1

Gründe:

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I.

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Die Beteiligte zu 2) hat zum Handelsregister die Abberufung des Herrn T als Geschäftsführer zur Eintragung angemeldet. Dazu legte sie eine Liste der Gesellschafter der Beteiligten vor, welche von der Geschäftsführerin unterschrieben war. Der Notar erklärte dazu, dass die eingereichte Liste der Gesellschafter aus einem Kauf- und Abtretungsvertrag vom 14.02.2013 resultiere in dem der Verkäufer, eine Firma aus Israel, vollmachtlos vertreten worden sei, ihm die Genehmigungserklärung ohne Vertretungsnachweis vorliege, so dass es ihm nicht möglich sei, den Eintritt der Rechtswirksamkeit zu prüfen.

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Das Registergericht hat mit gerichtlicher Zwischenverfügung vom 21.05.2013 mitgeteilt, der Eintragung stehe entgegen, dass die eingereichte Liste der Gesellschafter nicht den gesetzlichen Anforderungen entspreche. Die Gesellschafterliste sei zusammen mit der Bescheinigung des Notars einzureichen, § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG. Diese müsse bescheinigen, dass die geänderten Eintragungen den Veränderungen entsprechen, an denen der Notar mitgewirkt habe; sie bescheinige aber nicht zugleich, dass diese Veränderungen wirksam seien. Die Bescheinigung beziehe sich zum einen auf „geänderte Eintragungen“ unter notarieller Mitwirkung und zum anderen auf die Konformität der eingereichten Liste mit dem Listeninhalt, wie er „zuletzt“ aus dem Handelsregister ersichtlich sei. Der Notar brauche nicht die Richtigkeit der im Handelsregister bereits vorfindlichen Gesellschafterliste prüfen. Er bescheinige lediglich, dass der sonstige Inhalt der Liste unverändert geblieben sei. Im vorliegenden Fall habe der Notar unstreitig an den Veränderungen teilgenommen, so dass die Gesellschafterliste gem. § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG zusammen mit der Bescheinigung des Notars einzureichen sei. Die Erklärung des Notars hinsichtlich des Kauf- und Abtretungsvertrags führe zu keinem anderen Ergebnis. Gem. § 40 Abs. 2 GmbHG habe der Notar, der an Veränderungen nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG mitgewirkt habe, unverzüglich nach deren Wirksamwerden ohne Rücksicht auf etwaige später eintretende Unwirksamkeitsgründe die Liste der Gesellschafter anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben, zum Handelsregister anzumelden und eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln.

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Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten, mit der sie die angemeldete Eintragung weiterverfolgen. Der Einreichung der Liste der Gesellschafter durch den Notar stehe der Wortlaut des § 40 Abs. 2 GmbHG entgegen, wonach der Notar die Veränderungen unverzüglich „nach deren Wirksamkeit“ zu unterschreiben und einzureichen habe. Den Notar treffe dabei eine umfangreiche Prüfungspflicht. Er dürfe die Liste erst ausstellen, wenn er sich sicher von dem Wirksamwerden des zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts überzeugt habe. Ihm sei es unmöglich sich von der Wirksamkeit der Genehmigungserklärung sicher zu überzeugen. Er habe weder die Möglichkeit, sich von der Existenz israelischen Firma, noch von der Zeichnungsberechtigung des Unterzeichnenden, dessen Unterschrift auch unleserlich sei, zu überzeugen. Er habe zwar an der Abtretung, die der Veränderung zugrunde liegt, mitgewirkt. Diese sei jedoch erst durch Unterzeichnung der Genehmigungserklärung im Ausland wirksam geworden. Somit sei die Person der Geschäftsführerin als Einreicherin negativ bestimmt worden.

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Das Registergericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen. Dem Notar obliege die Prüfung der Wirksamkeit. Soweit er keine Wirksamkeit der beurkundeten Veränderungen feststelle, könne dies nicht dazu führen dass nunmehr der Geschäftsführer an die Stelle des beurkundenden Notars trete.

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II.

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Die zulässige Beschwerde ist begründet.

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Eine Pflicht des Notars die Liste der Gesellschafter zu unterschreiben und zum Handelsregister einzureichen besteht nicht; sie folgt insbesondere nicht aus § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG.

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Die nur mittelbare Mitwirkung des Notars an der Veränderung im Sinne des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG genügt vorliegend nicht, um die Pflicht nach § 40 Abs. 2 GmbHG auszulösen.

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Der Rechtsbegriff der "Mitwirkung" erfasst vom Wortlaut her die unmittelbare und mittelbare Beteiligung des Notars an den Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder im Umfang ihrer Beteiligung (OLG Hamm, Beschl. v. 1.12.2009, 15 W 304/09).

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Vorliegend hat der Notar zwar an einer Abtretung mitgewirkt, dies jedoch nur mittelbar.

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Eine unmittelbare Mitwirkung des Notars ist immer dann gegeben, wenn der Notar selbst die Urkunde, die eine Veränderung herbeigeführt hat, beurkundet oder entworfen hat und anschließend die Unterschrift unter die Handelsregisteranmeldung beglaubigt (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 1.12.2009, 15 W 304/09; OLG München, Beschl. v. 7.07.2010, 31 Wx 73/10). Er hat den Kauf- und Abtretungsvertrag beurkundet. Durch diese Beurkundung ist die Abtretung jedoch nicht wirksam geworden, da der Verkäufer vollmachtlos vertreten wurde. Der Vertrag war mithin schwebend unwirksam, § 177 Abs. 1 BGB. Die Genehmigungserklärung wurde erst nachträglich im Ausland unterzeichnet. Erst durch diese Genehmigung, an der der Notar nicht mitgewirkt hat, wurde die Abtretung wirksam, § 184 Abs. 1 BGB.

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Auch im Falle der mittelbaren Mitwirkung kann der Notar die Einreichung nach § 40 Abs. 2 GmbHG vornehmen (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 10.11.2011, I-27 W 100/11). Eine Verpflichtung hierzu besteht aber nicht.

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Die Veränderung im Sinne des § 40 Abs. 1 GmbHG muss finaler Gegenstand der notariellen Tätigkeit und nur deren Folge sein (vgl. Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG 19. Aufl. § 40 Rn. 56). Die Zuständigkeit für die Einreichungspflicht ist anhand objektiver Kriterien klar abzugrenzen zwischen den Geschäftsführern und dem Notar, da diese Zuständigkeit ausschließlich ist (OLG Hamm, aaO). In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/6140, S. 44) heißt es zum Sinn und Zweck der Regelung, es biete sich an, dass der z.B. an einer Abtretung mitwirkende Notar zugleich dafür Sorge trage, dass die Einreichung der neuen Liste vollzogen würde. Dadurch würde das Verfahren besonders einfach und unbürokratisch und die Änderung der Gesellschafterliste könne gelegentlich der Abtretungsbeurkundung gleich miterledigt werden. Die Einreichung der Liste solle im Gegensatz zur vorherigen Regelung auch erst dann erfolgen, wenn die Änderung wirksam sei und nicht etwa noch vom Eintritt einer Bedingung o.Ä. abhänge. Die Berichtigung der Liste müsse ohnehin in engem zeitlichem Zusammenhang mit dem Wirksamwerden der Abtretung erledigt werden.

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Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die Veränderung ist nicht finale Folge der notariellen Beurkundung. Aufgrund der fehlenden Vollmacht des Vertreters trat die Veränderung nicht mit der Beurkundung des Notars ein. So konnte die Änderung der Gesellschafterliste nicht gleich miterledigt werden. Das Verfahren kann so auch nicht beschleunigt werden. Dem steht nicht entgegen, dass weiterer Zweck der Regelung des § 40 Abs. 2 GmbHG ist, die materielle Richtigkeit der Gesellschafterliste durch eine Prüfungspflicht des Notars zu gewährleisten.

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Der Notar ist ferner nicht verpflichtet, das Eintreten von Umständen zu überwachen, die nach seiner Beurkundungstätigkeit erfolgten. Darunter fällt etwa der Eintritt einer Bedingung. Nichts anderes kann für den vorliegenden Fall der schwebenden Unwirksamkeit gelten. Die Einreichung einer neuen Gesellschafterliste durch einen Notar ist auch nur dann sinnvoll, wenn dieser die Beteiligungsverhältnisse zuverlässig kennt (OLG Hamm, aaO). Hier ist dem Notar weder die Existenz der israelischen Firma noch deren Vertretungsregelung bekannt. Zu der in ihrem Gesellschafterbestand nur mittelbar betroffenen Firma liegt vielfach auch nicht einmal ein Auftragsverhältnis des Notars vor (vgl. OLG Hamm, aaO).

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Da eine Eintragungspflicht des Notars gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG nicht besteht, bleibt die Zuständigkeit der Geschäftsführer nach § 40 Abs. 1 GmbHG bestehen.

19

Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 KostO.