Oberlandesgericht Hamm, 21 U 64/12

Gründe:

Der Kläger nimmt die Beklagte, die Süßwaren herstellt und vertreibt, auf Schadensersatz wegen einer Verletzung seiner Zähne durch ein von der Beklagten hergestelltes fehlerhaftes Produkt in Anspruch.

Der Kläger war Mitarbeiter eines Vereins für Jugendarbeit. Er nahm am 26.09.2009 an einem Sommerfest dieses Vereins in den K teil. Zwischen den Parteien ist streitig, ob und ggfs. in welcher Art und Weise der Kläger im Rahmen dieses Festes die von ihm behauptete Zahnverletzung erlitten hat.

Am 28.09.2009 begab sich der Kläger in zahnärztliche Behandlung bei dem Zahnarzt Dr. G in C. Dieser stellte bei der Untersuchung des Klägers fest, dass an den bereits gefüllten Zähnen 25 und 26 sowohl jeweils ein Stück Zahn als auch ein Stück Füllung fehlten. Die Zähne wurden im Rahmen dieser zahnärztlichen Behandlung mit entsprechend größeren Füllungen neu versorgt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Untersuchung wird auf die Ausführungen des Herrn Dr. G hierzu in seinem zur Gerichtsakte gereichten schriftlichen Bericht vom 13.10.2009 (Bl. 7 d.A.) Bezug genommen. Zu einem späteren Zeitpunkt – nach Klageerhebung – wurden die beiden Zähne auf entsprechenden Rat des Herrn Dr. G zusätzlich überkront.

Der Kläger hat behauptet, dass er bei dem Sommerfest ein von der Beklagten hergestelltes Fruchtgummi des Typs „große Cola-Flasche“ habe verzehren wollen. Diese Cola-Flasche habe er aus einer herumgereichten Big-Box entnommen und in den Mund gesteckt. Beim Kauen des Fruchtgummis habe er ein Knacken seiner Zähne gehört und einen starken Schmerz verspürt. Daraufhin habe er die Cola-Flasche unverzüglich ausgespuckt. Bei genauerer Betrachtung des ausgespuckten Fruchtgummirestes habe er festgestellt, dass dieser ein Stück von einem Stein enthalten habe. Ferner habe er bemerkt, dass er auf ein weiteres Stück von einem Steinchen gebissen habe, was zu den Schmerzen geführt habe. Aufgrund des Bisses auf den Stein sei es zu den Verletzungen an seinen Zähnen 25 und 26 gekommen. Er habe unter erheblichen Schmerzen an den Zähnen gelitten. Auch die zahnärztliche Behandlung sei mit Schmerzen verbunden gewesen. Überdies leide er auch psychisch unter den Folgen dieses Erlebnisses. Er habe Angst, sich bei dem Verspeisen vergleichbarer Süßigkeiten erneut zu verletzen. Deshalb sei ihm ein unbeschwertes Genießen von entsprechenden Produkten nicht mehr möglich. Dies begründe für ihn einen Verlust an Lebensqualität.

Der Kläger hat eine Fruchtgummimasse sowie einen kleinen spitzen Partikel zur Gerichtsakte gereicht und dazu behauptet, dass es sich hierbei um den von ihm ausgespuckten Fruchtgummirest sowie um das Steinchen handle, auf das er gebissen habe.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 10.000,00 € zu zahlen und

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die durch dieÜberkronung der Zähne 25 und 26 entstandenen Kosten zu ersetzen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat bestritten, dass sich in der auf dem Sommerfest herumgereichten Big-Box Fruchtgummis aus ihrer Herstellung befunden hätten. Sie hat ferner behauptet, dass bei ihr noch nie reklamiert worden sei, dass ein Stein in einer Packung mit den von ihr hergestellten Fruchtgummis gefunden worden sei. Ihr Produktionsablauf sei so gestaltet, dass mit allergrößter Sicherheit keine Fremdkörper in das Produkt bzw. in die Verpackung gelangen könnten. Die bei dem Produktionsbetrieb verwendeten Siebe seien mit einer Körnung von 0,6 mm so fein, dass es unmöglich sei, dass ein Stein in der vom Kläger behaupteten Größe nach der Verflüssigung der Zutaten für das Fruchtgummi in den Kocher und dann in das gegossene Fruchtgummi geraten könne. Dies sei auch deshalb ausgeschlossen, weil die fertig gekochte Fruchtgummimasse durch klein ausgelegte Düsen, die wegen ihres geringen Durchmessers einen Stein in der vom Kläger behaupteten Größe aufhalten würden, in die Gussform gespritzt würde. Aus Sicht der Beklagten liege daher die Erklärung nahe, dass das Steinchen, auf das der Kläger angeblich gebissen habe, erst nach dem Öffnen der Big-Box in diese gelangt sei.

Die Beklagte hat zudem bestritten, dass der beim Kläger aufgetretene Zahnschaden durch ein einmaliges Beißen auf ein Steinchen entstanden sei. Es müsse – so hat die Beklagte behauptet – eine erhebliche Vorschädigung der beiden Zähne vorgelegen haben.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass es hinsichtlich des vom Kläger gestellten Feststellungsantrages an dem erforderlichen besonderen Feststellungsinteresse fehle. Es sei dem Kläger durchaus möglich, die Zahnarztbehandlungskosten auf der Grundlage eines Heil- und Kostenplanes zu beziffern.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Landgericht hat den Kläger persönlich angehört. Ferner hat es Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen N, I und T2 sowie durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. C2. Zum Ergebnis der Parteianhörung und der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 28.10.2010 (Bl. 34 ff. d.A.) und vom 29.03.2012 (Bl. 99 ff. d.A.) sowie auf das bei der Akte befindliche schriftliche Sachverständigengutachten vom 30.05.2011 (Bl. 58 d.A.) nebst Ergänzungen vom 25.08.2011 (Bl. 64 d.A.) und vom 15.11.2011 (Bl. 80 d.A.) verwiesen.

Mit seinem am 26.04.2012 verkündeten Urteil hat das Landgericht Bielefeld die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Beklagte dem Kläger schon deshalb nicht zum Schadensersatz verpflichtet sei, weil der Kläger nicht nachgewiesen habe, dass die Beklagte das Produkt, durch das er angeblich verletzt worden sei, hergestellt habe. Der Sachverständige Dr. C2 sei in seinem Gutachten zu der Einschätzung gelangt, dass nicht festgestellt werden könne, wer der Hersteller des vom Kläger als Beweismittel vorgelegten Fruchtgummirestes sei. Er habe dazu ergänzend ausgeführt, dass eine solche Feststellung deshalb nicht möglich sei, weil alle Hersteller von vergleichbaren Produkten Schweinegelatine verwendeten. Andere Möglichkeiten der Herstellerermittlung bestünden nicht. Das Landgericht hat weiter ausgeführt, dass der erforderliche Beweis auch durch die Aussagen der vernommenen Zeugen nicht erbracht worden sei. Die Aussage des Zeugen I, der Kläger habe ihm eine Fruchtgummimasse gezeigt und seine Verletzung geschildert, reiche zur Überzeugungsbildung des Gerichts, dass es sich um ein Produkt aus der Herstellung der Beklagten gehandelt habe, nicht aus. Die weitere Bekundung des Zeugen I, dass in dem damaligen Gespräch von „I2“ die Rede gewesen sei, ändere daran nichts, da dieser Name mitunter als Synonym für Fruchtgummis verwendet werde. Auch die Aussage der Zeugin N sei nicht dazu geeignet, das Gericht von der Richtigkeit der Darstellung des Klägers zu überzeugen. Sie habe ausgesagt, dass sie nicht wahrgenommen habe, dass der Kläger eine Cola-Flasche der Beklagten zu sich genommen habe. Sie habe nur die nachträglichen Schilderungen des Klägers wiedergeben können. Durch die Aussage der Zeugin T2 sei der vom Kläger zu erbringende Beweis ebenfalls nicht geführt. Sie habe nur geschildert, dass sich der Kläger etwas aus der zuvor in der Umkleide unter Verschluss gehaltenen I2-Box genommen habe. Abgesehen davon, dass sie nicht habe bestätigen können, dass der Kläger die entnommene Süßigkeit sogleich gegessen und sich vor ihren Augen eine Verletzung zugezogen habe, stünden die Angaben der Zeugin T2 in unüberbrückbarem Widerspruch zu den eigenen Angaben des Klägers im Rahmen seiner persönlichen Anhörung durch das Landgericht. Der Kläger habe dort nämlich angegeben, dass er die betreffende Cola-Flasche aus einer Big-Box entnommen habe, die auf dem Fest herumgereicht worden sei und die zu diesem Zeitpunkt weniger als halbvoll gewesen sei. Diese Darstellung lasse sich mit den Angaben der Zeugin T2 nicht in Einklang bringen, die nämlich ausgesagt habe, dass die Big-Box gerade erst geöffnet worden sei und insgesamt lediglich drei Fruchtgummiteile – einschließlich der vom Kläger herausgenommenen Cola-Flasche – entnommen worden seien. Hinzu komme, dass auch die Umstände, die zur Benennung der Zeugin geführt hätten, als zweifelhaft zu bewerten seien. Es sei nicht nachvollziehbar, dass der Kläger diese für ihn „bedeutendste“ Zeugin nicht von Anfang an, sondern erst im September 2011 benannt habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Klageanträge vollumfänglich weiterverfolgt.

Der Kläger stützt sich darauf, dass nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme sehr wohl feststehe, dass er durch ein von der Beklagten hergestelltes Produkt verletzt worden sei.

Insofern sei zunächst zu berücksichtigen, dass die Beklagte erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 28.10.2010 – nach der Beweisaufnahme – bestritten habe, dass sich in der bei dem Fest herumgereichten Big-Box Fruchtgummis aus der Herstellung der Beklagten befunden hätten. Dieses Bestreiten sei verspätet erfolgt. Die am 28.10.2010 vernommenen Zeugen hätten zu dieser Fragestellung nicht befragt werden können, da die Beklagte ihr Bestreiten erst nach der Beweisaufnahme ausgesprochen habe.

Überdies sei durch die Aussage der Zeugin T2 bewiesen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Fruchtgummi um ein Produkt der Beklagten handle. Die Zeugin T2 habe ausdrücklich bestätigt, dass auf dem Fest die Produkte der Beklagten verteilt worden seien. Die vom Landgericht angeführten leichten Differenzen hinsichtlich der Erinnerung des Klägers und der Zeugin seien bei einem bereits erhebliche Zeit zurückliegenden Sachverhalt nachvollziehbar. Sie seien nicht dahingehend zu werten, dass der Aussage der Zeugin kein Glauben geschenkt werden könne.

Zu berücksichtigen sei auch, dass die Beklagte an der Begutachtung des vom Kläger vorgelegten Fruchtgummirestes nicht mitgewirkt habe. Der Beklagten sei es möglich, die Feststellung zu treffen, ob die vom Kläger vorgelegte Masse aus ihrer Herstellung stamme. Denn – anders als der Sachverständige – habe die Beklagte genaue Kenntnis von sämtlichen Inhaltsstoffen ihrer Produkte. Diese Kenntnis hätte sie dem Sachverständigen vermitteln müssen.

Der Kläger beantragt (sinngemäß),

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 10.000,00 € zu zahlen und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die durch die Überkronung der Zähne 25 und 26 entstandenen Kosten zu ersetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Dabei bestreitet sie weiterhin den Vortrag des Klägers zum Hergang des streitgegenständlichen Vorfalls und zum Schaden.

Zur Beweiswürdigung im erstinstanzlichen Urteil führt die Beklagte aus, dass das Landgericht Bielefeld zutreffend zu der Einschätzung gelangt sei, dass auch die Vernehmung der Zeugin T2 nicht den erforderlichen Nachweis für die Behauptung des Klägers erbracht habe, dass das angeblich aus der Big-Box entnommene Fruchtgummi aus der Herstellung der Beklagten stamme und dass sich in diesem Fruchtgummi ein Stein befunden habe, durch den die Zähne des Klägers beschädigt worden seien. Die Zeugin habe ausgesagt, dass sie den betreffenden Stein vor dem Verzehr des Fruchtgummis durch den Kläger nicht selbst gesehen habe. Deshalb habe sie auch keine Angaben dazu machen können, wie der Stein in das Fruchtgummi gelangt sein könnte. Da nach Angabe des Klägers das Behältnis zum Zeitpunkt der behaupteten Entnahme des Fruchtgummis nur noch zur Hälfte gefüllt gewesen sei, sei es nicht unwahrscheinlich, dass der Fremdkörper erst in dem Zeitraum zwischen dem Öffnen der Box und dem Hineingreifen des Klägers in die Box gelangt sei. Es sei in keiner Weise nachweisbar, dass sich der Stein im Inneren des Fruchtgummis befunden habe. Durchaus denkbar sei nämlich, dass der Kläger den nachträglich in die Box gelangten Stein zusammen mit den Fruchtgummis gegriffen und in seinen Mund gesteckt habe und dass der Stein erst während des Kauvorgangs in das Innere der Fruchtgummimasse gelangt sei. Das Landgericht habe zudem zutreffend ausgeführt, dass Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin T2 bestünden, die sich zum einen aus dem aufgezeigten Widerspruch zwischen den Angaben der Zeugin und der Schilderung des Klägers im Rahmen seiner persönlichen Anhörung und zum anderen aus dem Umstand ergäben, dass die Zeugin erst mehr als 1 ½ Jahre nach Klageerhebung vom Kläger benannt worden sei. Schließlich wirke die Aussage der Zeugin T2 konstruiert. Insbesondere der von ihr geschilderte Umstand, dass sie trotz ihrer vorgeblichen Kenntnis einer Verunreinigung der Fruchtgummis und ungeachtet ihrer Sorgfaltspflichten gegenüber den minderjährigen Gästen des Festes die Fruchtgummis nicht sofort entsorgt, sondern an die Kinder verteilt habe, sei nicht nachvollziehbar.

Die Beweiswürdigung des Landgerichts offenbare auch keine Rechtsfehler. Die Unterstellung des Klägers, dass es der Beklagten möglich gewesen wäre, anhand des vom Kläger als Beweismittel vorgelegten Fruchtgummirestes dessen Herkunft zu ermitteln, lasse jeglichen Bezug zur Realität vermissen. Wenn selbst der Sachverständige Dr. C2 sich außer Stande sehe, verlässliche Aussagen zu diesem Gesichtspunkt zu machen, könne die Beklagte dies ebenfalls nicht leisten. Im Übrigen habe der Kläger von Anfang verweigert, der Beklagten den Fruchtgummirest für Untersuchungszwecke zur Verfügung zu stellen. Vor diesem Hintergrund sei es dem Kläger nunmehr verwehrt, der Beklagten vorzuwerfen, sie habe nicht alles ihr Mögliche zur Bestimmung der Herkunft des Fruchtgummirestes unternommen. Das Bestreiten der Herkunft des Fruchtgummirestes sei auch nicht als verspätet anzusehen, da es den Rechtsstreit nicht verzögert habe.

Der Senat hat den Kläger persönlich angehört. Ferner hat er Beweis erhoben durch ergänzende Vernehmung der Zeugin T2 sowie durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen M nebst ergänzender mündlicher Anhörung des Sachverständigen. Wegen des Ergebnisses der Parteianhörung und der Beweisaufnahme wird auf die Berichterstattervermerke zu den Senatsterminen vom 08.01.2013 und vom 23.05.2013 sowie auf das bei der Gerichtsakte befindliche schriftliche Gutachten des Sachverständigen M vom 12.04.2013 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 2.000,00 € aus den §§ 1 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1, 8 ProdHaftG zu.

Zur Überzeugung des Senats steht fest, dass der Kläger durch den Fehler eines von der Beklagten hergestellten Produktes an seinem Körper verletzt worden ist.

a) Der Kläger hat den ihm obliegenden Nachweis erbracht, dass er im Rahmen des streitgegenständlichen Sommerfestes auf ein Fruchtgummi des Typs „Cola-Flasche“ gebissen hat, das aus der Herstellung der Beklagten stammte.

Diese Überzeugung des Senats beruht auf den Bekundungen der Zeugin T2 im Senatstermin vom 08.01.2013. Die Zeugin T2 hat dort ausgesagt, dass sie für das Fest, bei dem sich der Kläger verletzt habe, zwei Big-Boxen der Firma „I2“ gekauft habe. Sie könne sicher ausschließen, dass es sich um das Produkt eines anderen Herstellers gehandelt habe. Sie könne sich auch sicher daran erinnern, dass sich der Kläger im Rahmen des streitgegenständlichen Festes ein Fruchtgummi aus einer der genannten Big-Boxen herausgenommen habe und dass er ihr später berichtet habe, dass er sich beim Biss in dieses Fruchtgummi eine Zahnverletzung zugezogen habe. Der Senat hat diese Angaben der Zeugin T2 für glaubhaft erachtet. Sie hat ihre Aussage sicher, nachvollziehbar und in sich widerspruchsfrei erstattet. Als besonders plausibel erschien dem Senat ihre Antwort auf die Frage, weshalb sie sich sicher daran erinnern könne, dass sie damals für das Fest Big-Boxen der Firma I2 gekauft habe. Denn dazu hat die Zeugin ausgeführt, dass sie sich mit Bedacht für ein Produkt von „I2“ entschieden habe, da ihr aus Erfahrung bekannt gewesen sei, dass sich die Kinder mit einem „Billigprodukt“ eines anderen Herstellers nicht zufrieden gegeben hätten. Aufgrund dieser lebensnahen Schilderung hat es der Senat für ausgeschlossen erachtet, dass die betreffende Angabe der Zeugin durch einen Irrtum beeinflusst war bzw. dass es sich um eine konstruierte Gefälligkeitsdarstellung handelte. Der Senat hat dabei berücksichtigt, dass hinsichtlich weiterer Angaben der Zeugin T2 – insbesondere zu den genaueren Umständen der Entnahme der Fruchtgummis aus der Big-Box – unüberbrückbare Widersprüche zu den Angaben des Klägers hierzu ersichtlich geworden sind. Dieser Umstand ändert jedoch nichts daran, dass der Senat die Angaben der Zeugin zum Hersteller der auf dem Fest verteilten Fruchtgummis für glaubhaft erachtet hat. Denn es ist ohne weiteres erklärbar, dass die ersichtlich gewordenen Widersprüche der Angaben zu den genannten weiteren Umständen auf Erinnerungslücken entweder beim Kläger oder aber bei der Zeugin T2 beruhten. Hinsichtlich ihrer Angabe zum Hersteller der verteilten Fruchtgummis hat die glaubwürdig aufgetretene Zeugin demgegenüber nachvollziehbar dargelegt, weshalb sie insoweit noch eine zweifelsfreie Erinnerung hatte.

Die Angabe der Zeugin T2 zum Hersteller der verteilten Fruchtgummis wird überdies maßgeblich gestützt durch die Feststellungen des Sachverständigen M in seinem schriftlichen Gutachten vom 12.04.2013.

In dem schriftlichen Gutachten ist ausgeführt, dass die vom Kläger zur Gerichtsakte gereichte Kaumasse in der durchgeführten Analyse mit einem Fruchtgummi aus der Herstellung der Beklagten des Typs „Cola-Flasche“ verglichen worden sei. Die stereoskopische Vergleichsuntersuchung habe ergeben, dass eine hohe Ähnlichkeit in Form und Dimension gegeben sei. Bei einer spektrometrischen Analyse habe sich gezeigt, dass zwischen der Kaumasse und der Cola-Flasche auch eine hohe Übereinstimmung hinsichtlich der stofflichen Zusammensetzung und der Verhältnisse der Teilinhaltsstoffe (Gelatineanteil zu Zuckeranteil) bestehe. Auch sei bei beiden Pentanextrakten der Kaumasse und der Cola-Flasche ein intensiver Cola-Geruch festzustellen gewesen. Im Ergebnis könne festgestellt werden, dass das Verhältnis der Dimension und die stoffliche Zusammensetzung der Kaumasse eindeutig einer I2-Cola-Flasche zugeordnet werden könne.

Der Sachverständige konnte zwar nicht sicher ausschließen, dass andere Unternehmen Fruchtgummis herstellen, welche die gleichen Vergleichsmerkmale aufweisen. Hierfür besteht allerdings aus Sicht des Senats nur eine geringe Wahrscheinlichkeit, da der Sachverständige bei seiner Analyse nicht nur die chemische Zusammensetzung verglichen hat, sondern auch einen optischen Vergleich sowie einen Geruchsvergleich vorgenommen hat. Es erscheint wenig wahrscheinlich, dass bezüglich all dieser Merkmale eine vollständige Übereinstimmung zwischen der vom Sachverständigen untersuchten Kaumasse und dem Produkt eines anderen Herstellers festgestellt werden könnte. Hierzu hat der Sachverständige im Rahmen seiner mündlichen Anhörung im Senatstermin vom 23.05.2013 überdies ergänzend ausgeführt, dass jedenfalls bezüglich der Dimensionen in der Regel Schwankungen zwischen den Fruchtgummis der verschiedenen Hersteller bestehen dürften. Vor diesem Hintergrund hat sich der Senat nicht dazu veranlasst gesehen, zu der Frage, ob die Kaumasse auch von einem anderen Hersteller produziert worden sein könnte, ergänzend Beweis zu erheben, zumal die insofern darlegungsbelastete Beklagte hierzu keinen substantiierten Sachvortrag unterbreitet hat. Überdies wäre das Ergebnis einer solchen ergänzenden Beweisaufnahme auch unerheblich, weil es die Überzeugung des Senats, dass die Angabe der Zeugin T2 zum Hersteller der verteilten Fruchtgummis für glaubhaft zu erachten ist, nicht in Frage stellen könnte. Dies wäre nur denkbar gewesen, wenn im Rahmen der Begutachtung durch den Sachverständigen M festgestellt worden wäre, dass die untersuchte Fruchtgummimasse nicht aus der Herstellung der Beklagten stammen kann. Hier war jedoch das Gegenteil der Fall.

b) Der Kläger hat ferner bewiesen, dass die streitgegenständliche Cola-Flasche einen Produktfehler im Sinne des § 3 Abs. 1 ProdHaftG aufwies.

Ein Produkt ist nach der Legaldefinition des § 3 ProdHaftG fehlerhaft, wenn es nicht die Sicherheit bietet, die unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere seiner Darbietung, des Gebrauchs, mit dem billigerweise gerechnet werden kann, und des Zeitpunkts, in dem es in den Verkehr gebracht wurde, berechtigterweise erwartet werden kann. Maßstab des Fehlerbegriffs im Produkthaftungsgesetz sind damit die sog. „berechtigten Sicherheitserwartungen“. Diese Sicherheitserwartungen, die der Verkehr berechtigterweise an einen bestimmten Gegenstand richtet, sind nach einem objektiven Maßstab zu bestimmen. Entscheidend sind die Erwartungen, die die Allgemeinheit, insbesondere die an der Herstellung, dem Verkauf und dem Gebrauch beteiligten Verkehrskreise haben. Die Erwartungen müssen berechtigt sein, denn die Allgemeinheit kann nicht von jedem Produkt in jeder Situation totale Sicherheit erwarten (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 72. Auflage 2013, § 3 ProdHaftG, Rn. 3).

Diesen Sicherheitserwartungen im vorgenannten Sinne wurde die streitgegenständliche Cola-Flasche nicht gerecht, da sie produktionsbedingt Einschlüsse von Fremdkörpern enthielt, die so hart waren, dass bei einem Biss auf sie mit dem Eintritt von Zahnschäden gerechnet werden musste.

Zu dieser Überzeugung ist der Senat aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen M in seinem schriftlichen Gutachten gelangt.

Nach den überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen steht zunächst fest, dass die untersuchte Kaumasse Fremdkörpereinschlüsse aufwies. Der Sachverständige hat dazu in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, dass sich bei einer stereoskopischen Untersuchung der Kaumasse nach Einlage in Wasser und Entfernung der aufliegenden Zellulosegeflechte solche Einschlüsse gezeigt hätten. Hierbei handle es sich nicht um einzelne Teilchen sondern um ein Gemenge von Partikeln unterschiedlicher Form und Größe.

Aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen ist der Senat auch zu der Überzeugung gelangt, dass diese Fremdkörper bereits im Rahmen der von der Beklagten vorgenommenen Herstellung des Fruchtgummis in dieses eingeschlossen worden sind. Zu diesem Gesichtspunkt hat der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, dass anhand der analytischen Befunde sicher feststellbar sei, dass die Fremdkörper bereits in den flüssigen Fruchtgummiansatz gelangt seien und nicht sekundär in die geöffnete Big-Box eingebracht worden sein könnten. Dies folge daraus, dass das Fremdkörpergemenge der Kaumasse allseits vollständig, riss- und spaltenfrei in die gelatinehaltige Matrix eingebunden gewesen sei. Hierbei seien nicht nur die Oberflächen der Partikel mit dem Fruchtgummiansatz belegt gewesen. Viel mehr seien die Partikel – aufgrund des porigen Gefüges – auch tief infiltriert worden. Vor diesem Hintergrund könne insbesondere auch ausgeschlossen werden, dass die Fremdkörper durch Einkauen in die Fruchtgummimasse gelangt seien. Denn hierdurch wäre der Gelatinefilm jedenfalls stellenweise beschädigt worden.

Der Sachverständige hat dabei auch plausibel erläutert, auf welche Art und Weise der Fremdkörpereinschluss im Rahmen der Herstellungsvorgänge bei der Beklagten erfolgt sein könnte. Insofern hat er zunächst dargelegt, dass sich bei der Analyse der stofflichen Zusammensetzung der Fremdkörper ergeben habe, dass es sich bei diesen weder um Bruchstücke eines Gesteines oder Minerales, noch um Stücke eines Knochenrestes handele. Die Fremdkörper seien hart und hätten steile, spitz zulaufende Bruchflanken. Sie seien grauweiß gefärbt und zeichneten sich durch ein poröses, silikatisches Gefüge aus, das metallische Partikel in Plättchenform enthalte. Die anorganische Matrix der Fremdkörper bestehe im Wesentlichen aus silikatischen Verbindungen. Sie enthalte aber auch Carbonat und einen hohen Anteil des Weißpigments Titandioxid. Zur grauen Abtönung des Weißpigments seien Eisenoxide zugegeben worden. In der anorganischen Matrix lasse sich ein polymerer Binder auf Polyesterharzbasis nachweisen. Die Zusammensetzung der Fremdkörper sei typisch für Bruchstücke eines qualitativ hochwertigen und für eine besondere Beanspruchung ausgelegten Hartputzes, der zur Beschichtung von Wänden und Decken eingesetzt werden könne. Die Zugabe metallischer Plättchen könne eine optische Wirkung entfalten. Häufig würden derartige (Silber-)Plättchen aber zugesetzt, um durch die Abgabe von Silberionenspuren eine antibakterielle und fungizide Wirkung zu entfalten. Hieraus hat der Sachverständige – unter Berücksichtigung ihm bekannter anderer, vergleichbarer Schadensereignisse im Lebensmittelbereich – den nachvollziehbaren Schluss gezogen, dass es sich bei den eingeschlossenen Fremdkörpern um Bestandteile eines Hartputzes handeln könnte, die sich von der Decke einer Produktionshalle der Beklagten gelöst haben könnten und sodann auf die flüssige Fruchtgummimasse gefallen sein könnten. Dazu hat er erläuternd ausgeführt, dass die Deckenbeschichtung oberhalb der für die Herstellung von Fruchtgummi verwendeten offenen und geöffneten Kochgefäße durch stetige Belegung mit einem Wasserdampfkondensat einer schnellen Alterung unterliege. Dies könne zu einem Abbrechen von Hartputzbestandteilen führen.

Zwar steht auf der Grundlage der vorstehenden Erläuterungen des Sachverständigen nicht sicher fest, dass der Einschluss der Fremdkörper genau in der vorgenannten Art und Weise erfolgt ist. Der Sachverständige hat seine Darstellung zu dem möglichen Hergang der Verunreinigungen des streitgegenständlichen Fruchtgummis selbst als spekulativ bezeichnet. Jedoch war diesbezüglich eine exakte Feststellung auch nicht erforderlich. Für die Überzeugung des Senats, dass der Einschluss der Fremdkörper im Rahmen der Herstellung des Fruchtgummis bei der Beklagten erfolgt ist, war ausreichend, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen jedenfalls sicher davon auszugehen war, dass die Partikel nur zu einem Zeitpunkt in die Cola-Flasche gelangt sein können, als die Fruchtgummimasse flüssig war. In diesem flüssigen Zustand kann sich die Fruchtgummiflasche – was ebenfalls nach den Darlegungen des Sachverständigen feststeht – ausschließlich im Rahmen des Herstellungsvorgangs befunden haben.

Die diesbezüglich von der Beklagten erhobenen Einwendungen führen nicht zu einer abweichenden Einschätzung.

Soweit sich die Beklagte darauf berufen hat, dass das Fruchtgummi nachträglich, z.B. aufgrund von Sonneneinstrahlung oder durch Speichel bei einem Kauvorgang, so stark verflüssigt worden sein könnte, dass hierbei ein Fremdkörpereinschluss unter vollständiger Ummantelung der Fremdkörper mit einem Gelatinefilm erfolgt sein könnte, hat der Sachverständige diesen Ansatz überzeugend entkräftet. Er hat dazu im Rahmen seiner mündlichen Anhörung im Senatstermin am 23.05.2013 ausgeführt, dass Gelatine nur durch Quellung mit Flüssigkeit gelöst werden könne. Allein durch Sonneinwirkung könne dieses Ergebnis nicht erzielt werden. Eine hinreichende Verflüssigung der Gelatine könne auch nicht im Rahmen eines Kauvorgangs verursacht werden. Dem menschlichen Speichel fehle nämlich die dafür erforderliche Temperatur von mindestens 50 Grad Celsius. Der Sachverständige hat in diesem Zusammenhang auch überzeugend dargelegt, dass es sehr schwierig sei, den von ihm festgestellten vollständigen Einschluss der Fremdkörper in einen geschlossenen Gelatinefilm mittels einer gezielten Manipulation herbeizuführen. Hierfür würden in jedem Falle besondere Fachkenntnisse auf dem Gebiet der Lebensmittelchemie benötigt. Dabei dürfe zum einen das für das Lösen der Gelatine verwendete Wasser nicht zu kalt und nicht zu heiß sein. Zum anderen bestehe das Problem, dass es kaum möglich sei, im Rahmen der Erhärtung der verflüssigten Fruchtgummimasse die ursprüngliche Form des Fruchtgummis wiederherzustellen. Unter Berücksichtigung dieser überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen hat es der Senat für ausgeschlossen erachtet, dass der im vorliegenden Fall zu bewertende Fremdkörpereinschluss durch eine Manipulation herbeigeführt worden ist, zumal sich die Beklagte auf das Vorliegen einer Manipulation auch nicht berufen hat.

Soweit die Beklagte ferner behauptet hat, dass ausgeschlossen werden könne, dass im Rahmen ihrer hochtechnisierten Produktionsvorgänge Fremdkörper in die flüssige Fruchtgummimasse gelangen könnten, führte auch dies zu keiner abweichenden Einschätzung. Hierauf hat der Sachverständige überzeugend erwidert, dass auch besonders optimierte Produktionsprozesse keine sichere Gewähr dafür bieten könnten, dass bei der Lebensmittelherstellung keine Verunreinigungen aufträten. Da an den Herstellungsvorgängen stets Menschen beteiligt seien, bestünde immer die Möglichkeit, dass menschliche Fehlleistungen die Sicherheit des Produktionsprozesses beeinträchtigen könnten. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang insbesondere darauf verwiesen habe, dass Fremdkörper jedenfalls nicht durch die bei der Produktion verwendeten Siebe gelangen könnten, sei hierzu anzumerken, dass diese Siebe regelmäßig gereinigt werden müssten. Diese Reinigung werde in aller Regel von einem Arbeiter mit einem Druckstrahlgerät ausgeführt. Es könne dann z.B. vorkommen, dass das Sieb danach schief eingesetzt werde. Ihm seien auch Fälle bekannt, in denen die Produktion während der Reinigung des aus der Anlage herausgenommenen Siebes weitergelaufen sei. Eine perfekte Lebensmittelproduktion, bei der Verunreinigungen komplett ausgeschlossen werden könnten, gebe es nach seinen Erfahrungen nicht. Es seien viele Fehlerquellen denkbar, die meist im Zusammenhang mit von Menschen ausgeführten Arbeitsschritten stünden. Diesen überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen, denen die Beklagte auch nicht weiter substantiiert entgegengetreten ist, schließt sich der Senat an.

c) Zur Überzeugung des Senats steht schließlich auch fest, dass der Kläger durch den Fehler des streitgegenständlichen Fruchtgummis verletzt worden ist.

Dabei sieht es der Senat auf der Grundlage einer Gesamtschau aller ausgeschöpften Beweismittel als bewiesen an, dass der Kläger durch den Biss in die von der Beklagten hergestellte Fruchtgummi-Cola-Flasche die von ihm behauptete Verletzung an seinen Zähnen 25 und 26 erlitten hat.

Diese Feststellung beruht zunächst auf den erstinstanzlichen Aussagen der Zeugen I, N und T2. So hat der Zeuge I bekundet, dass der Kläger während des Kinderfestes zu ihm gekommen sei und ihm etwas Geleeartiges gezeigt habe. Er habe eine angekaute Masse in seiner Hand gehalten. Sinngemäß habe er gesagt, dies hätte ihm den Zahn gesprengt. Zudem habe er sinngemäß geäußert, dass er auf einen Stein gebissen habe. Der Kläger habe auch gesagt, dass er Zahnschmerzen hätte. Die Zeugin N hat ebenfalls ausgesagt, dass der Kläger ihr auf dem Fest ein zerkautes Gummibärchen gezeigt habe, in dem ein Steinchen gesteckt hätte. Er habe gesagt, dass er auf das Gummibärchen gebissen habe. Dies sei dann hart gewesen. Später habe er ihr auch erzählt, dass etwas an seinem Zahn abgebrochen sei. Auch die Zeugin T2 hat bekundet, dass der Kläger ihr bei dem Fest eine angekaute Cola-Flasche mit Steinchen gezeigt habe. Diese übereinstimmenden Zeugenaussagen stützen die Schilderung des Klägers zu dem von ihm behaupteten Verletzungshergang bereits in erheblichem Maße.

Bei seiner Überzeugungsbildung hat der Senat zudem die Ausführungen in der vom Kläger vorgelegten Bescheinigung des Zahnarztes Dr. G aus C vom 13.10.2009 berücksichtigt. Dort ist ausgeführt, dass sich der Kläger am 28.09.2009 (also am Montag nach dem Fest) mit Problemen an seinen Zähnen vorgestellt habe. Zur Ursache der Probleme habe der Kläger erklärt, dass er beim Verspeisen von I2-Cola-Flaschen plötzlich einen Schmerz und ein Knacken an seinen Zähnen verspürt habe. Er habe daraufhin seinen Mund geleert und neben einem Stückchen Zahn und Füllung auch ein anderes Stück entdeckt. Dieses andere Stück – so die weitere Ausführung des Zahnarztes – sei ihm „unbekannt“ gewesen. Bei der Zahnkontrolle sei festgestellt worden, dass an den Zähnen 25 und 26 sowohl jeweils ein Stück Zahn als auch ein Stück Füllung gefehlt hätten. Diese seien vermutlich bei dem Biss auf den unerwartet harten Inhalt der I2-Tüte weggebrochen. Die Zähne seien schon gefüllt gewesen und hätten nun mit einer entsprechend größeren Füllung jeweils neu versorgt werden müssen. Da die Ausmaße der jetzigen Füllungen ein gewisses Maß überschritten hätten, habe er dem Kläger geraten, diese Zähne überkronen zu lassen. Auch mit den Ausführungen in dieser Bescheinigung lässt sich die Darstellung des Klägers zum Hergang des streitgegenständlichen Vorfalls vollumfänglich in Einklang bringen.

Schließlich hat der Sachverständige M in seinem schriftlichen Gutachten Feststellungen getroffen, die in diesem Zusammenhang ebenfalls für den Kläger streiten. Er hat nämlich die Frage, ob bei der Natur des Fremdkörpers damit zu rechnen sei, dass eine Zahnschädigung eintrete, wenn ein Biss auf ihn erfolge, mit einem „deutlichen ja“ beantwortet. Hierzu hat er ausgeführt, dass die Fremdkörper aus einem gebundenen, silikatischen Gefüge bestünden, weshalb ihre Mohshärte zwischen einem Wert von 7,5 bis 8 einzuordnen sei. Die dünne Schicht des äußeren Zahnschmelzes, die dem Dentin anliege, besitze eine Mohshärte von 5 bis 8. Dieser Wertevergleich mache deutlich, dass bei einem Biss auf einen Fremdkörper in jedem Falle mit einer Zahnschädigung zu rechnen sei. Hinzu komme, dass die Bruchflanken der Fremdkörper spitz zuliefen. Da der Druck physikalisch als Kraft pro Fläche definiert sei, erhöhe die Form der Fremdkörper die Wahrscheinlichkeit, dass es bei einem Aufbiss auf eine Spitze zu einem Zahnbruch kommen könne. Der vom Kläger behauptete Schadenshergang sei daher aus technischer Sicht plausibel.

d) Der Kläger kann wegen der durch den Produktfehler verursachten Verletzung seines Körpers die von ihm begehrte Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes verlangen. Denn gemäß § 8 Satz 2 ProdHaftG hat er wegen seines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, einen Anspruch auf eine billige Entschädigung in Geld.

Die Höhe des dem Kläger zuzuerkennenden Schmerzensgeldes hat der Senat nach Berücksichtigung sämtlicher Umstände mit 2.000,00 € bemessen. Soweit der Kläger die Zahlung eines über diesen Betrag hinausgehenden Schmerzensgeldes beansprucht hat, hatten seine Klage der Abweisung und seine Berufung der Zurückweisung zu unterliegen.

Dabei ist insbesondere berücksichtigt worden, dass der Kläger bei dem Biss auf die Fremdkörper einen starken Schmerz verspürt hat und dass er sich deshalb einer unangenehmen Zahnarztbehandlung unterziehen musste. Da der Kläger zum Ausmaß der Schmerzen und zu dem Ablauf und der Dauer der Zahnarztbehandlung keinen konkreten Sachvortrag unterbreitet hat, musste insoweit jedoch davon ausgegangen werden, dass er hierdurch keine schwerwiegenden Beeinträchtigungen erlitten hat, die sich ggfs. weiter schmerzensgelderhöhend hätten auswirken können. Soweit sich der Kläger darauf berufen hat, dass er wegen des streitgegenständlichen Vorfalls an psychischen Angstzuständen leide, konnte dieser Umstand bei der Bemessung der Schmerzensgeldhöhe keine Berücksichtigung finden, da der Kläger auch nach einem entsprechenden Hinweis des Senats nicht substantiiert vorgetragen hat, wie sich diese Angstzustände konkret dargestellt haben und inwiefern er hierdurch in seiner Lebensführung spürbar beeinträchtigt worden ist. Schließlich gab auch das Verhalten der Beklagten im Rahmen dieses Rechtsstreits keine Veranlassung für die Festsetzung eines höheren Schmerzensgeldes. Zwar hat die Beklagte bis zuletzt in Zweifel gezogen, dass die vom Kläger erlittene Verletzung durch ein von ihr fehlerhaft hergestelltes Produkt verursacht worden ist. Sie hat aber auch nachvollziehbar dargelegt, woraus sich aus ihrer Sicht diese Zweifel ergeben. Dabei war insbesondere auch zu berücksichtigen, dass an die Beklagte – wie sie plausibel geschildert hat – häufig unberechtigte Schadensersatzforderungen wegen behaupteter Produktfehler herangetragen werden. Vor diesem Hintergrund kann nachvollzogen werden, dass die Beklagte im vorliegenden Fall auf einer gerichtlichen Klärung unter Inanspruchnahme eines Sachverständigenbeweises bestanden hat.

Auf den entsprechenden Antrag des Klägers war zudem die Feststellung auszusprechen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die ihm aufgrund der Überkronung seiner Zähne 25 und 26 entstandenen Kosten zu ersetzen.

a) Der Feststellungsantrag ist zulässig. Das insofern gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse folgt aus dem Umstand, dass es dem Kläger zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht möglich war, die Kosten der Zahnbehandlung abschließend zu beziffern und zum Gegenstand einer vorrangig zu erhebenden Leistungsklage zu machen, weil die Überkronung der geschädigten Zähne zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfolgt war. Der Umstand, dass die Behandlung zwischenzeitlich abgeschlossen worden ist, führt zu keiner abweichenden Einschätzung. Denn eine Feststellungsklage bleibt auch dann zulässig, wenn eine Bezifferung der zugrunde liegenden Ansprüche im Laufe des Prozesses möglich geworden ist (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 15. Teil Rn. 8 m.w.N.).

b) Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Der Kläger kann im Rahmen seines Anspruchs aus den §§ 1 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1, 8 ProdHaftG auch die Kosten für die Überkronung seiner im Rahmen des streitgegenständlichen Vorfalls verletzten Zähne 25 und 26 als Kosten der Heilung ersetzt verlangen (§ 8 Satz 1 ProdHaftG).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen.

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).