Oberlandesgericht Hamm, 31 U 133/12

Gründe:

(§ 540 Abs. 1 ZPO)

Die am ##.##.1994 geborene und im Verlauf des Rechtsstreits volljährig gewordene Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückabwicklung von Wertpapiergeschäften nach Bereicherungsrecht. Hierzu behauptet sie, die streitgegenständlichen Geschäfte aus den Jahren 1998 bis 2007 habe ihre Mutter ohne Zustimmung ihres Vaters getätigt. Hilfsweise begehrt die Klägerin Schadensersatz wegen behaupteter Falschberatungen im Rahmen der den Wertpapiergeschäften vorangegangenen Beratungsgespräche.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands und der genauen Fassung der erstinstanzlich zuletzt gestellten Sachanträge wird auf das landgerichtliche Urteil verwiesen. Zu ergänzen ist Folgendes:

Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen (Bl. 219/220 GA), ihr Vater sei über die gesamten geschäftlichen Beziehungen nicht unterrichtet worden. Er habe sich deswegen um diese Dinge nicht gekümmert, weil er der deutschen Sprache nicht so mächtig gewesen sei, dass er Begriffe wie Zertifikate, Fonds, Wertpapierdepot pp. habe verstehen können. Als die Eltern der Klägerin geheiratet hätten, habe der Vater kaum Deutsch gesprochen, so dass von Anfang an die Post und andere geschäftliche Dinge die Mutter der Klägerin allein geregelt habe.

Unstreitig überreichte die Beklagte der Mutter der Klägerin eine vom 19.04.2006 datierende „Ergänzende Vereinbarung für Konten/Depots Minderjähriger“ (Bl. 229 GA), die seitens der Eltern der Klägerin unstreitig nicht unterzeichnet wurde.

Unstreitig war der Vater der Klägerin bei einem am 16.05.2007 zwischen der Mutter der Klägerin und dem Mitarbeiter der Beklagten, dem Zeugen L, geführten Beratungsgespräch, dessen Einzelheiten streitig sind, anwesend.

Am 27.11.2007 erstellte die Beklagte eine „individuelle Finanzplanung“ (Bl. 74 ff. GA) für die Klägerin. Bestandteil der Finanzplanung waren ein Risikoprofil, eine Wertpapiersammelorder und eine Vergütungsvereinbarung. Letztere hatte folgenden Wortlaut: „X erhält für die Durchführung des hier in Auftrag gegebenen Kaufs von Fondsanteilen/Zertifikaten von der Fondsgesellschaft/dem Emittenten den o.g. Ausgabeaufschlag (AA) sowie o.g. Vertriebsfolgeprovision (VFP) p.a. Sonstige Rückvergütungen bzw. Vertriebsfolgeprovisionen bei der Zeichnung von Zertifikaten oder Fonds werden in den Produktinformationen ausgewiesen. Der unterzeichnende Kunde stimmt zu, dass X die genannten Vergütungen als Entgelt für ihre Tätigkeit einbehält.“ Am 22.07.2008 erstellte die Beklagte eine weitere „individuelle Finanzplanung“ für die Klägerin (Bl. 86 ff. GA), die wiederum eine „Vergütungsvereinbarung“ enthielt. Wegen der weiteren Einzelheiten der genannten Finanzplanungen wird auf diese Bezug genommen.

Der Senat hat die Akten 31 U 20/13 OLG Hamm beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. In jenem Verfahren nimmt der Vater der Klägerin aus eigenem und abgetretenem Recht der Mutter der Klägerin die Beklagte wegen angeblich fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch. Aus der Beiakte ergibt sich Folgendes: Die Eheleute F (er Hausmann, sie selbstständige Übersetzerin) und die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die X, schlossen am 29.04.1999 einen Rahmenvertrag (Bl. 1102 - 1105 der Beiakte). Der Vertrag umfasst eine „Gemeinschaftskonto-Bevollmächtigung“ (Bl. 1103 der Beiakte). Nach ihr war auf Seiten der Eheleute F „jeder von ihnen allein und unbeschränkt berechtigt, […] über gemeinsame Konten/Depots zu verfügen“. Ebenfalls am 29.04.1999 schlossen die Eheleute F und die X einen Depotvertrag (Bl. 1106 der Beiakte, Depot-Nr. #####/###1/0). Depotinhaber waren beide Eheleute. Unstreitig war Herr F bei keinem der Beratungsgespräche, die Anlagen über das Gemeinschaftsdepot betrafen, zugegen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, bereicherungsrechtliche Ansprüche stünden der Klägerin nicht zu, weil ihre Leistungen an die Beklagte nicht ohne Rechtsgrund erfolgt seien. Die Mutter der Klägerin habe mit Vertretungsmacht gehandelt. Eine Ermächtigung der Mutter, bei den streitgegenständlichen Geschäften den Vater bezüglich seiner Pflichten aus § 1629 BGB zu vertreten, sei jedenfalls aus den Grundsätzen der Rechtsscheinsvollmacht herzuleiten. Zudem seien etwaige bereicherungsrechtliche Ansprüche der Klägerin verjährt. Der Klägerin stünden auch keine Ansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB zu. Zwar sei zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen, die Klägerin habe aber eine Verletzung der Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung nicht substantiiert vorgetragen. Auch einen entgangenen Gewinn habe die Klägerin nicht ausreichend dargetan. Schließlich sei ein etwaiger Anspruch ohnehin nach § 37a WpHG verjährt. Die Voraussetzungen eines Auskunftsanspruchs habe die Klägerin nicht ausreichend vorgetragen. Ein Anspruch auf Herausgabe etwaig erhaltener Provisionen bestehe nicht, denn die Mutter der Klägerin habe zumindest konkludent darin eingewilligt, dass die Beklagte Provisionen oder sonstige Vorteile behalten dürfe.

Mit der dagegen gerichteten Berufung rügt die Klägerin, das Landgericht habe eine Rechtsscheinsvollmacht unzutreffend bejaht. Die erforderliche Gutgläubigkeit der Beklagten hinsichtlich des Rechtsscheins habe das Landgericht nicht festgestellt. Sie sei schon deshalb zu verneinen, weil die Beklagte 2006 die Alleinvertretungsvereinbarung übersandt habe, die – unstreitig – nicht unterzeichnet worden sei. Die Ansprüche der Klägerin seien nicht verjährt, denn der Vater der Klägerin habe bis zum Jahr 2009 keine Kenntnis gehabt. Es sei aber auch keine grob fahrlässige Unkenntnis der Mutter der Klägerin anzunehmen, denn sämtliche Berater der Beklagten hätten gegenüber der Mutter der Klägerin stets behauptet, dass eine Unterschrift des Vaters nicht erforderlich sei. Die Beklagte verhalte sich daher auch treuwidrig, wenn sie sich auf Verjährung berufe. Zudem sei grobe Fahrlässigkeit zu verneinen, weil die Beklagte ein „Null-Verlust-Versprechen“ abgegeben habe. Es sei nicht grob fahrlässig, dass die Mutter der Klägerin nicht erkannt habe, dass für vermeintliche Festgelder als wirtschaftlich neutrale Austauschgeschäfte die Zustimmung des Ehemanns erforderlich gewesen sei. Schadensersatzansprüche der Klägerin aus dem Beratungsvertrag durch Verschweigen der Rückvergütungen seien nicht verjährt. § 37a WpHG greife bei vorsätzlich verschwiegenen Rückvergütungen nicht. Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen hätten die Eltern erst 2010 aufgrund anwaltlicher Beratung erlangt. Es bestehe nach der Rechtsprechung des BGH auch ein Anspruch auf Rechnungslegung über die Rückvergütungen und deren Herausgabe.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils wie folgt zu erkennen:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 41.114,74 € zuzüglich Zinsen

1. aus 7.209,22 € in Höhe von 4 % p.a. vom 23.09.1998 bis zum 30.04.2000 und in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins p.a. seit dem 01.05.2000;

2. aus weiteren 5.112,91 € in Höhe von 4 % p.a. vom 03.11.1998 bis zum 30.04.2000 und in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins p.a. seit dem 01.05.2000;

3. aus weiteren 5.150,00 € in Höhe von 4 % p.a. vom 10.05.1999 bis zum 30.04.2000 und in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins p.a. seit dem 01.05.2000;

4. aus weiteren 2.684,21 € in Höhe von 4 % p.a. vom 06.05.1999 bis zum 30.04.2000 und in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins p.a. seit dem 01.05.2000;

5. aus weiteren 2.074,88 € in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins p.a. seit dem 16.03.2001;

6. aus weiteren 7.438,86 € in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins p.a. seit dem 22.01.2002;

7. aus weiteren 4.636,70 € in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins p.a. seit dem 15.03.2002;

8. aus weiteren 7.950,00 € in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins p.a. seit dem 06.03.2003;

9. aus weiteren 1.698,32 € in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins p.a. seit dem 07.12.2004;

10. aus weiteren 11.330,00 € in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins p.a. seit dem 12.05.2006;

11. aus weiteren 2.600,00€ in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins p.a. seit dem 31.05.2007;

12. aus weiteren 11.220,00 € in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins p.a. seit dem 05.05.2006 und

13. aus weiteren 14.997,50 € in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins p.a. vom 05.12.2007 bis zum 12.06.2009,

zu zahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe von

• 42,1375 Fondsanteilen „A1" mit der ISIN ###a

• 291,7427 Fondsanteilen „B1" mit der ISIN ###b

• 248,8825 Fondsanteilen „C1" mit der ISIN ###c

• 21 Fondsanteilen „D1" mit der ISIN ###d

• 344 Fondsanteilen „E1" mit der ISIN ###e

• 660 Fondsanteilen „F1" mit der ISIN ###f und

• 341 Fondsanteilen „G1" mit der ISIN ###g

an die Beklagte.

II.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich seit dem 09.04.2009 aufgrund des außergerichtlichen Schreibens des Vaters der Klägerin vom 19.03.2009 (Anlage K20, GA 104-115) an die Beklagte, in dem der Beklagten eine Zug-um-Zug-Rückabwicklung angeboten wurde, mit der Rücknahme der im Antrag Ziffer II. genannten Wertpapiere in Annahmeverzug befindet.

III.

Die Beklagte wird verurteilt, über den Antrag zu I. hinaus weitere 1.880,20 für vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten an die Klägerin zu zahlen.

IV.

Die Beklagte wird verurteilt, Auskunft zu erteilen über die Höhe sämtlicher mit den zwischen ihr und der Klägerin getätigten Wertpapiergeschäften vereinnahmten Rückvergütungen, Vertriebsfolgeprovisionen, Ausgabeaufschläge, Zinsgewinne und sonstigen Vorteile, sowie die Richtigkeit der Auskunft an Eides Statt zu versichern.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin zum Ersatz aller Aufwendungen verpflichtet ist, die die Klägerin und ihre gesetzlichen Vertreter für sämtliche zwischen der Klägerin und der Beklagten getätigten Wertpapiergeschäfte gemacht haben.

VI.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin zum Ersatz von auf den gemäß dem Antrag zu I. zugesprochenen Betrag etwa erhobener Kapitalertragsteuer verpflichtet ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands nimmt der Senat Bezug auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen F und L. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.05.2013 Bezug genommen.

Die Berufung ist unbegründet. Die Klageabweisung erweist sich als zutreffend, denn die Klage ist unbegründet.

Klageantrag zu I. der Berufungsinstanz

Der Klägerin stehen gegen die Beklagte die auf § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB gestützten Ansprüche nicht zu.

Die Beklagte hat zwar etwas erlangt, nämlich die noch streitgegenständlichen Zahlungen.

Dabei handelt es sich zunächst um den Gesamtbetrag von 41.114,74 €, den die Klägerin noch beansprucht.

Die Beklagte hat aber auch die im Klageantrag zu I.1. bis I.13. aufgeführten weiteren Beträge erlangt, aus denen die Klägerin nur Zinsen begehrt. Soweit das Landgericht auf Seite 18 seines Urteils ausgeführt hat, das substantiiert dargelegte letzte Wertpapiergeschäft sei das vom 12.05.2006, ist das unrichtig. Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich dargelegt (Bl. 444 GA), dass der Betrag von 2.600,00 €, aus dem mit dem Klageantrag zu I.11. Zinsen ab dem 31.05.2007 begehrt werden, einen Teilbetrag aus der Transaktion vom 30.05.2007 über insgesamt 24.720,00 € darstellt. Ebenfalls bereits erstinstanzlich hat die Klägerin dargelegt (Bl. 447 GA), dass der Betrag von 14.997,50 €, aus dem mit dem Klageantrag zu I.13. Zinsen ab dem 05.12.2007 begehrt werden, einen Teilbetrag aus der Transaktion vom 05.12.2007 über insgesamt 15.150,00 € darstellt.

Die Vermögensverschiebungen beruhten auch, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, auf Leistungen der Klägerin.

Die Beklagte hat die Leistungen aber nicht ohne Rechtsgrund erlangt, sondern aufgrund wirksamer Verträge der Parteien über den Erwerb der Wertpapiere.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Rechtsgrundlosigkeit der Leistungen trägt nach der Rechtsprechung des BGH vorliegend die Klägerin: Macht der Gläubiger eines Bereicherungsanspruchs geltend, der als Rechtsgrund seiner Leistung in Betracht kommende Vertrag sei unwirksam, weil er bei dessen Abschluss nicht wirksam vertreten worden sei, hat er die tatsächlichen Voraussetzungen des Fehlens der Vertretungsmacht, ggf. auch des Fehlens einer Rechtsscheinvollmacht gem. §§ 171f. BGB darzulegen und zu beweisen (BGH XI ZR 262/07 = BKR 2008, 511).

Zwischen den Parteien sind vorliegend jeweils Verträge über den Erwerb der Wertpapiere zustande gekommen. Die Mutter der Klägerin hat die Klägerin bei Erteilung der Orders wirksam vertreten, weil ihr insoweit Einzelvertretungsmacht eingeräumt war. Nach § 1629 Abs. 1 Satz 2 BGB vertreten die Eltern das Kind zwar grundsätzlich gemeinschaftlich. Von dem in § 1629 Abs. 1 BGB normierten Grundsatz der Gesamtvertretung gibt es indes Ausnahmen kraft elterlicher Vereinbarung (vgl. dazu MünchKomm-BGB/Huber, 6. Aufl., § 1629, Rn. 33 bis 37): In Bezug auf einzelne Geschäfte oder auf einen Kreis von Rechtsgeschäften kann ein Elternteil den anderen ermächtigen, allein für das Kind zu handeln. Diese Ermächtigung erweitert die Gesamtvertretungsmacht des Ermächtigten punktuell zur Einzelvertretungsmacht. Der Ermächtigte braucht also nicht (auch) im Namen des anderen Elternteils zu handeln. Er braucht nach außen hin auch nicht auf die erteilte Ermächtigung hinzuweisen. Das Zustandekommen der Ermächtigung richtet sich nach den Regeln, die für die vermeintliche Bevollmächtigung praxisnah aufgestellt worden sind: Die Ermächtigung kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen; stillschweigende Erteilung setzt aber voraus, dass der Ermächtigende sich seiner Vertretungsmacht bewusst ist und die Handlungsmacht des anderen Elternteils erweitern will. Haben die Eltern eine Aufgabenteilung vereinbart, wird darin idR eine entsprechende stillschweigende Ermächtigung zur Alleinvertretung zu sehen sein.

Nach den Umständen des vorliegenden Falles haben die Eltern der Klägerin zumindest stillschweigend eine Aufgabenteilung des Inhalts vereinbart, dass allein die Mutter der Klägerin für diese Anlagegeschäfte tätigen sollte. Das steht nach dem eigenen schriftsätzlichen Vorbringen der Klägerin und den Angaben der Klägerin im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung zur Überzeugung des Senats fest:

Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 04.01.2011 vorgetragen (Bl. 219/220 GA), ihr Vater sei über die gesamten geschäftlichen Beziehungen nicht unterrichtet worden. Er habe sich deswegen um diese Dinge nicht gekümmert, weil er der deutschen Sprache nicht so mächtig gewesen sei, dass er Begriffe wie Zertifikate, Fonds, Wertpapierdepot pp. habe verstehen können. Als die Eltern der Klägerin geheiratet hätten, habe der Vater kaum Deutsch gesprochen, so dass von Anfang an die Post und andere geschäftliche Dinge die Mutter der Klägerin allein geregelt habe. Zwischen den Eltern der Klägerin war danach jedenfalls stillschweigend eine Aufgabenverteilung vereinbart, nach der die Mutter der Klägerin die geschäftlichen Dinge regelte.

Die Klägerin hat im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung vor dem Senat bestätigt, dass die Ausführungen im Schriftsatz vom 04.02.2011 auf Informationen beruhen, die ihre Eltern dem ehemaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin erteilt haben. Ferner hat sie die inhaltliche Richtigkeit des Vorbringens bestätigt und angegeben, geschäftliche Dinge habe stets ihre Mutter erledigt, z. B. auch Bestellungen und die Begleichung von Rechnungen. Ihr Vater hingegen sei Hausmann und unter anderem mit Renovierungsarbeiten befasst gewesen.

Dafür, dass der Vater der Klägerin der Mutter der Klägerin gerade auch die Tätigung sämtlicher Anlagegeschäfte überlassen hat, sprechen ferner folgende Umstände: Der Vater der Klägerin hat die Mutter der Klägerin bevollmächtigt, allein über das Gemeinschaftsdepot der Eheleute zu verfügen. Bei keinem der Beratungsgespräche betreffend den Erwerb von Wertpapieren für das Gemeinschaftsdepot war der Vater der Klägerin zugegen, vielmehr trat jeweils allein die Mutter der Klägerin auf. Zudem hat der Vater der Klägerin unstreitig zumindest dem Beratungsgespräch vom 16.05.2007 beigewohnt, das den Erwerb von Wertpapieren für die Klägerin betraf. Dabei ist der Vater der Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag (Bl. 743 GA) „wie Luft“ behandelt worden und hat das, gegenteiliger Vortrag liegt nicht vor, offenbar auch klaglos hingenommen. Ein solches Verhalten des Vaters der Klägerin ist plausibel nur damit zu erklären, dass die Mutter der Klägerin nach der Aufgabenverteilung, die zwischen den Eheleuten bestand, über Anlagegeschäfte wie auch sämtliche sonstigen geschäftlichen Dinge allein entscheiden können sollte.

Dass der Vater der Klägerin sich seiner Vertretungsmacht für die Klägerin nicht bewusst gewesen ist, ist bei lebensnaher Betrachtung als völlig fernliegend auszuschließen, auch wenn er zwischen seinem 9. und seinem 40. Lebensjahr nicht in Deutschland gelebt hat. Im Zeitpunkt der Geburt der Klägerin lebte der Vater der Klägerin bereits seit 4 Jahren wieder in Deutschland. Dass nach deutschem Recht Eltern ihre minderjährigen Kinder grundsätzlich gemeinsam vertreten, ist bei in Deutschland lebenden Deutschen allgemein bekannt. Die Klägerin hat im Rahmen ihrer Anhörung bestätigt, dass ihr Vater neben der englischen auch die deutsche Staatsangehörigkeit hat. Nach dem persönlichen Eindruck, den der Senat von dem Zeugen F und dessen Bildungsstand gewonnen hat, ist der Senat davon überzeugt, dass der Zeuge F sich seiner Vertretungsmacht für die Klägerin bewusst gewesen ist.

Die zwischen den Eltern der Klägerin zumindest stillschweigend erzielte Übereinkunft, nach der die Mutter der Klägerin sämtliche geschäftlichen Dinge der Eheleute und auch der Klägerin allein sollte erledigen können, ist in dem hier maßgeblichen Zeitraum nicht aufgehoben worden. Die Zeugen F haben übereinstimmend bekundet, die Ausführungen des Vaters der Klägerin in seinem Schreiben vom 19.03.2009, er habe seiner Frau immer gesagt, dass er mit solchen Anlagen für seine Tochter nicht einverstanden sei, seien falsch. Der Vater der Klägerin habe von den Anlagegeschäften überhaupt erst Ende 2008 bzw. Anfang 2009 erfahren.

War die Mutter der Klägerin danach jedenfalls bis Ende 2008 bzw. Anfang 2009 ermächtigt, Anlagegeschäfte für die Klägerin ohne Mitwirkung ihres Mannes allein zu tätigen, hat sie im Rahmen ihrer Einzelvertretungsmacht die streitgegenständlichen Wertpapierorders wirksam mit Wirkung für und gegen die Klägerin erteilt. Auf die von der Berufung aufgeworfene Frage nach der Gutgläubigkeit der Beklagten hinsichtlich eines etwaigen Rechtsscheins kommt es nicht mehr an, da die Vertretungsmacht nicht aufgrund eines Rechtsscheins fingiert wird, sondern tatsächlich bestand.

2006 und früher rechtsgrundlos erbrachte Leistungen könnte die Klägerin zudem deshalb nicht zurückfordern, weil etwaige Ansprüche verjährt wären und die Beklagte die Verjährungseinrede erhoben hat, so dass sie nach § 214 Abs. 1 BGB zur Verweigerung der Leistung berechtigt wäre.

Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB unterliegen der Regelverjährung gem. § 195 BGB (vgl. BGH VIII ZR 249/11 = BeckRS 2012, 21994; BeckOK-BGB/Wendehorst, Ed. 26, Stand 01.02.2013, § 812, Rn. 275). Die Verjährung von Ansprüchen aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis erlangen musste (vgl. BGH III ZR 220/07 = NJW-RR 2008, 1237; BeckOK-BGB/Wendehorst, a.a.O.). Bei der gesetzlichen Vertretung durch Eltern kommt es auf deren Wissenstand an. Dabei genügt bei der gesetzlichen Vertretung des Minderjährigen die Kenntnis von Vater oder Mutter, sofern – wie hier – sie beide das Sorgerecht haben (vgl. Staudinger/Peters/Jakoby, BGB, Neubearbeitung 2009, § 199, Rn. 57; OLG Frankfurt/M. NJW-RR 1999, 1474 m.w.N.). Grob fahrlässige Unkenntnis i.S.v. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGH XI ZR 262/07 = BKR 2008, 511).

Bei Anlegung dieser Maßstäbe hätte die Mutter der Klägerin spätestens im Jahr 2006 erkennen müssen, dass es zu einer wirksamen Vertretung der Klägerin im Rahmen der streitgegenständlichen Anlagegeschäfte eines Vertragsschlusses durch beide Elternteile bedurft hätte. Es ist, wie bereits ausgeführt, ohnehin allgemein bekannt, dass nach deutschem Recht die Eltern das minderjährige Kind grundsätzlich gemeinschaftlich vertreten. Darüber hinaus enthielt z.B. der von der Mutter der Klägerin unterzeichnete „Eröffnungsantrag Festgeld“ vom 12.03.2001 (Bl. 19 GA) folgenden Passus: „Soweit ein Elternteil nicht anwesend ist, erkläre ich, dass dieser ebenfalls einverstanden ist.“ Der Mutter der Klägerin hätte sich schon danach aufdrängen müssen, dass sie allein die Klägerin nicht wirksam vertreten konnte, falls der Vater der Klägerin nicht grundsätzlich mit ihrem Handeln einverstanden war.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bewiesen ist die Behauptung der Klägerin, die Mitarbeiter der Beklagten hätten ihrer Mutter wiederholt gesagt, es reiche, wenn nur sie die Verträge unterzeichne. Zwar hat die Zeugin F den dahingehenden Vortrag der Klägerin bestätigt, es verbleiben aber nicht unerhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Aussage. Denn die Aussage widerspricht der Urkundslage, nach der die Beklagte jedenfalls im Jahr 2006 eine ergänzende Vereinbarung für Konten/Depots Minderjähriger explizit gefordert hat. Sie widerspricht aber auch der Aussage des Zeugen L. Er hat bekundet, er habe der Zeugin F nie gesagt, dass die Bank keine Vollmacht für die Geschäfte von ihrem Mann benötige. Der Senat vermag nicht festzustellen, welche der Aussagen zutrifft. Er hat auch nach dem von den Zeugen gewonnenen persönlichen Eindruck keinen Anlass, der Aussage der Zeugin F eher zu folgen als der des Zeugen L.

Im Übrigen würde sich das Verhalten der Mutter der Klägerin selbst dann als grob fahrlässig darstellen, wenn Mitarbeiter der Beklagten ihr gesagt hätten, des Einverständnisses des Vaters der Klägerin bedürfe es nicht. Denn die Mutter der Klägerin hätte nicht hinterfragt, ob die mündlich erteilten Auskünfte der Mitarbeiter der Beklagten richtig waren oder die schriftlichen Angaben der Beklagten in ihren Formularen. Die Klägerin selbst hat erstinstanzlich vorgetragen (Bl. 219 GA), den jeweiligen Kontoeröffnungsunterlagen hätten Hinweise (Bl. 227 GA) zu den ergänzenden Vereinbarungen für Konten/Depots Minderjähriger beigelegen. Darin heiße es, dass grundsätzlich Vater und Mutter das Sorgerecht gemeinsam ausüben, darüber hätten sich aber sämtliche Berater der Beklagten hinweggesetzt. Erst später (Bl. 282 GA) hat die Klägerin ihren Vortrag geändert und sodann nur noch vorgetragen, bei der Beklagten gebe es entsprechende Formulare. Der letztgenannte Vortrag ist unbeachtlich, weil die Klägerin den Grund für die Anpassung des Vortrags nicht erläutert und für die Unrichtigkeit des zuerst erfolgten Vortrags auch sonst nichts ersichtlich ist. Musste der Mutter der Klägerin sich nach dem zuvor Gesagten aber aufdrängen, dass die Berater der Klägerin sich über die Rechtslage hinwegsetzten, hätte die Mutter der Klägerin den sich aufdrängenden Unstimmigkeiten nachgehen und diese klären müssen. Denn Indizien und Verdachtsmomenten ist nachzugehen (vgl. Staudinger/Peters/Jakoby, BGB, Neubearbeitung 2009, § 199, Rn. 79). Spätestens im Jahr 2006 war die Unrichtigkeit der angeblichen Äußerungen der Berater der Beklagten zum Alleinvertretungsrecht der Mutter der Klägerin evident. Wenn die Beklagte von der Mutter der Klägerin die Beibringung einer schriftlichen ergänzenden Vereinbarung für Konten/Depots Minderjähriger gefordert hat, deren in Fettdruck hervorgehobener wesentlicher Inhalt die Einräumung einer Alleinvertretungsberechtigung war, musste sich der Mutter der Klägerin aufdrängen, dass eine davon abweichende mündliche Auskunft, die Geschäfte könnten auch ohne Alleinvertretungsberechtigung von ihr allein wirksam getätigt werden, unrichtig sein könnte. Bei einem derart offenen Widerspruch kann vom Gläubiger erwartet werden, dass er sich aufdrängenden Zweifeln nachgeht und diese klärt. Tut der Gläubiger das nicht, wie hier die Mutter der Klägerin, handelt er grob fahrlässig.

Hätte danach jedenfalls ab 2006 grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin bestanden, wären etwaige Ansprüche auf Herausgabe 2006 und früher erbrachter Leistungen verjährt, denn die Klage wurde erst 2010 erhoben. Die Feststellung des Landgerichts, eine Hemmung der Verjährung bis zur Klageerhebung sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, greift die Berufung nicht an.

Der Klägerin stehen gegen die Beklagte auch keine Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB zu.

Den Abschluss eines Vermögensverwaltungsvertrages behauptet die Klägerin nicht. Auch sonst ist dafür nichts ersichtlich. Insbesondere genügt zur Darlegung eines Vermögensverwaltungsvertrages nicht die ohnehin nicht durch näheren Sachvortrag unterlegte Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe eine „aktive Depotbetreuung“ zugesichert.

Mit den tatsächlich erfolgten Beratungen sind zwischen der Klägerin und der Beklagten jeweils Beratungsverträge zustande gekommen. Eine Verletzung der daraus resultierenden Verpflichtung zur anleger- und anlagegerechten Beratung lässt sich jedoch nicht feststellen. Die Klägerin macht in der Berufungsinstanz insoweit nur noch geltend, Ansprüche wegen Pflichtverletzungen aus dem Beratungsvertrag wegen verschwiegener Rückvergütungen seien nicht verjährt.

Die Klägerin hat allerdings, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, zu aufklärungspflichtigen Rückvergütungen, die von nicht aufklärungspflichtigen Gewinnmargen und nur unter bestimmten, hier nicht vorgetragenen Umständen aufklärungspflichtigen Innenprovisionen abzugrenzen sind, schon nichts von Substanz vorgetragen. Die vorgelegten Effektenabrechnungen sprechen dafür, dass die Parteien jedenfalls teilweise Festpreisgeschäfte vereinbart haben. So weisen etwa die Effektenabrechnungen vom 03.05.2006 und 05.05.2006 (Bl. 540 und 489 GA) über den Erwerb von jeweils 11 Wertpapieren mit der WKN ###0 für einen Gesamtpreis von jeweils 11.220,00 € aus, dass es sich jeweils um einen „Kauf aus Emission“ gehandelt hat. Gleiches gilt für die Effektenabrechnung (Bl. 485 GA) über den am 28.05.2007 erfolgten Erwerb von 24 Wertpapieren mit der WKN ###9 für einen Gesamtpreis von 24.000,00 €. Auch die Effektenabrechnungen vom 10.05.2006 (Bl. 541 GA) und 04.12.2007 (Bl. 555 GA) verweisen jeweils auf einen „Kauf aus Emission“. Sowohl bei Festpreisgeschäften als auch beim Eigenhandel muss die beratende Bank indes über ihre Gewinnmarge nicht aufklären (vgl. BGH Urteil vom 27.11.2012 - XI ZR 384/11, Tz. 26).

Darüber hinaus hat die für die Zahlung aufklärungspflichtiger Rückvergütungen darlegungs- und beweisbelastete Klägerin keinen Beweis dafür angetreten, dass die Beklagte entgegen deren Vortrag (Bl. 173 GA) die Mutter der Klägerin nicht über alle Kosten und Vergütungen im Zusammenhang mit der Zeichnung der Wertpapiere informiert hat. Die gegenteilige Behauptung der Klägerin (Bl. 753 GA), die Beklagte habe „in sämtlichen Fällen weder über das Vereinnahmen von Rückvergütungen noch über deren Höhe“ aufgeklärt, lässt sich ohnehin nicht in Einklang bringen mit den Wertpapiersammelorders vom 27.11.2007 und 22.07.2008 und den darin enthaltenen Vergütungsvereinbarungen. Die Beklagte hat jedenfalls in den vorgenannten Fällen in den von der Klägerin selbst vorgelegten schriftlichen Unterlagen detailliert aufgeführt, welche Einnahmen sie aufgrund der Wertpapiergeschäfte erzielt. Die Mutter der Klägerin hat dem jeweils explizit zugestimmt. Dass die Beklagte weitere als die ausgewiesenen Einnahmen erzielt hat, ist weder konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich.

II.

Klageantrag zu IV. der Berufungsinstanz

Die Klage ist auch mit dem Auskunftsantrag unbegründet. Den geltend gemachten Anspruch auf Auskunft und Zahlung hätte die Klägerin nur, wenn sie einen Anspruch auf Zahlung zumindest schlüssig dargelegt hätte (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 2012, 1075). Das ist nicht der Fall. Auf die Ausführungen unter I. 2. b. wird verwiesen.

III.

Klageanträge zu II. und III. sowie V. und VI. der Berufungsinstanz

Die Anträge sind ebenfalls unbegründet. Da der Klägerin gegen die Beklagte schon die geltend gemachte Hauptforderung nicht zusteht, ist die Beklagte mit der Rücknahme der Wertpapiere nicht in Annahmeverzug geraten. Mangels Hauptforderung hat die Klägerin gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten, keinen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen für die getätigten Wertpapiergeschäfte und schließlich auch keinen Anspruch auf Ersatz etwa erhobener Kapitalertragsteuer.

IV.

Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen.