammenhang mit der Vermittlung des Beteiligungserwerbs falsche Angaben gemacht habe. Allein die Tatsache, dass sich die finanzierte Fondsbeteiligung für die Klägerin nicht wunschgemäß entwickelt habe, rechtfertige keine schadensersatzrechtliche Haftung der Bank. Ferner hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten, dass eine Haustürsituation für den Abschluss des streitgegenständlichen Darlehensvertrages kausal geworden sei und dass die Klägerin den Darlehensvertrag überhaupt auf Vermittlung des Zeugen u unterzeichnet habe.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 11.01.2013 die Klage abgewiesen.

Wegen des weiteren Tatsachenvortrags, der genauen Fassung der erstinstanzlich gestellten Sachanträge sowie der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Sachanträge weiter.

Sie wendet sich gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts, nach der ihr der Beweis einer Haustürsituation nicht gelungen sei. Sie meint, der Zeuge u habe wesentliche Teile ihres Vortrages bestätigt; lediglich bei seiner Darstellung, die Vertragsabschlüsse seien in einem zweiten Gespräch zwischen der Klägerin und einem Herrn C2 in seiner Abwesenheit erfolgt, sei er hiervon abgewichen. Ferner behauptet sie unter Beweisantritt des Herrn C2, dieser habe keine weitergehenden Angaben im Hinblick auf die Gesellschaftsbeteiligung gemacht, sondern lediglich ihre Unterschriften entgegengenommen.

Die Klägerin meint, dass die Beklagte als Hauptschuldnerin und nicht nur als Mitverpflichtete im Sinne des § 133 UmwG anzusehen sei, da sie sich nach außen hin als einziger Vertragspartner der Darlehensnehmer geriert habe. Die finanzierenden Banken hätten die Anleger bezüglich sämtlicher Rückforderungs- und Freistellungsansprüche an die Beklagte bzw. ihre Tochtergesellschaft U GmbH verwiesen; ausschließlich diese hätten die Verhandlungen mit den Anlegern geführt. Die Klägerin hält die Berufung der Beklagten auf die Enthaftung vor diesem Hintergrund jedenfalls für treuwidrig.

Im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Sie beantragt,

das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 11. Januar 2013 abzuändern.

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1. Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen die Klägerin aus dem Darlehensvertrag vom 24. März /21. Mai 1997 zur Nummer ######### (frühere Nr. ######## der I2 eG) über ursprünglich 70.000,00 DM keine Rechte zustehen.
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2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 39.140,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.09.2010 zu zahlen.
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3. Die Beklagte wird verurteilt, die Ansprüche aus der Lebensversicherung bei der D zur Nr. #####/#### an die Klägerin zurück abzutreten und den Versicherungsschein an die Klägerin herauszugeben.
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4. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin weitere 2.676,55 € (vorgerichtliche Anwaltskosten) nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basisizinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und beruft sich insbesondere darauf, dass die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht zu beanstanden sei. Die Klägerin sei mit weiteren Beweisantritten präkludiert.

Zudem erhebt sie die Einrede der Verjährung und behauptet, die Klägerin habe ausweislich der zweitinstanzlich vorgelegten Unterlagen von einer wirtschaftlichen Fehlentwicklung des Fonds bereits im Jahr 2000 Kenntnis gehabt.

Wegen des weiteren Tatsachenvortrags der Parteien nimmt der Senat Bezug auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Die Berufung ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet.

I. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag vom 24.03./21.05.1997 über ursprünglich 70.000 DM keine Rechte zustehen.

1. Die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der I2 hat dem Grunde nach einen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehensbetrages gem. § 607 BGB a.F. bzw. § 488 BGB n.F.

a) Der Darlehensvertrag vom 24.03./21.05.1997 ist von der Klägerin nicht wirksam widerrufen worden.

aa) Die Klägerin konnte den Darlehensvertrag nicht wirksam gem. § 7 VerbrKrG a.F. (in der vom 01.01.1997 bis zum 30.09.2000 gültigen Fassung) widerrufen. Ein etwaiges Widerrufsrecht der Klägerin erlosch nach § 7 Abs. 2 VerbrKrG a.F. spätestens ein Jahr nach Abgabe der auf den Abschluss des Kreditvertrages gerichteten Willenserklärung. Zum Zeitpunkt des Widerrufs am 10.08.2010 war die Widerrufsfrist daher längst abgelaufen.

bb) Auch ein Widerruf nach §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 HWiG ist nicht schlüssig dargelegt. Die Ausführungen des Landgerichts sind zwar knapp, im Ergebnis jedoch nicht zu beanstanden.

Ein Widerrufsrecht im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG setzt voraus, dass der Kunde durch mündliche Verhandlungen im Bereich einer Privatwohnung oder an seinem Arbeitsplatz zu seiner späteren Vertragserklärung bestimmt worden ist. Dabei genügt eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluss ursächlich war. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. und der Vertragserklärung wird nicht gefordert. Mit zunehmenden zeitlichen Abstand nimmt aber die Indizwirkung für die Kausalität ab und kann nach einer gewissen Zeit ganz entfallen (BGH, Urteil vom 18.11.2008 - XI ZR 157/07, Juris Rz. 22, m.w.N.).

Ob sich der Darlehensnehmer auch bei einem größeren zeitlichen Abstand zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Vertragsschluss in einer Lage befindet, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist, ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (BGH a.a.O., m.w.N.). Welcher Zeitraum hierfür erforderlich ist und welche Bedeutung möglicherweise auch anderen Umständen im Rahmen der Kausalitätsprüfung zukommt, ist ebenfalls Sache der tatrichterlichen Würdigung (BGH, a.a.O., m.w.N.).

Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Auffassung des Landgerichts, die Klägerin habe nicht bewiesen, dass eine Haustürsituation für die Unterzeichnung des Darlehensvertrages kausal geworden sei, nachvollziehbar und vertretbar.

Es kann dahinstehen, ob der Zeuge u der Klägerin die streitbefangene kreditfinanzierte Fondsbeteiligung einschließlich der Tilgung über eine kapitalbildende Lebensversicherung in einer Haustürsituation vorgestellt hat. Es steht jedenfalls nicht fest, dass eine etwaige Haustürsituation für den späteren Abschluss des Darlehensvertrages kausal geworden ist.

Der Annahme einer Haustürsituation steht vielmehr schon entgegen, dass es nach den eigenen Angaben der vom Senat persönlich angehörten Klägerin an einer Überrumpelung fehlte. Die Klägerin hat dargelegt, dass sie ihrem Arbeitskollegen u, der ihr die Anlage, die finanziert werden sollte, vorgestellt habe, vertraut habe. Sie sei zum Zeitpunkt der Unterschriftsleistung von der Anlage überzeugt gewesen und habe diese für sich als gut befunden gehabt. Sie habe sich zu keinem Zeitpunkt bedrängt oder gar unter Druck gesetzt gefühlt. Damit fehlt es aber an dem für eine Haustürsituation wesensimmanenten Überraschungs- bzw. Überrumpelungsmoment.

Überdies ist im vorliegenden Fall unklar, welche Zeitspanne zwischen dem ersten Gespräch mit dem Zeugen u und der späteren Unterschriftsleistung verstrichen ist. Eine genaue zeitliche Einordnung der Gespräche war der Klägerin nicht mehr möglich; sie konnte lediglich angeben, dass zwischen dem ersten Gespräch und dem folgenden Termin, in dem sie die Unterschriften geleistet habe, ein bis zwei Wochen gelegen haben könnten. Gegen die Richtigkeit dieser Angabe spricht allerdings das Datum „31.01.1997“ auf dem Antrag auf Abschluss einer Lebensversicherung mit der D. Nach der Aussage des Zeugen u wurde dieser Antrag von ihm im zeitlichen Zusammenhang mit dem Hausbesuch bei der Klägerin ausgefüllt, allerdings nicht datiert und unterschrieben. Dennoch spricht bei dieser Sachlage alles dafür, dass das Vermittlungsgespräch am 31.01.97 geführt wurde. In diesem Fall lagen zwischen dem ersten Termin und der Unterzeichnung des Darlehensvertrages am 24.03.97 jedenfalls acht Wochen. Bei dieser Sachlage hätte es näheren Vortrages der darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin bedurft, inwieweit eine etwaige Haustürsituation noch am 24.03.1997 fortgewirkt haben soll. Dies gilt auch, wenn die weiteren Gespräche nicht von dem Zeugen u, sondern knüpfend an die Vorstellung des Objektes durch Herrn u von einem Hans C2 geführt wurden. Die entsprechenden Angaben des Zeugen u sind glaubhaft, zumal die Anlagen K2 (Kaufvertragsangebot) und K6 (Antrag Lebensversicherung) unstreitig die Unterschriften des Herrn C2 tragen. Näherer Vortrag der Klägerin hierzu fehlt.

b) Die Beklagte ist durch den Ausgliederungs- und Übernahmevertrag vom 19.07.2005 im Hinblick auf den Darlehensrückzahlungsanspruch wirksam in die Rechtsstellung der I2 eingetreten.

Nach § 1 Nr. 1 des Vertrages übertrug die V eG als Rechtsnachfolgerin der F die in der Teilbilanz Betriebsteil Filiale ## „G Fonds 3-6 Immobilienfinanzierung“ aufgeführten Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens, wozu insbesondere die dem Betriebsteil zuzuordnenden Kredit- und Darlehensverträge einschließlich aller damit zusammenhängender Sicherheiten, Nebenrechte und sonstigen Rechte gehörten, als Gesamtheit nach Maßgabe der nachfolgenden Regelungen dieses Vertrages im Wege der Ausgliederung gem. § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG auf die Beklagte. Die Beklagte trat ausdrücklich nicht in sämtliche in Zusammenhang mit dem genannten Betriebsteil stehenden Verpflichtungen ein, die sich aus einer möglichen zukünftigen oder bereits geltend gemachten Inanspruchnahme der V eG durch den jeweiligen Kreditnehmer bzw. Sicherheitengeber aus Schadensersatzforderungen, gleich welcher Art und rechtlicher Grundlage, ergeben. Soweit § 10 des Ausgliederungsvertrages Vereinbarungen über Haftungsrisiken enthält, betrifft dies ersichtlich allein das Innenverhältnis zwischen der Beklagten und der V und entfaltet keine Außenwirkung im Verhältnis der Beklagten zur Klägerin.

Die Aktivlegitimation bezüglich des Darlehensrückzahlungsanspruchs ist damit auf die Beklagte übergegangen, während diese im Hinblick auf etwaige sich aus Schadensersatzansprüchen ergebenden Verpflichtungen nicht passivlegitimiert ist. Dass die Aktiva und damit auch der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens von der I2 auf die Beklagte übergegangen sind, steht zwischen den Parteien auch nicht im Streit.

2. Der Klägerin stehen keine mittelbar wirkende Einwendungen aus dem finanzierten Geschäft zu, die sie nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG (bzw. § 359 BGB n.F.) gegenüber der Bank zur Verweigerung weiterer Darlehensleistungen berechtigen würden.

§ 9 Abs. 3 VerbrKrG findet auf durch Kredit finanzierte Beteiligungen an einer Anlagegesellschaft entsprechende Anwendung, da es sich bei dem Erwerb einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft um ein Geschäft über eine andere Leistung als die Lieferung einer Sache i.S.d. § 9 Abs. 4 VerbrKrG handelt (BGH, Urteil vom 21.07.2003 – II ZR 387/02 = BGHZ 156, 46, juris Rz. 13).

a) Dass Anteilskaufvertrag und Darlehensvertrag verbundene Verträge im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG darstellen, kann vorliegend entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zweifelhaft sein. Der Kredit diente der Finanzierung des Anteilskaufpreises, beide Verträge sind als wirtschaftliche Einheit anzusehen.

Die wirtschaftliche Einheit der Verträge wird nach § 9 Abs. 1 VerbrKrG unwiderleglich vermutet, wenn sich der Kreditgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrages der Mitwirkung der Initiatoren des Fonds bedient (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2004 – II ZR 395/01, juris Rz. 30). Das hat die I2 getan, indem sie der Verkäuferin G GmbH ebenso wie dem für diese tätigen Vermittler u ein Programm zur Berechnung der Bonität und zur Erstellung der Darlehensverträge überlassen hat. Dem entsprechenden Vortrag der Klägerin ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten.

Die wirtschaftliche Einheit beider Verträge ergibt sich zudem auch aus den Gesamtumständen. Das Darlehen diente, wie sich schon aus dem Verwendungszweck ergibt, einzig und allein zur Finanzierung der Gesellschaftsbeteiligung und ist tatsächlich auch für diesen Zweck verwendet worden. Zwischen beiden Verträgen bestand somit eine finale Verknüpfung. Der Kaufpreis für die Gesellschaftsbeteiligung zuzüglich Agio und der Nettokreditbetrag stimmten ferner in der Höhe überein, beide beliefen sich auf 63.000,- DM.

b) Gegenrechte im Hinblick auf das finanzierte Geschäft, die sie zur Verweigerung des Kredits gem. § 9 Abs. 3 VerbrKrG berechtigen könnten, stehen der Klägerin indes nicht zu.

aa) Da das Gesetz nur Einwendungen „aus dem verbundenen Geschäft“ zulässt, können Einwendungen nicht auf solche Rechtsverhältnisse oder Ansprüche gestützt werden, die sich gegen andere Personen als den Unternehmer oder Darlehensgeber richten. Der gegenteiligen Auffassung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, der beim finanzierten Fondsbeitritt auch Ansprüche des Anlegers gegen Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren und Prospektherausgeber als Einwendung i.S.v. § 9 Abs. 3 VerbrKrG zulassen wollte (vgl. etwa BGHZ 159, 280; BGHZ 159, 294), ist der XI. Zivilsenat nicht gefolgt und hat dies damit begründet, dass es insofern an dem erforderlichen Finanzierungszusammenhang fehle. Aus der Haftungsbeziehung des Anlegers zu Fondsinitiatoren und Prospektverantwortlichen resultiere keine Entgeltforderung gegen den Anleger, die Gegenstand einer Finanzierung durch die Bank sein könnte (Grundsatzentscheidung hierzu: BGH, Urteil vom 25.04.2006 – XI ZR 106/05 = WM 2006, 1066; vgl. auch BGH, Urteil vom 24.03.2009 – XI ZR 456/07, Tz. 33; Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. 2011, § 81 Rz. 437).

Vorliegend ist die Gründungsgesellschafterin, Prospektherausgeberin und Fondsinitiatorin G GmbH indes gerade Vertragspartnerin des verbundenen Geschäfts.

Zwar sieht der im Dezember 1996 aufgelegte Prospekt eine Beteiligung der Anleger durch Beitritt zur Fondsgesellschaft vor, die Rede ist von „Prüfung und Annahme des Beitrittsantrages durch die IVV GbR Nr. 6“ (S. 30 des Prospekts). Tatsächlich ist aber im Gesellschaftsvertrag vom 19.12.1996 (Anlage K 23.1) eine andere rechtliche Konstruktion gewählt worden, nämlich der Verkauf von Gesellschaftsbeteiligungen durch die G GmbH im Wege des Rechtskaufs. Vertragspartner der Klägerin ist nach den klaren vertraglichen Regelungen allein die G GmbH. Wegen des bestehenden Finanzierungszusammenhangs können Einwendungen damit grundsätzlich auf alle Ansprüche gestützt werden, die sich gegen die Verkäuferin G GmbH oder die von ihr eingeschalteten Vermittler richten.

bb) Rechtsmängel sind von der Klägerin weder behauptet noch substantiiert dargelegt. Der Verkäufer haftet nur für Rechtsmängel, die den Bestand des Rechts und nicht seine Bonität erfassen (OLG München, Urteil vom 07.05.2008 – 20 U 5630/07; Palandt/Weidenkaff, § 453 Rz. 21). Vorliegend rügt die Klägerin gerade die fehlende Aufklärung über Umstände, die die Werthaltigkeit des Gesellschaftsanteils betrafen; der Bestand des Rechts wird dagegen nicht infrage gestellt.

cc) Auch Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Verkäuferin aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen bestehen nicht.

(a) Allerdings kann der finanzierenden Bank im Wege des Einwendungsdurchgriffes im vorliegenden Fall neben einer vorsätzlichen Pflichtverletzung auch eine nur fahrlässige Pflichtverletzung des Vermittlers oder der Verkäuferin selbst entgegengehalten werden.

Die vom Bundesgerichtshof in langjähriger Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze (vgl. etwa Urteil vom 19.10.2010 – XI ZR 376/09, Juris Rz. 13 ff., m.w.N.), nach denen der Anleger der finanzierenden Bank eine fahrlässige Verletzung einer Aufklärungspflicht durch den Vermittler nicht im Wege eines Einwendungsdurchgriffs entgegenhalten kann, kommen hier nicht zur Anwendung. Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt die Überlegung zugrunde, dass im Falle einer rein kapitalistisch organisierten Gesellschaftsbeteiligung eine Haftung der Gesellschaft und der übrigen Gesellschafter gem. § 278 BGB aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden ausgeschlossen und eine alleinige Haftung des Vertreters anzunehmen ist, weil die Gesellschaft und die übrigen Gesellschafter keinerlei Gestaltungsmöglichkeiten bei Beitrittsverhandlungen haben und allein der die Verhandlungen führende Vertreter der Gesellschaft das Verhandlungsvertrauen des Beitrittsinteressenten für sich in Anspruch nimmt. Für eine Haftung der Gesellschaft und der übrigen Kommanditisten für die Verletzung vorvertraglicher Verhaltenspflichten des Vertreters besteht danach kein Grund mit der Folge, dass der Anleger einen solchen Anspruch auch nicht der Finanzierungsbank im Wege des Einwendungsdurchgriffes entgegenhalten kann. Zuzurechnen ist nach diesen Grundsätzen ausschließlich ein vorsätzliches Verhalten des Vermittlers (BGH, a.a.O.).

Im Streitfall ist es aber gerade die G GmbH als Vertragspartnerin des finanzierten Geschäftes, die diverse Vertriebsunternehmen zur Führung von Vertragsverhandlungen ermächtigt hat. Es erscheint weder notwendig noch ist ein Grund ersichtlich, die Haftung in diesem Fall auf vorsätzliche Verstöße des Vertreters zu begrenzen, da die G als Gründungsgesellschafterin, Fondsinitiatorin und Prospektherausgeberin gerade Gestaltungsmöglichkeiten im Hinblick auf die Verkaufsgespräche hat und ihre Vertriebsorganisationen entsprechend instruieren kann. Nach allgemeinen Grundsätzen hat die Verkäuferin G neben eigenem Verschulden gem. § 278 BGB auch das Verschulden ihrer Erfüllungsgehilfen zu vertreten (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl. 2013, § 311 Rz. 28). Der Haftungsmaßstab richtet sich dabei nach § 276 BGB, so dass die Verkäuferin für Vorsatz und Fahrlässigkeit der von ihr eingesetzten Vertreter einzustehen hat. Die finanzierende Bank muss sich damit auch Ansprüche gegen die Verkäuferin wegen einer fahrlässigen Pflichtverletzung im Wege des Einwendungsdurchgriffes entgegenhalten lassen.

(b) Vorliegend lässt sich indes nicht feststellen, dass die Klägerin durch vorsätzlich oder fahrlässig falsche Angaben oder Aufklärungsfehler des Vermittlers u oder durch falsche Angaben im Prospekt, den die Klägerin nach ihren eigenen Angaben in der persönlichen Anhörung vor dem Senat bereits in dem ersten Gespräch von dem Zeugen u erhalten hat, zu dem Erwerb der Gesellschaftsanteile bewogen worden wäre.

(aa) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, der Vermittler u habe ihr erklärt, der Erwerb der Gesellschaftsanteile sei ohne Einsatz von Eigenkapital möglich, da die mit einer Fremdfinanzierung verbundenen monatlichen Lasten in Höhe von 358 DM nahezu vollständig durch die Ausschüttungen in Höhe von 126 DM, vermögenswirksame Leistungen in Höhe von 78 DM und Steuervorteile in Höhe von 150 DM aufgefangen würden. Der Klägerin musste klar sein, dass diese Zahlen auf einer Prognose beruhten und nicht verlässlich waren, zumal ihnen keine konkrete auf die Verhältnisse der Klägerin zugeschnittene Berechnung zugrundelag. Soweit die Klägerin vorträgt, der Vermittler habe nicht nur die vorgenannten mündlichen Erklärungen abgegeben, sondern sie auch und gerade im Hinblick auf die Renditeberechnung anhand des Prospektes aufgeklärt, ergibt sich hieraus nichts anderes. Schon aus der Überschrift „Prognoserechnung“ im Prospekt ergibt sich deutlich, dass die genannten Beträge auf Kalkulationen der Prospektherausgeberin beruhten und damit Abweichungen nach oben oder auch nach unten möglich waren. Zudem wurden Parameter wie Zinssatz und Steuersatz zugrunde gelegt, die von Anleger zu Anleger variieren konnten. In der Prognoserechnung im Prospekt wird überdies deutlich darauf hingewiesen, dass in der Berechnung die Tilgung des Darlehens nicht berücksichtigt ist (S. 11 Prospekt). Wird die Tilgung berücksichtigt, so ist die Finanzierung der Gesellschaftsbeteiligung auch nach dieser Berechnung nur unter Einsatz von Eigenkapital möglich.

Die Verkäuferin ist der Klägerin auch nicht deshalb zum Schadensersatz verpflichtet, weil sich die Anlage anders als prognostiziert entwickelt hat.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt der Anleger das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist (BGH NZG 2009, 1393, 1394). Die Interessen des Anlegers werden dadurch gewahrt, dass Prognosen durch Tatsachen gestützt und ex-ante betrachtet vertretbar sein müssen. Sie sind nach den damals gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen. Dabei darf auch eine optimistische Darstellung der Prognose einer zukünftigen Entwicklung zugrunde gelegt werden, solange die die Erwartung rechtfertigenden Tatsachen sorgfältig ermittelt sind und die darauf gestützte Prognose der künftigen Entwicklung aus damaliger Sicht vertretbar ist (BGH NJW 2008, 3059).

Dass die Prognoserechnung falsch war und die dort genannten Beträge auch bei einer positiven Entwicklung des Fonds von vornherein nicht zutreffen konnten oder dass die tatsächliche – negative - Entwicklung des Immobilienfonds Anfang des Jahres 1997 bereits absehbar gewesen ist, behauptet die Klägerin selbst nicht substantiiert. Die Fehlerhaftigkeit der Kalkulation ergibt sich entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin auch nicht aus dem Umstand, dass die Mietgarantin „vom 1. Tag an“ in Anspruch genommen werden musste. Denn dies gehörte zum Konzept der Anlage. Es war von vornherein vorgesehen und ist im Prospekt dementsprechend dargestellt (S. 19), dass die künftigen Gesellschafter bereits vor Fertigstellung der Bauvorhaben durch die Mietgarantie so gestellt werden sollten, als ob die Objekte fertiggestellt und vermietet wären.

(bb) Bei der vermeintlichen Erklärung des Vermittlers, die Beteiligung könne nach Ablauf von zwanzig Jahren mit Gewinn verkauft werden, handelt es sich erkennbar um eine wertende und marktschreierische Anpreisung ohne einen konkreten Tatsachenkern, aus der die Klägerin keine Rechte herleiten kann (vgl. BGH, Urteil vom 19.09.2006 - XI ZR 204/04; BGH, Urteil vom 12.11.2002 – XI ZR 3/01).

Die Erklärung, die Gesellschaftsbeteiligung könne verkauft werden, war zudem auch nicht falsch. § 10 des Gesellschaftsvertrages besagte, dass jeder Gesellschafter jederzeit durch Veräußerung über seine Beteiligung verfügen konnte, wenn eine dritte Person in alle Rechte und Pflichten des Veräußerers eintrat und der Geschäftsführer des Fonds zustimmte. In dem Prospekt wird in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf hingewiesen (S. 28), dass „ein offizieller Zweitmarkt für Fondsbeteiligungen derzeit nicht besteht“ und dass ein Verkauf eines Anteils oft nur mit einem erheblichen Preisabschlag möglich ist. Damit ist die Klägerin hinreichend über die nur eingeschränkte Fungibilität aufgeklärt worden.

(cc) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auch darauf, über die zwischen der G und den finanzierenden Banken getroffenen Sicherungsvereinbarungen und die Bürgschaften der G für die ausgereichten Finanzierungen getäuscht worden zu sein.

Der entsprechende Vortrag der Klägerin ist unsubstantiiert. Die Klägerin trägt nicht vor, woraus sich ergeben soll, dass die erst im Herbst 1997 bzw. im Sommer 1998 abgeschlossenen Sicherungsvereinbarungen zwischen der Verkäuferin und der I2 bzw. der M oder der Kooperationsvertrag zwischen der M2, der G, der X GbR und dem X2 vom 20./26.02.1998 bereits zum Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs der Klägerin Anfang April 1997 abschlussreif ausgehandelt gewesen sein sollen. Die Vereinbarungen selbst geben hierfür nichts her; konkrete Anhaltspunkte, die die Annahme einer vorangegangenen mündlichen Absprache rechtfertigen könnten, sind nicht vorgetragen, so dass der Vortrag als ins Blaue hinein erscheint und damit unbeachtlich ist.

Auch soweit die Klägerin sich auf eine von der G übernommene Bürgschaft für an Anleger des Fonds J3 ausgereichte Finanzierungen beruft, fehlt es an jeglichem substantiiertem Vortrag, wann und in welcher Höhe sich die G verbürgt haben soll.

(dd) Gleiches gilt für die behauptete Interessenkollision der Fondsverwaltung im Hinblick auf die Entnahme von insgesamt 460.000 DM aus dem Fondsvermögen im August bzw. November 1999 als ungesichertes Darlehen zugunsten des Parallelfonds J2-GbR Nr. 5. Auch insoweit ist nicht ersichtlich, wie ein späteres Fehlverhalten der Geschäftsführerin Y schon Anfang 1997 für die Verkäuferin G vorhersehbar gewesen sein soll.

(ee) Auch aus einem fehlenden Hinweis auf das Platzierungsrisiko, das sich später verwirklicht hat, kann die Klägerin keine Rechte gegen die Verkäuferin herleiten.

Der Prospekt enthält auf S. 25 einen ausdrücklichen Hinweis auf das Platzierungsrisiko, wenn dieses angesichts des bestehenden Schließungsgarantievertrages mit der G auch als gering angesehen wurde. Entgegen der Behauptung der Klägerin wurde das Platzierungsrisiko demnach nicht geleugnet. Dass bereits im April 1997, damit schon zu Beginn der Investitionsphase, absehbar gewesen sein könnte, dass sich die Platzierung des Fonds als schwierig erweisen würde, behauptet die Klägerin selbst nicht. Vielmehr trägt sie selbst vor, den Verantwortlichen des Fonds sei der schleppende Absatz der Anteile (erst) spätestens seit dem Jahre 1998 bekannt gewesen; damals seien die ersten Darlehen aufgenommen worden. Soweit die Klägerin pauschal behauptet, dass die G selbst Umstände gesetzt habe, die den Absatz erschweren mussten, trägt sie entsprechende konkrete Umstände – zumal solche, die bereits Anfang 1997 vorlagen – nicht vor.

Gleiches gilt für die Behauptung der Klägerin, sie sei über Ausmaß und Folgen der Unterfinanzierung getäuscht worden. Zu einer Unterfinanzierung kam es gerade erst infolge der unzureichenden Platzierung des Fonds und der aus dem fehlenden Eigenkapital resultierenden Finanzierungslücke. Dass das eingeworbene Kapital zur Jahresmitte 1998 nicht einmal 50 % der Beteiligungssumme ausmachen würde und zum Ende der Investitionsphase lediglich ein Betrag von 20.050.000 DM (statt 35.460.000 DM) gezeichnet sein würde, stand zum Zeitpunkt des Anteilserwerbs der Klägerin am 08.04.1997 nicht fest; dementsprechend konnte die G oder der Vermittler u sie auch nicht über diesen Umstand unterrichten. Ebenso wenig konnte ein Hinweis auf das Erfordernis einer ergänzenden Darlehensaufnahme zur Schließung der Finanzierungslücke erfolgen.

(ff) Mit ihrer Behauptung, der zwischen Fonds und G geschlossene Schließungsgarantievertrag sei wertlos gewesen, kann die Klägerin ebenfalls nicht durchdringen.

Es fehlt an substantiiertem Vortrag, dass schon im April 1997 feststand, dass die G nicht in der Lage sein würde, im Falle der Verfehlung der Mindestkapitalausstattung der Gesellschaft Fremdmittel im Wege der Vermittlung von Darlehen zu beschaffen. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, dass sich die Wertlosigkeit des Schließungsgarantievertrages aus der Verbürgung der Garantin für an Anleger eines anderen Fonds ausgereichte Darlehen ergebe, ist schon nicht hinreichend dargelegt, dass die Bürgschaftserklärung bereits zum Zeitpunkt des Anteilserwerbs der Klägerin abgegeben war.

Der Prospekt enthält zudem auf S. 27 einen Hinweis auf das abstrakte Risiko, dass die Gesellschaft bei einem Ausfall des Schließungsgaranten oder in anderen Fällen gezwungen sein könnte, selbst Fremdmittel aufzunehmen, und dass dies möglicherweise sogar Vermögensverluste der Anleger zur Folge haben könnte.

(gg) Entgegen ihrer Ansicht wurde die Klägerin nicht über die Werthaltigkeit der Beteiligung getäuscht.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind in einem Prospekt, mit dem Anteile an geschlossenen Immobilienfonds vertrieben werden, die sog. weichen Kosten zutreffend und klar auszuweisen, damit der potentielle Anleger erkennen kann, in welchem Umfang die von ihm eingezahlten Eigenmittel nicht in das Anlageobjekt fließen, sondern für Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs- und Herstellungskosten verwendet werden, weil hierdurch die Rentabilität der Anlage gemindert wird (BGH, Urteil vom 24.03.2009 – XI ZR 456/07, Juris Rz. 29, m.w.N.).

Der Fondsprospekt weist die weichen Kosten im vorliegenden Fall klar und übersichtlich aus. Dem Investitions- und Finanzierungsplan (S. 7 des Prospekts) lässt sich ohne Schwierigkeiten entnehmen, dass von der kalkulierten Beteiligungssumme von 35.460.000 DM lediglich ca. 24,5 Mio. DM als Kaufpreis für die Immobilien gezahlt wurden, während der Rest in sog. weiche Kosten wie Fremdkapitalvermittlung, Eigenkapitalbeschaffung, steuerliche Beratung etc. sowie in die Liquiditätsrücklage in Höhe von 3,54 Mio. DM floss, damit nicht wertbildend war. Überdies enthält der Prospekt auf S. 26 den ausdrücklichen Hinweis, dass die Zahlungen an Dienstleister und Geschäftsbesorger im Wesentlichen keinen wertbildenden Charakter haben, so dass es bei einem Verkauf der Immobilien innerhalb eines kurzen Zeitraums nach dem Erwerb zweifelhaft sei, ob die eingesetzten Mittel wieder als Veräußerungspreis erzielt werden könnten.

Soweit die Klägerin behauptet, dass die für die Fondsimmobilien gezahlten Kaufpreise wucherisch übersetzt gewesen seien, da sie den Marktwert um mehr als 100 % überschritten hätten, ist dies unsubstantiiert. Die sittenwidrige Kaufpreisüberhöhung ist bereits nicht schlüssig dargelegt, da die Klägerin weder vorträgt, welche Kaufpreise tatsächlich angemessen gewesen wären, noch seinerzeit marktübliche Vergleichspreise benennt. Eine Überprüfung des angemessenen Kaufpreises auf Basis der regelmäßig anzuwendenden Vergleichswertberechnung ist mithin nicht möglich. Die Berufung der Klägerin auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens kann den fehlenden Vortrag nicht ersetzen. In dem Prospekt wird überdies auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bei Abschluss der Kaufverträge kein Wertgutachten vorlag und dass die Kaufpreise der Objekte keinen Rückschluss auf die jeweiligen Verkehrswerte zulassen (Prospekt S. 26).

Ohne Erfolg rügt die Klägerin ferner, dass bei der prognostizierten Wertentwicklung die Beteiligungssumme und nicht nur die in die Immobilien geflossenen Kosten zugrunde gelegt worden seien. Aus der Übersicht „Voraussichtliche Liquiditätsentwicklung“ (S. 8 f. des Prospekts) ergibt sich gerade das Gegenteil; danach ist die Wertentwicklung nämlich ausgehend von den Erwerbskosten der Fondsimmobilien in Höhe von 24.520.000 DM berechnet worden.

(hh) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist diese durch den Prospekt hinreichend über die steuerlichen Risiken der Gesellschaftsbeteiligung informiert worden. Der Prospekt enthält auf den Seiten 21 bis 24 ausführliche Informationen über das steuerliche Konzept sowie einen Hinweis, dass keine Gewähr dafür übernommen werde, dass die prognostizierten steuerlichen Ergebnisse von der Finanzverwaltung anerkannt werden.

(ii) Auch sonstige Aufklärungsfehler oder Falschangaben sind nicht ersichtlich. Der Prospekt enthält insbesondere einen Hinweis auf das generelle unternehmerische Risiko, das sich aus einer unternehmerischen Beteiligung ergibt (S. 25), auf das Risiko der verspäteten Fertigstellung der Investitionsobjekte mit der Folge, dass die kalkulierten Miet- und Zinseinnahmen zu hoch angesetzt sein könnten (S. 25), sowie auf das Risiko, dass die Objekte nur teilweise vermietet werden oder dass der kalkulierte Mietzins nicht erreicht wird und es dementsprechend zu niedrigeren Ausschüttungen an die Gesellschafter kommen könnte (S. 26).

3. Der Klägerin steht schließlich auch kein aufrechenbarer Gegenanspruch gegen die Beklagte zu.

Selbst wenn sie einen Schadensersatzanspruch gegen die I2 selbst haben sollte, kann sie mit diesem nicht gem. §§ 387, 404, 406 BGB gegen den Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten aufrechnen. Der Darlehensvertrag enthält in Ziff. 1 der Allgemeinen Darlehensbedingungen ein Aufrechnungsverbot, soweit die Gegenforderung nicht unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist. Dieses Aufrechnungsverbot hält der Inhaltskontrolle gem. §§ 9 ff. AGBG a.F. stand, insbesondere verstößt es nicht gegen § 11 Nr. 3 AGBG.

II. Die Klägerin hat weder einen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung der an die I2 bzw. ihre Rechtsnachfolgerin V erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen, noch kann sie die Rückzahlung der an die Beklagte selbst erbrachten Darlehensleistungen verlangen.

1. Die Beklagte haftet der Klägerin nicht aufgrund der Verletzung von Pflichten aus einem Anlagevermittlungs- oder Anlageberatungsvertrag. Ein solcher Vertrag ist zwischen der Klägerin und der I2 nicht zustande gekommen. Unstreitig gab es im Zusammenhang mit dem Abschluss des Darlehensvertrages zwischen den Parteien keinerlei unmittelbaren Kontakt. Dass der Berater u auch für die I2 tätig geworden wäre, trägt die Klägerin nicht substantiiert vor und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Auch im Übrigen ist ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die I2 aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen eines eigenen Aufklärungsverschuldens oder wegen einer dieser zuzurechnenden arglistigen Täuschung des Vermittlers nicht schlüssig dargelegt.

Zudem könnte die Klägerin einen solchen Schadensersatzanspruch jedenfalls nicht gegen die Beklagte geltend machen, da diese insoweit nicht passivlegitimiert ist.

a) Nach dem Ausgliederungs- und Übernahmevertrag vom 19.05.2005 ist die Beklagte gerade nicht in die im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Fonds stehenden Verpflichtungen eingetreten, die sich aus einer möglichen Inanspruchnahme der V durch den jeweiligen Kreditnehmer aus Schadensersatzforderungen ergeben.

Bei einer Ausgliederung nach § 123 Abs. 3 UmwG bleibt der übertragende Rechtsträger – hier die V als Rechtsnachfolgerin der I eG - Hauptschuldnerin all jener Verbindlichkeiten, die nicht einem übernehmenden Rechtsträger im Vertrag zugewiesen sind (Lutter, UmwG, 4. Aufl. 2009, § 123 Rz. 17). Mithaftender ist nach § 133 Abs. 3 UmwG derjenige Rechtsträger, dem die Verbindlichkeiten im Spaltungs- und Übernahmevertrag nicht zugewiesen sind.

Gemäß § 133 Abs. 1 UmwG haften die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger für die Verbindlichkeiten der übertragenden Rechtsträgers, die vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründet worden sind, zwar als Gesamtschuldner. Diese Haftung ist jedoch nach § 133 Abs. 3 UmwG beschränkt. Für eine Alt-Verbindlichkeit, die vor der Spaltung begründet oder für die davor die Wurzel gelegt worden war, braucht der Mithaftende nur unter zwei kumulativen Voraussetzungen weiterhin gesamtschuldnerisch gem. § 133 Abs. 1 UmwG einzustehen: Zum einen muss diese Verbindlichkeit vor Ablauf von fünf Jahren nach der Spaltung fällig geworden sein und zum anderen muss der Gläubiger seine Forderung gegen den Mithaftenden gerichtlich geltend gemacht haben oder sie muss in einer sonstigen in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BGB genannten Art festgestellt sein. Für eine Verbindlichkeit, die diese beiden Voraussetzungen nicht erfüllt, haftet der Mithaftende nicht länger; er wird mit Ablauf der Fünf-Jahres-Frist automatisch enthaftet (Lutter, UmwG, § 133 Rz. 104).

b) Zu Recht nimmt das Landgericht an, dass mittlerweile eine Enthaftung der Beklagten nach § 133 Abs. 3 UmwG eingetreten ist. Die Ausgliederung ist vorliegend durch Eintragung im Genossenschaftsregister am 12.10.2005 bekanntgemacht worden, vgl. § 133 Abs. 4 UmwG. Die Frist von 5 Jahren lief damit mit Ablauf des 12.10.2010 ab.

Innerhalb dieser Frist sind etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin unstreitig nicht in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BGB bezeichneten Art festgestellt worden. Die Klageschrift im hiesigen Verfahren wurde erst am 17.11.2011 und damit nach Ablauf der Fünf-Jahres-Frist beim Landgericht Dortmund eingereicht.

Eine Hemmung der Fünf-Jahres-Frist durch Vergleichsverhandlungen gem. § 203 BGB bzw. in analoger Anwendung dieser Vorschrift scheidet aus. § 133 Abs. 4 UmwG enthält zwar einen Verweis auf diverse Hemmungstatbestände des BGB, aber keinen Verweis auf § 203 BGB. Daraus folgt, dass die Enthaftung nicht durch Verhandlungen oder Vergleichsgespräche blockiert wird (Lutter, § 133 Rz. 6). Das Anspruchsschreiben des klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 10.08.2010 (Anlage K11) konnte den Lauf der Enthaftungsfrist damit nicht hemmen.

c) Entgegen der Auffassung der Klägerin stellt sich die Berufung der Beklagten auf die fehlende Passivlegitimation nicht als treuwidrig und damit unzulässig nach § 242 BGB dar.

Treuwidrigkeit könnte nur dann anzunehmen sein, wenn die Beklagte durch ihr vorgerichtliches Verhalten den Eindruck erweckt hätte, sie sei aufgrund des Ausgliederungs- und Übernahmevertrages uneingeschränkt Rechtsnachfolgerin der I2 bzw. der V geworden. In diesem Fall hätte die Klägerin keine Veranlassung gehabt, innerhalb der Fünf-Jahres-Frist Maßnahmen i.S.d. § 133 Abs. 4 UmwG einzuleiten; vielmehr hätte sie darauf vertrauen dürfen, dass die Beklagte auch im Hinblick auf etwaige Schadensersatzansprüche passivlegitimiert ist.

100

Einen derartigen Vertrauenstatbestand hat die Klägerin allerdings nicht hinreichend dargelegt.

101

Sie trägt keinerlei konkrete Umstände oder Verhaltensweisen der Beklagten oder der V vor, die bei ihr den Eindruck erweckt haben könnten, die Beklagte sei vollumfänglich in die Rechtsstellung der I2 bzw. der V eingetreten. Es fehlt auch jegliche Darlegung, wann und auf welche Weise sie Kenntnis von den Regelungen des Ausgliederungs- und Übernahmevertrages im Einzelnen erhalten haben will. Da der Beklagten unstreitig der Darlehensrückforderungsanspruch gegen die Klägerin übertragen wurde und die Klägerin ihre Zahlungen in der Vergangenheit entsprechend von der I auf die Beklagte umstellte, muss sie in zeitlichem Zusammenhang mit dem Ausgliederungs- und Übernahmevertrag über dessen Inhalt zumindest teilweise informiert worden sein. Die Klägerin behauptet aber selbst nicht, dass die beteiligten Banken die nur eingeschränkte Übernahme der Passiva durch die Beklagte im Rahmen dieser Information bewusst verschwiegen hätten.

102

Die Klägerin legt auch nicht dar, wie die Beklagte auf das Anspruchsschreiben vom 10.08.2010 reagiert hat. Im August 2010 war die Beklagte Mithaftende i.S.d. § 133 Abs. 3 UmwG; zu diesem Zeitpunkt haftete sie demnach (noch) für etwaige Verbindlichkeiten aus Schadensersatzansprüchen. In der Berufungsbegründung der Klägerin heißt es lediglich pauschal und ohne konkreten Fallbezug, dass in sämtlichen Fällen ausschließlich die Beklagte selbst durch ihr Tochterunternehmen U GmbH die Verhandlungen mit den Anlegern geführt habe, dass diese der einzige Ansprechpartner der Anleger bzw. Darlehensnehmer gewesen sei und dass auch die finanzierenden Banken selbst ausschließlich auf die Beklagte bzw. die U GmbH verwiesen hätten. Diesem Vortrag lässt sich indes nicht entnehmen, dass die Beklagte gerade im konkreten Fall einen Vertrauenstatbestand gesetzt hätte, der sich zugunsten der Klägerin auswirken könnte.

103

Alleine die Aufnahme von Verhandlungen reicht für das Setzen eines Vertrauenstatbestandes nicht aus. Die Regelung des § 133 Abs. 4 UmwG, nach der Vertragsverhandlungen den Lauf der Fünf-Jahres-Frist nicht hemmen, kann nicht durch eine großzügige Anwendung von § 242 BGB unterlaufen werden, da dies ersichtlich dem gesetzgeberischen Zweck widerspräche.

104

2. Die Klägerin hat schließlich auch keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch gem. §§ 813 Abs. 1 S. 1, 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der erbrachten Darlehensleistungen i.H.v. 39.140,74 € (sog. Rückforderungsdurchgriff).

105

Der Rückforderungsdurchgriff gem. § 813 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB setzt das Bestehen einer die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausschließenden Einrede des Schuldners voraus. Sie begründet einen eigenständigen bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch, wenn der Betroffene bereits zum Zeitpunkt der Leistung dauerhaft berechtigt war, diese endgültig zu verweigern. Unter diesen besonderen Umständen wird der Leistung einer Nichtschuld der Fall gleichgestellt, dass der Anspruch zwar besteht, seine Geltendmachung aber durch eine dauernd bestehende Einrede ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 07.12.2010 – XI ZR 53/08, Juris Rz. 20).

106

Eine Einrede der Klägerin, die diese schon zum Zeitpunkt der Darlehensleistungen zur Leistungsverweigerung berechtigt hätte, ist nach den obigen Ausführungen indes nicht ersichtlich.

107

III. Hat die Klägerin keinen Anspruch auf Feststellung, dass der Beklagten keine Rechte aus dem Darlehensvertrag vom 24.03.1997 mehr zustehen, so kann sie auch nicht die Freigabe der zur Sicherheit abgetretenen Lebensversicherung verlangen.

108

109

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 543 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen für eine Zulassung gem. § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.