Oberlandesgericht Hamm, 28 U 113/12

G r ü n d e:

Der Kläger nimmt die Beklagten wegen der Verletzung anwaltlicher Berufspflichten auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch bzw. verlangt die Feststellung ihrer Einstandspflicht.

Der Kläger lastet den überwiegend noch in Sozietät verbundenen Rechtsanwälten an, entgegen einer ausdrücklichen Weisung nicht die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde bei dem Bundesgerichtshof veranlasst zu haben. Dadurch sei ein Urteil des Oberlandesgerichts Celle rechtskräftig geworden, das wiederum eine klageabweisende Entscheidung des Landgerichts Verden/Aller bestätigte, wonach dem Kläger keine Leistungen aus einer Berufsunfähigkeits-zusatzversicherung für die Zeit ab seinem 60. Lebensjahr zustehen.

In diesem Vorprozess war der Kläger von der Sozietät der Beklagten vertreten worden, wobei die Sachbearbeitung bei dem im Mai 2008 verstorbenen Rechtsanwalt Prof. Dr. U lag.

Die damalige Prozessführung hatte folgenden Hintergrund:

Der am 04.09.1949 geborene Kläger war Inhaber eines Schuhgeschäftes. Er schloss im Jahr 1985 auf Anraten des Versicherungsvertreters I zwei Kapitallebensversicherungen bei der F Lebensversicherung a.G. ab, die jeweils mit Berufsunfähigkeitszusatz-versicherungen kombiniert waren.

Der erste Versicherungsvertrag wurde aufgrund eines im August 1985 gestellten Antrags abgeschlossen und sah sowohl hinsichtlich der Lebensversicherung als auch hinsichtlich der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung eine Laufzeit von 24 Jahren vor, d.h. bis zum 60. Lebensjahr des Klägers.

Am 06.09.1985 stellte der Kläger einen weiteren Versicherungsantrag, mit dem er sowohl für die Lebensversicherung als auch für die Berufsunfähigkeitszusatzversicherung eine Laufzeit von 29 Jahren anstrebte, d.h. bis zu seinem 65. Lebensjahr.

Die F lehnte allerdings eine Laufzeit der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung bis zum 65. Lebensjahr ab und informierte darüber den Versicherungsvermittler I. Dieser suchte den Kläger am 09.10.1985 auf und legte ihm eine von der F vorbereitete Erklärung vor. Darin wurde für die Lebensversicherung ein Ablaufalter von 65 Jahren angegeben, für die Berufsunfähigkeitszusatzversicherung hingegen eine Laufzeit von 24 Jahren, d.h. bis zum 60. Lebensjahr. Der Kläger unterzeichnete diese Erklärung. Der darüber ausgestellte Versicherungsschein sah Endzeitpunkte für die Lebensversicherung am 01.09.2014 und für die Berufsunfähigkeitszusatzversicherung bereits am 01.09.2009 vor.

Im Jahre 1995 wurde der Kläger berufsunfähig. Er erhielt aus beiden Berufsunfähigkeitszusatz-versicherungen monatliche Rentenzahlungen.

Auf entsprechende Nachfrage des Klägers teilte die F ihm im Jahre 2003 mit, dass die Leistungen aus beiden Berufsunfähigkeitszusatzversicherungen zum 01.09.2009 enden würden.

Der Kläger war und ist hingegen der Auffassung, dass die zweite Berufsunfähigkeitszusatz-versicherung eine Laufzeit bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres, also bis September 2014 habe, parallel zur beantragten und auch bewilligten Laufzeit der zweiten Lebensversicherung. Er beauftragte die damalige Sozietät der Beklagten mit der Wahrnehmung seiner Interessen, wobei federführend der verstorbene Rechtsanwalt Prof. Dr. U tätig wurde und am 22.09.2005 für ihn eine Klage gegen die F Lebensversicherung a.G. bei dem Landgericht Verden/Aller einreichte – 8 O 449/05 –.

Der Kläger ließ behaupten, dass der Versicherungsvertreter I ihn am 09.10.1985 aufgesucht und mitgeteilt habe, es sei „alles in Ordnung“: Die F gewähre für die zweite Versicherung eine Berufsunfähigkeitszusatzversicherung mit Rentenleistungen bis zum 65. Lebensjahr. Dies gelte allerdings mit der Einschränkung, dass der Umstand der Berufsunfähigkeit bis zum 60. Lebensjahr eingetreten sein müsse. Wegen dieser Einschränkung könnten die Versicherungsunterlagen auch nur eine Versicherungsdauer von 24 Jahren bzw. ein Ende der Versicherung zum 01.09.2009 ausweisen. Die mündliche Zusage des Versicherungsvertreters I, dass eine Berufsunfähigkeitsrente bis zum 65. Lebensjahr gezahlt werden würde, habe auch der seinerzeit anwesende Zeuge X mitbekommen. Würde man – wie die F meint – von einer Laufzeit der Berufsunfähigkeits-zusatzversicherung ausgehen, die 5 Jahre hinter der der Lebensversicherung zurückbleibe, dann würde das eigenartige Ergebnis eintreten, dass der Kläger die letzten 5 Jahre noch Beiträge für die Lebensversicherung aufbringen müsse, ohne den finanziellen Vorteil der Berufsunfähigkeitsrente zu erhalten.

In rechtlicher Hinsicht habe die F Lebensversicherung a.G. nach gefestigter Rechtsprechung für die Erklärung des Versicherungsvertreters einzustehen; sie müsse den Kläger so stellen, wie der Versicherungsagent I den Versicherungsschutz bestätigt habe.

Dementsprechend beantragte der Kläger festzustellen, dass die F Lebensversicherung a.G. verpflichtet sei, ihm Rentenzahlungen nach Maßgabe der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung Nr. 57.1768654.1 bis zur Vollendung seines 65. Lebensjahres zu erbringen und für die Zeit seiner Berufsunfähigkeit Beitragsfreiheit zu gewähren, sofern die Leistungspflicht der F vor Ablauf des 60. Lebensjahrs eintrete.

Die F trat dem mit näheren Ausführungen entgegen.

Das Landgericht Verden/Aller führte eine Beweisaufnahme durch, bei der die Zeugen I und X vernommen wurden: Der vom Kläger benannte Zeuge X bekundete zu dem Verlauf des 21 Jahre zurückliegenden Gesprächs, er könne sich noch daran erinnern, dass Herr I den Kläger auf eine Rentenzahlung bis 65 hingewiesen habe, sofern die Berufsunfähigkeit bis 60 eintrete. Der Zeuge I konnte sich hingegen an den genauen Inhalt des damaligen Gesprächs nicht mehr erinnern.

Das Landgericht Verden/Aller wies die Klage mit Urteil vom 30.08.2006 ab: Der Kläger habe am 09.10.1985 das geänderte Angebot der F akzeptiert, dass die Berufsunfähigkeits-zusatzversicherung nur eine Laufzeit von 24 Jahren haben sollte, also bis zur Vollendung des 60.Lebensjahres. Ein weitergehender Leistungsanspruch bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres stehe dem Kläger auch nicht aus der gewohnheitsrechtlich anerkannten versicherungsrechtlichen Vertrauenshaftung zu. Zwar habe der Zeuge X bekundet, dass der Zeuge I als Versicherungsvertreter seinerzeit am 09.10.1985 eine entsprechende mündliche Zusage gemacht habe. Allerdings sei die Aussage des Zeugen X nicht glaubhaft, was näher ausgeführt wurde.

Der Kläger veranlasste die Beklagten, gegen das klageabweisende Urteil Berufung einzulegen, die allerdings durch Urteil des Oberlandesgerichts Celle – 8 U 225/06 – vom 31.05.2007 zurückgewiesen wurde: Der dokumentierte Vertragsinhalt spreche gegen eine Leistungspflicht der F bis zum 65. Lebensjahr. Auch aus einer entsprechenden Zusage des Zeugen I könne der Kläger keinen Anspruch stützen. Das vom Landgericht gewonnene Beweisergebnis begründe keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Unvollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen. Auch Ansprüche aus einer Aufklärungspflichtverletzung der F kämen nicht in Betracht. Das geänderte Vertragsangebot mit einer Laufzeit der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung von nur 24 Jahren sei für den Kläger als Geschäftsmann klar und verständlich gewesen.

Das Oberlandesgericht Celle ließ in seinem Berufungsurteil die Revision nicht zu. Die Urteilsausfertigung wurde von Rechtsanwalt Prof. Dr. U ausweislich seines Empfangs-bekenntnisses am 06.06.2007 zur Kenntnis genommen.

Rechtsanwalt Prof. Dr. U veranlasste die Weiterleitung der Urteilsausfertigung an den Kläger mit Schreiben vom 18.06.2007 verbunden mit der Empfehlung, binnen eines Monats ab dem 06.06.2007 die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil einlegen zu lassen, z.B. durch den auf Fragen des Versicherungsrechts spezialisierten Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. L3. Der Kläger wurde insofern um fristgerechte Nachricht gebeten, wie er sich entscheidet.

Im Zusammenhang mit der Nichtzulassungsbeschwerde hat der Kläger im jetzigen Regressprozess Folgendes behauptet: Er habe der Sozietät der Beklagten mehrfach die unbedingte Weisung erteilt, die rechtzeitige Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde bei dem Bundesgerichtshof zu veranlassen. Das sei bereits anlässlich eines Besprechungstermins mit Rechtsanwalt Prof. Dr. U am 14.05.2007 geschehen und anlässlich von Telefonaten, die er am 29.05.2007 mit Rechtsanwalt M sowie am 01. oder 02.06.2007 mit der Sekretariats-angestellten Frau P geführt habe. Einen weiteren Auftrag zur Ausschöpfung aller Rechtsmittel habe er am 06.06.2007 telefonisch an die Kanzlei der Beklagten erteilt.

Am 08. oder 09.06.2007 habe er dann erfahren, dass in sein Haus in D / Brasilien eingebrochen worden sei und er umgehend dorthin reisen müsse.

Am 11. oder 12.06.2007 habe er wieder im Büro der Beklagten angerufen und Frau P nochmals darauf hingewiesen, dass unbedingt Revision eingelegt werden müsse; er selbst müsse vom 18.06. bis 16.07.2007 nach Brasilien verreisen.

Bevor seine Abreise nach Brasilien am 18.06.2007 erfolgt sei, habe er das Anschreiben der Beklagten vom 18.06.2007 mit der Ausfertigung des Urteils nicht erhalten. Erst nach der Rückkehr aus Brasilien am 16.07.2007 habe er davon erfahren, dass keine Nichtzulassungs-beschwerde eingelegt worden sei. Darüber habe er – was unstreitig ist – am 18.07.2007 ein Telefonat mit Frau P geführt, die auf die Möglichkeit eines Wiedereinsetzungsantrags hingewiesen habe. Der Kläger wandte sich daraufhin noch am 18.07.2007 an den beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt Dr. L3, der es allerdings ablehnte, einen Wiedereinsetzungsantrag zu stellen.

Der Kläger nahm daraufhin am 19.07.2007 noch einmal Rücksprache mit der Kanzleiangestellten Frau P, die ihm nach interner Erkundigung alternativ den weiteren bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt Dr. L2 nannte, an den der Kläger sich nunmehr wandte.

Rechtsanwalt Dr. L beantragte für den Kläger am 24.07.2007 bei dem Bundesgerichtshof die Wiedereinsetzung in die abgelaufene Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und legte diese Nichtzulassungsbeschwerde zugleich im Namen des Klägers ein. Zugleich fügte Rechtsanwalt Dr. L eine eidesstattliche Versicherung des Klägers vom 20.07.2007 bei, aus der sich ergeben sollte, dass der Kläger wegen seiner Ortsabwesenheit gehindert gewesen sei, rechtzeitig die Beschwerdeeinlegung zu veranlassen.

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs wies den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision mit Beschluss vom 18.02.2009 zurück – IV ZR 193/07 –. Rechtsanwalt Dr. L nahm daraufhin die Nichtzulassungsbeschwerde am 06.04.2009 zurück.

Der Kläger hat den Beklagten zum einen eine fehlerhafte Führung des Vorprozesses angelastet: Seitens der Beklagten hätte eine Streitverkündung gegenüber dem Zeugen I erfolgen müssen, um diesen als Zeugen auszuschalten; des Weiteren sei im Vorprozess nicht klargestellt worden, dass ein Schreiben vom 15.04.1986, das einen missverständlichen Inhalt zur Laufzeit beider Versicherungen gehabt habe – nicht von ihm herrühre, sondern von einem Maklerbüro.

In erster Linie lastet der Kläger den Beklagten aber an, dass sie entgegen mehrfacher Anweisung nicht die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde veranlasst hätten und dass die Weiterleitung der Ausfertigung des Urteils des Oberlandesgerichts Celle pflichtwidrig verzögert erfolgt sei. Der Kläger ist der Auffassung, dass bei pflichtgemäßer Veranlassung der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde sowohl diese als auch die Revision Erfolg gehabt hätten. Das ergebe sich auch aus einem Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm – 20 U 132/03 – vom 07.07.2004, in dem für einen parallel gelagerten Rechtsstreit das Oberlandesgericht Hamm eine andere Auffassung vertreten habe als das Oberlandesgericht Celle. Der Vorprozess hätte also richtigerweise – nach Durchführung einer ergänzenden Beweisaufnahme – zu seinen Gunsten entschieden werden müssen.

Der Kläger hat erstinstanzlich die Auszahlung der von September 2009 bis Dezember 2010 angefallenen monatlichen Versicherungsleistungen von 616,20 EUR, insgesamt 9.859,20 EUR, verlangt sowie die Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für darüber hinausgehende Einbußen wegen der nicht ausgezahlten Berufsunfähigkeitszusatzversicherung.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 9.859,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen

2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm ab dem 01.01.2011 bis 01.09.2014 jeweils zum 1. des Monats monatlich 616,20 EUR zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie sind dem Klagevorbringen mit näheren Ausführungen entgegen getreten: Ihr Mandat sei mit der Weiterleitung des Urteils und der Belehrung des Klägers über die Nichtzulassungs-beschwerde durch Schreiben vom 18.06.2007 beendet gewesen. Die Beklagten haben insbesondere bestritten, dass der Kläger einen Auftrag erteilt habe, einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt mit der Einlegung einer Nichtzulassungs-beschwerde zu beauftragen. Das erste Telefonat zwischen dem Kläger und Frau P sei am 18./19.07.2007 geführt worden. Falls der Kläger sich vorher in Brasilien aufgehalten habe, sei den Beklagten darüber jedenfalls nichts bekannt gewesen. Im Übrigen ergebe sich aus der Darlegung des Klägers auch nicht, dass die näheren Voraussetzung einer Revisionszulassung i.S.d. § 543 Abs. 2 ZPO vorgelegen hätten. Hilfsweise haben die Beklagten sich auf die Einrede der Verjährung berufen.

Das Landgericht hat den Kläger angehört und die Klage mit Urteil vom 14.02.2012 abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht insbesondere darauf abgestellt, dass der Kläger nicht dargelegt habe, weshalb in dem Vorprozess die Revision hätte gem. § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen werden müssen. Die Sache habe weder grundsätzliche Bedeutung gehabt noch sei das Oberlandesgericht Celle von der Rechtsprechung anderer Gerichte abgewichen. Die vom Kläger angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 07.07.2004 sei mit der Konstellation des hiesigen Vorprozesses nicht vergleichbar gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers: Das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft auf die angeführten Gründe zur Klageabweisung nicht vorher hingewiesen, so dass der Kläger dazu nicht habe Stellung nehmen können. Entgegen der Einschätzung des Landgerichts habe die im Vorprozess streitgegenständliche Sache sehr wohl grundsätzliche Bedeutung gehabt; zudem sei eine Revisionsentscheidung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich gewesen. Insofern habe das Oberlandesgericht Hamm in seinem Urteil vom 07.07.2004 die maßgebliche Rechtsfrage anders beurteilt als das Oberlandesgericht Celle. Zudem sei im Vorprozess eine Beweiswürdigung vorgenommen worden, die unter keinem rechtlichen Aspekt vertretbar und deshalb willkürlich gewesen sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Dortmund abzuändern und

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 9.859,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen

2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm ab dem 01.01.2011 bis 01.09.2014 jeweils zum 1. des Monats monatlich 616,20 EUR zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie bekräftigen das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen. Sie weisen insbesondere darauf hin, dass das Landgericht in dem Termin zur mündlichen Verhandlung ausdrücklich auf den zur Klageabweisung angeführten Aspekt der Revisionszulassungsgründe hingewiesen habe, der zudem bereits in der Klageerwiderung thematisiert gewesen sei. Die Voraussetzungen der Revisionszulassung i.S.d. § 543 Abs. 2 ZPO hätten nicht vorgelegen, was im Einzelnen ausgeführt wird.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers ist unbegründet.

Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zusteht.

Die Beklagten sind nicht gem. §§ 280 Abs. 1, 611, 675 Abs. 1 BGB i.V.m. § 128 HGB analog verpflichtet, dem Kläger diejenigen Einbußen zu ersetzen, die er aus der Beschränkung des Leistungszeitraums der zweiten Berufsunfähigkeitszusatzversicherung bis zum 60. Lebensjahr erlitten hat.

1. Der Vorwurf einer Pflichtverletzung in dem Sinne, dass Rechtsanwalt Prof. Dr. U den Vorprozess fehlerhaft geführt habe, wird in der Berufungsinstanz zu Recht nicht aufrecht erhalten.

Es war keine Streitverkündung gegenüber dem Zeugen I veranlasst, denn selbst als beigetretener Streithelfer wäre er als Zeuge zu vernehmen gewesen. Im Übrigen wird im jetzigen Regressprozess nichts dazu vorgetragen, ob und in welchem Umfang ein etwaiger Folgeprozess gegen den Zeugen I unter dem Gesichtspunkt der Eigenhaftung als Versicherungsvertreter Erfolg gehabt hätte.

Soweit der Kläger auf ein im Vorprozess thematisiertes Schreiben vom 15.04.1986 abstellt, war von Rechtsanwalt Prof. Dr. U sowohl erstinstanzlich als auch in der Berufungsinstanz vorgetragen worden, dass dieses nicht vom Kläger herrührte. Im Übrigen hat zumindest das Oberlandesgericht Celle seine Entscheidung nicht auf das Schreiben vom 15.04.1986 gestützt.

2. Allerdings ließe sich ein haftungsbegründender Ansatz darin sehen, dass die Beklagten den Kläger dem unnötigen Risiko ausgesetzt haben, die einmonatige Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde zu versäumen.

Soweit der Kläger behauptet, er habe die Beklagten mehrfach ausdrücklich damit beauftragt, einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt mit der Beschwerdeeinlegung zu betrauen, fehlt allerdings ein ergänzender Vortrag des Klägers, dass die Beklagten einen solchen Auftrag auch angenommen haben. Eine Auftragsannahme erscheint vor Zustellung der Urteilsausfertigung eher fernliegend, weil erst nach Durchlesen der Urteilsgründe die Erfolgsaussicht für die Revisionsinstanz beurteilt werden kann. Dass anschließend die Kanzleiangestellte P einen entsprechenden Auftrag des Klägers im Namen der Beklagten wirksam angenommen hat, ist ebenfalls nicht dargetan.

Andererseits lässt sich nach der Behauptung des Klägers, er habe mehrfach wegen der Beschwerdeeinlegung in der Kanzlei der Beklagten nachgefragt – diese Behauptung als wahr unterstellt –, eine Verpflichtung der Beklagten annehmen, sich nach Absendung des Anschreibens vom 18.06.2007 bei dem Kläger innerhalb der Beschwerdefrist danach zu erkundigen, ob er sich für eine Rechtsmitteleinlegung entschieden hat oder nicht.

Überdies mussten die Beklagten in den Blick nehmen, dass ein Prozessbevollmächtigter seine Partei so rechtzeitig vom Zeitpunkt der Urteilszustellung in Kenntnis zu setzen und sie über die daraus folgenden Umstände der Rechtsmitteleinlegung zu unterrichten hat, dass die Partei den Auftrag zur Einlegung des Rechtsmittels auch unter Berücksichtigung einer ausreichenden Überlegungsfrist noch innerhalb der Rechtsmittelfrist erteilen kann; dies hat zweckmäßigerweise sofort nach Eingang des Urteils zu geschehen (BGH NJW 2007, 2331 – juris-Tz. 7; Vill, in: Zugehör u.a. Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl. 2011, Rnr. 764). Auch die Regelung in § 11 Abs. 1 BORA sieht eine unverzügliche Unterrichtung des Mandanten vor, d.h. eine ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 S. BGB).

Weshalb die Beklagten die Übersendung des Urteils mit dem Anschreiben vom 18.06.2007 nicht weit früher nach dem 06.06.2007 veranlasst haben, erschließt sich nicht.

3. Selbst wenn man darin eine Pflichtverletzung in dem Sinne sehen wollte, dass die Beklagten gegen das Gebot verstoßen haben, den Mandanten im Sinne des relativ sichersten und gefahrlosesten Weges vor vermeidbaren Risiken – hier der Versäumung einer Beschwerdefrist – zu schützen, sind die Beklagten letztlich deshalb nicht einstandspflichtig, weil sich nicht feststellen lässt, dass der geltend gemachte Schaden auf einer anwaltlichen Pflichtverletzung beruht.

Ob aus einer Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist, ist gem. § 287 Abs. 1 ZPO zu entscheiden. Danach bedarf es einer Gegenüberstellung, welcher Geschehensablauf sich bei pflichtgemäßer Vorgehensweise des Rechtsanwalts mit einer überwiegenden, auf gesicherter Grundlage beruhenden Wahrscheinlichkeit eingestellt hätte.

Hätten die Beklagten das Urteil des Oberlandesgerichts Celle zeitnah nach dem 06.06.2007 an den Kläger weitergeleitet, so ist – nicht zuletzt aufgrund der von Rechtsanwalt Prof. Dr. U ausgesprochenen Empfehlung – davon auszugehen, dass der Kläger einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt mit der Einlegung einer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision beauftragt hätte und dass diese Beschwerdeschrift auch innerhalb der einmonatigen Frist des § 544 Abs. 1 ZPO bei dem Bundesgerichtshof eingegangen wäre.

Allerdings lässt sich nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellen, dass eine solche Nichtzulassungsbeschwerde auch Erfolg gehabt hätte:

Im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde prüft der Bundesgerichtshof nur die Revisionszulassungsgründe, die in der Beschwerdebegründung schlüssig und substanziiert dargelegt werden (BGH NJW 2002, 3334). An diesen Anforderungen muss sich das Regressvorbringen messen lassen, denn in der Regresssituation soll der Mandant nicht schlechter stehen als in dem Ausgangsprozess.

Danach hätte hier der Kläger die Revisionszulassungsgründe im Einzelnen substanziiert darlegen müssen, was aber nicht zur Überzeugung des Senats geschehen ist:

a) Der Revisionsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO) setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Folgendes voraus (BGH NJW 2004, 2222):

Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann, oder wenn andere Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit deren Interessen in besonderem Maße berühren und ein Tätigwerden des Bundesgerichtshofs erforderlich machen. Um dies ordnungsgemäß darzutun, ist es grundsätzlich erforderlich, die durch die angefochtene Entscheidung aufgeworfene Rechtsfrage konkret zu benennen sowie ihre Klärungsbedürftigkeit und Bedeutung für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen im Einzelnen aufzuzeigen bzw. die Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit und das sich daraus ergebende Bedürfnis für ein korrigierendes Eingreifen des Bundesgerichtshofs darzustellen. In Bezug auf die aufgeworfene Rechtsfrage sind insbesondere auch Ausführungen dazu erforderlich, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite diese umstritten ist. An die Darlegung sind aber dann keine besonderen Anforderungen zu stellen, wenn die zu beantwortende Rechtsfrage sowie ihre Entscheidungserheblichkeit sich unmittelbar aus dem Prozessrechtsverhältnis ergeben; zur Klärungsbedürftigkeit, Klärungsfähigkeit und der über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung der Sache ist ein Hinweis auf Streit in Rechtsprechung und Literatur entbehrlich, wenn der entscheidungserheblichen Rechtsfrage bereits wegen ihres Gewichts für die beteiligten Verkehrskreise grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Für den Streitfall kommt es für die Erfolgsaussicht der hypothetisch rechtzeitigen Nichtzulassungsbeschwerde entgegen der Berufungsbegründung nicht darauf an, dass die damalige Prüfung der BGH-Anwälte ergeben habe, dass die Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle unzutreffend gewesen sei.

Vielmehr hätte es dem Kläger im Regressprozess oblegen, eine entsprechende Beschwerdeschrift mit Darlegung der besonderen Bedeutung der damaligen Rechtssache nachzuempfinden. Darauf hat das Landgericht in seinem Urteil zu Recht hingewiesen. Der Kläger benennt aber weder eine konkrete klärungsbedürftige Rechtsfrage noch legt er dar, dass dem damaligen Prozessrechtsverhältnis deshalb eine besondere Bedeutung zugekommen wäre, weil es für die beteiligten Verkehrskreise von besonderem Gewicht gewesen wäre.

Es lässt sich allenfalls darüber spekulieren, dass dem Kläger an einer höchstrichterlichen Entscheidung gelegen war, die sich mit der unterschiedlichen Laufzeit der Lebensversicherung und der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung befasste. Dafür bot aber der damalige Streitfall schon deshalb keinen Anlass, weil der Kläger sich losgelöst von allgemeinen Versicherungsbedingungen auf den Inhalt der Formularerklärung der F vom 09.10.1985 eingelassen hatte, der ausdrücklich unterschiedliche Laufzeiten vorsah.

b) Dementsprechend lag auch nicht der Zulassungsgrund der Notwendigkeit der Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) vor. Er wird im jetzigen Regressprozess auch nicht angeführt, um der hypothetischen Nichtzulassungsbeschwerde zum Erfolg zu verhelfen.

c) Der Kläger stützt sich vielmehr sinngemäß auf den Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO).

Dieser Zulassungsgrund ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegeben, wenn in den Fällen einer Divergenz die anzufechtende Entscheidung von der Entscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die anzufechtende Entscheidung ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, mithin einen Rechtssatz aufstellt, der sich mit einem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten und diese tragenden Rechtssatz nicht deckt (BGH NJW 2003, 1943).

Dagegen genügt es nicht, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts schlicht fehlerhaft ist, denn mit diesem Zulassungsgrund wollte der Gesetzgeber dem Bundesgerichtshof nicht die Gewährleistung auferlegen, dass Entscheidungen der Instanzgerichte in jedem Fall auf ihre Richtigkeit revisionsrechtlich überprüft und gegebenenfalls korrigiert werden. Erforderlich ist vielmehr, dass über den Einzelfall hinaus ein allgemeines Interesse an einer korrigierenden Entscheidung des Revisionsgerichts besteht (BGH NJW 2003, 754).

Ein solche korrekturbedürftige Divergenz will der Kläger aus der Entscheidung des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm – VersR 2004, 1587 – herleiten. Allerdings behandelte der 20. Zivilsenat seinerzeit eine Klausel in den Allgemeinen Versicherungs-bedingungen, die nicht derjenigen im Streitfall entsprach. Um eine inhaltsgleiche Klausel, in der es ebenfalls hieß, dass der „Anspruch auf Rente erlischt, wenn die Zusatzversicherung abläuft“ (im Streitfall: § 1 Ziff. 3 der Bedingungen für die Berufsunfähigkeitszusatzversicherung), ging es vielmehr in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe VersR 2002, 1013. Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat diese Klausel auch für den Fall nicht beanstandet, dass die Lebensversicherung länger läuft als die Berufsunfähigkeitszusatzversicherung. Von dieser Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe wollte wiederum der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm nicht abweichen, was sich aus den Urteilsgründen (juris-Tz. 23) ergibt. Danach lag eben keine widersprechende Beurteilung der maßgeblichen Rechtsfrage durch mehrere Oberlandesgerichte vor, sondern eine inhaltliche Übereinstimmung.

Auch der vom Kläger in der Berufungsbegründung angeführte Beschluss des BGH IV ZR 224/10 vom 23.05.2012 hätte – wenn er in der damaligen Beschwerdefrist bereits vorgelegen hätte – nicht zu einer für den Kläger positiven Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde geführt. Aus dieser Entscheidung und dem darin zitierten Urteil BGHZ 186, 171 ergab sich nur der Grundsatz, dass die Beendigung des Versicherungs-verhältnisses, auch wenn sie infolge einer Kündigung der Hauptversicherung (hier der Lebensversicherung) eintritt, die Leistungspflicht aus einem schon zuvor in der Zusatzversicherung eingetretenen Versicherungsfall nicht beendet.

Auch danach kommt es letztlich auf den Ablauf der vertraglich bestimmten Leistungszeit an, der hier bei der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung auf den 01.09.2009 fiel. Das zwingende Erfordernis eines Gleichlaufs von Lebens- und Berufsunfähigkeitszusatzversicherung lässt sich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entnehmen.

d) Soweit über den Wortlaut des § 543 Abs. 2 ZPO hinaus ein Zulassungsgrund dann angenommen wird, wenn mit der angefochtenen Entscheidung Verfahrensgrundrechte verletzt wurden, namentlich die Grundrechte auf Gewährung rechtlichen Gehörs, auf wirkungsvollen Rechtsschutz und auf ein objektiv willkürfreies Verfahren (BGH NJW 2002, 3029), ergibt sich aus dem Klägervortrag ebenfalls keine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass sein Rechtsmittel seinerzeit Erfolg gehabt hätte.

Insbesondere mussten aus der Beweisaufnahme vor dem Landgericht Verden/Aller keine Anhaltspunkte entnommen werden, die in der Rechtsfolge zu einer gewohnheitsrechtlichen Erfüllungshaftung des Versicherers wegen falscher Angaben des Versicherungsvermittlers hätten führen können.

Die damalige vom Oberlandesgericht Celle bestätigte Beweiswürdigung gab in revisionsrechtlicher Hinsicht keinen Anlass, einen Verstoß gegen das Willkürverbot anzunehmen. Im Gegenteil konnte nach dem Inhalt des damaligen Vernehmungsprotokolls – dessen Inhalt vom Kläger nicht beanstandet wird – sehr wohl der Eindruck gewonnen werden, dass die Aussage des Zeugen X nicht belastbar war. So ließ sich in der Tat nicht nachvollziehen, weshalb der Zeuge sich an den Inhalt eines Gesprächs erinnern konnte, das 21 Jahre zuvor eher zwischen Tür und Angel geführt wurde. Ein solches Erinnerungsvermögen wäre allenfalls dann plausibel, wenn das damalige Gespräch einen besonders signifikanten Verlauf genommen hätte, was vom Zeugen X so aber nicht bekundet wurde. Deshalb war es jedenfalls nicht fernliegend, davon auszugehen, dass der Zeuge X dem damaligen Gespräch einen Inhalt beigemessen hat, der ihm erst in späterer Zeit durch den Kläger verlautbart wurde. Im Übrigen war die Aussage des Zeugen an anderen Stellen inhaltlich unzutreffend: Es gab keinen „ersten Vertrag“ der bis zum 65. Lebensjahr laufen sollte. Es gab auch kein Schreiben der Versicherung, in dem gestanden hätte, dass die Rente bis 65 gezahlt wird. Weil aber der Zeuge seine Erinnerung maßgeblich auf ein solches Schreiben stützte, war es zumindest nicht rechtsfehlerhaft, seine Aussage nicht als Grundlage für eine Entscheidungsfindung heranzuziehen.

Vor diesem Hintergrund lässt sich im Ergebnis nicht feststellen, dass die damalige rechtzeitige Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde Erfolg gehabt und letztlich zu einer die Versicherungsleistung bis zum 65. Lebensjahr zusprechenden Entscheidung geführt hätte

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).