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Gründe:

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A)

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Die mittlerweile in Liquidation befindliche Klägerin nimmt die Beklagte im Wege des Urkundenprozesses aus einer unter dem Datum des 2. Februar 2009 unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage abgegebenen selbstschuldnerischen Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch.

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Die von der Klägerin mit der schlüsselfertigen Erstellung einer Seniorenresidenz beauftragte Firma X GmbH & Co. KG (künftig abgekürzt mit: Firma X) erteilte - nachdem ihre Arbeiten am 6. März 2008 unter dem Vorbehalt von Mängeln abgenommen worden waren - der Klägerin unter dem 24. Juni 2008 eine Schlußrechnung über den vereinbarten Nettobetrag von 3.570.000 €. Aus dieser Schlußrechnung ergab sich abzüglich der von der Klägerin geleisteten Abschläge ein noch offener Saldo in Höhe von 178.500 €, der sich exakt auf fünf Prozent des Rechnungsnettobetrages belief.

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Einen Tag nach Erstellung der Schlußrechnung übersandte die Firma X der Klägerin eine Gewährleistungsbürgschaft der Beklagten in Höhe eines Betrages von 178.500 €. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2008 teilte die Klägerin der Firma X mit, diese Bürgschaft werde nicht akzeptiert. Sie belaufe sich lediglich "auf die Nettosumme von 178.500 €", müsse aber vertragsgemäß "auf die Nettosumme zzgl. 19 % MWSt ausgestellt werden". Zugleich erbat die Klägerin eine "auf erste Anforderung zahlbare Bürgschaft unter Verzicht auf die Einreden der

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§§ 770, 771 BGB". Dies lehnte die Firma X zunächst unter Berufung auf die vertraglichen Sicherungsvereinbarungen ab, übersandte dann letztlich aber doch - nach eigenen Angaben "unter dem Druck des zurückbehaltenen Betrages" - mit Schreiben vom 5. Februar 2009 die von der Beklagten unter dem 2. Februar 2009 bis zu einem Höchstbetrag von 212.415 € abgegebene Bürgschaft auf erstes Anfordern.

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Mit Schreiben vom 6. Februar 2009 forderte die Firma X die Klägerin ohne Erfolg zur Zahlung des noch offenstehenden Restbetrages der Schlußrechnung auf. Dieser belief sich damals unter Berücksichtigung einer seitens der Klägerin Ende Dezember 2008 erbrachten Zahlung in Höhe von 89.500 € auf noch 89.000 €. Allerdings beglich die Klägerin am 20. Oktober 2009 einen weiteren Teilbetrag in Höhe von 30.000 €.

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Mit Schreiben vom 13. Mai 2011 (Anlage B 11) forderte die Firma X die Klägerin sodann zur Rückgabe der Bürgschaft auf erstes Anfordern vom 2. Februar 2009 auf. Die Klägerin berief sich demgegenüber auf das Vorliegen gravierender Baumängel und stellte ihrerseits dieserhalb mit Schreiben vom 24. Juni 2011 (Anlage K 4) eine "Schadensersatzforderung in Höhe von zumindest 216.392,33 € fällig". Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage zunächst durch Versäumnisurteil vom 6. Juli 2012 abgewiesen und dieses Versäumnisurteil in der angefochtenen Entscheidung aufrechterhalten. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe zwar die Voraussetzungen für einen Anspruch gegen die Beklagte aus der Bürgschaft gemäß § 765 Abs. 1 BGB durch Urkunden nachgewiesen. Einer Inanspruchnahme der Beklagten stehe aber "der Einwand des Rechtsmißbrauchs nach § 242 BGB entgegen, dessen Berechtigung sich aus dem unstreitigen Sachverhalt und den vorgelegten Urkunden ohne weiteres" ergebe.

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Aus § 16 des Generalunternehmervertrages ergebe sich, daß die Firma X der Klägerin zur Ablösung des Gewährleistungseinbehalts von 5 Prozent der Schlußrechnungssumme lediglich eine selbstschuldnerische Bürgschaft unter Verzicht auf die Einrede gemäß §§ 770, 771 BGB, nicht hingegen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern geschuldet habe. Eine abändernde Vereinbarung der Parteien sei durch Urkunden nicht belegt. Schon daraus ergebe sich ohne weiteres, daß die Klägerin treuwidrig unter Mißbrauch einer formalen Rechtsposition aus einer Bürgschaft vorgehe, für die es im Verhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner offensichtlich keine Rechtsgrundlage gebe.

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Zudem sei der Einwand des Rechtsmißbrauchs auch "aufgrund der fehlenden Herausgabe des restlichen Sicherungseinbehalts gerechtfertigt". Die Bürgschaft sei zum Austausch für den Sicherungseinbehalt gestellt worden. Sie habe deshalb unter der auflösenden Bedingung gestanden, daß die Klägerin - was sie indes treuwidrig unterlassen habe - ihrer "Verpflichtung zur effektiven Auskehrung des Bareinbehalts alsbald nachkommen" werde. Da diese auflösende Bedingung eingetreten sei, sei die Klägerin zur Rückgabe der Bürgschaftsurkunde verpflichtet, wobei sie sich auch nicht darauf berufen könne, es lägen "über die Höhe der Gewährleistungsbürgschaft hinausgehende Mängel" vor.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin, die unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens sowie unter Bezugnahme auf ein von Prof. Dr. T erstelltes Privatgutachten ihr erstinstanzliches Begehren vollumfänglich weiterverfolgt.

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Das Landgericht sei (erstens) zu Unrecht zur Auffassung gelangt, das Klagebegehren sei rechtsmißbräuchlich. Das Landgericht habe verkannt, daß die Bürgschaft vom 2. Februar 2009 von der Firma X - wie deren Schreiben vom 5. Februar 2009 schon vom Wortlaut her ergebe - vereinbarungsgemäß übersandt worden sei. Damit sei belegt, daß die ursprüngliche Regelung in § 16 des Generalunternehmervertrages einvernehmlich abgeändert worden sei.

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Überdies sei das Landgericht (zweitens) auch unzutreffend davon ausgegangen, die Klägerin nehme einen rechtsmißbräuchlichen Sicherungseinbehalt vor. Vielmehr mache die Klägerin "derzeit in Höhe von noch € 59.000" lediglich von einem ihr zur Realisierung ihres Nacherfüllungsanspruches zustehenden Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch, zumal der nicht ausgekehrte Betrag von 59.000 € "auch nicht der Höhe des Sicherungseinbehalts von 5 Prozent" entspreche.

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Letztlich handele die Beklagte - und nicht etwa die Klägerin - treuwidrig, wenn sie sich "mehr als vier Jahre nach Hingabe der Bürgschaft (auf) eine fehlende Sicherungsabrede" sowie "auf Nichtauszahlung eines angeblichen Sicherungseinbehaltes" berufe.

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Die Klägerin beantragt (sinngemäß),

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die Beklagte unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung sowie unter Aufhebung des landgerichtlichen Versäumnisurteils vom 6. Juli 2012 zu verurteilen, an die Klägerin 212.415 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 26. Juli 2011 zu bezahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

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Das Überreichen einer nach der Sicherungsabrede in §§ 16 und 17 des Generalunternehmervertrages nicht geschuldeten Bürgschaft stelle entgegen der Auffassung der Klägerin keine wirksame individualvertragliche Abänderung dieser Abrede dar. Die Firma X habe sich vielmehr schlicht dem Druck der Klägerin gebeugt. Es sei der Beklagten daher nicht verwehrt, sich auf die Rechtsmißbräuchlichkeit des Klagebegehrens zu berufen.

22

Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, daß die Klägerin trotz Überreichens der geforderten Bürgschaft immer noch nicht den ausstehenden Betrag von 59.000 € ausgezahlt habe. Unter Berücksichtigung des Vorbringens der Berufungsbegründung habe die Klägerin die Firma X dazu veranlaßt, eine Gewährleistungsbürgschaft zu übergeben, die zum einen eine höhere Bürgschaftsumme als die vertraglich vereinbarte ausgewiesen habe und die im übrigen auch noch als Bürgschaft auf erstes Anfordern ausgestaltet gewesen sei, obwohl sie den restlichen Schlußrechnungsbetrag gar nicht habe auszahlen wollen. Das sei treuwidrig, zumal weder vorgetragen noch gar urkundlich belegt sei, daß sie sich zum damaligen Zeitpunkt der Bürgschaftshingabe überhaupt auf ein Leistungsverweigerungsrecht wegen angeblicher Mängel berufen habe.

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Letztlich sei das Klagebegehren auch deshalb treuwidrig, weil (erstens) die im Generalunternehmervertrag enthaltene Sicherungsabrede gegen § 307 BGB verstoße und deshalb unwirksam sei und (zweitens) sich die Klägerin im Liquidationsstadium befinde, so daß die Gefahr bestehe, daß die Klägerin in einem Rückforderungsprozeß bereits vermögenslos sei.

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B)

25

Die Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat sein klageabweisendes Versäumnisurteil zu Recht aufrechterhalten. Die Klägerin kann die Beklagte aus der unter dem 2. Februar 2009 abgegebenen Bürgschaft nicht mit Erfolg auf Zahlung in Anspruch nehmen.

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I.

27

Bei der von der Firma X mit Schreiben vom 5. Februar 2009 übersandten Bürgschaft der Beklagten handelte es sich offensichtlich um eine klassische Austauschbürgschaft durch den Auftragnehmer.

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1)

29

Es ging bei dieser Bürgschaft auch und gerade unter Berücksichtigung der mit der Überschrift "Protokoll" versehenen Ergänzungsvereinbarung vom 13. Dezember 2006 in der Sache nicht um die Gestellung der in § 16 S. 1 des Generalunternehmervertrages erwähnten Vertragserfüllungsbürgschaft.

30

2)

31

Vielmehr mußte bei lebensnaher Betrachtung - auch wenn die Firma X dies bei der Übersendung der Bürgschaft nicht ausdrücklich erwähnt hat - allen Beteiligten und insbesondere auch der Klägerin nach den Umständen des vorliegend zu beurteilenden Falles klar sein, daß die Bürgschaft zum Zwecke der Ablösung des Gewährleistungseinbehaltes von 5 Prozent der Schlußrechnungssumme begeben wurde. Ein anderes sinnvolles Motiv für die Gestellung der Bürgschaft ist nicht erkennbar.

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Die Schlußrechnungssumme wies zunächst exakt den in § 15 unter Ziffer 15.2 des Generalunternehmervertrages geregelten fünfprozentigen Gewährleistungseinbehalt als noch offene Forderung aus. In exakt dieser Nettoforderungshöhe hatte die Firma X mit Schreiben vom 25. Juni 2008 eine von ihr ausdrücklich als Gewährleistungsbürgschaft bezeichnete Bürgschaft übersandt, deren "Austausch" die Klägerin unter der im Betreff ihres Schreibens vom 29. Oktober 2008 fettgedruckten Überschrift "Gewährleistungsbürgschaft" unter anderem mit der Begründung verlangte, die Bürgschaft müsse auf die (noch offene) "Nettosumme zzgl. 19 % MWSt ausgestellt werden" und sich mithin auf einen Gesamtbetrag von 212.415 € belaufen. Die sodann mit Schreiben vom 5. Februar 2009 übersandte Bürgschaft wurde in diesem Schreiben als "Originalgewährleistungsbürgschaft" bezeichnet. Nach dem Wortlaut der Vertragsurkunde verbürgte sich die Beklagte für die Ansprüche der Klägerin gegen die als Hauptschuldner bezeichnete Firma X "aus den Mängelhaftungspflichten für geleistete Generalunternehmerleistungen gemäß Auftrag vom 13. 12 2006 am Bauvorhaben Neubau einer Seniorenresidenz in Y". Es kommt noch hinzu, daß der Firma X nach der in § 16 S. 4 bis 6 des Generalunternehmervertrages getroffenen Sicherungsabrede das Recht eingeräumt war, den in § 15 unter Ziffer 15.2 geregelten Gewährleistungseinbehalt durch Gestellung einer Bürgschaft abzulösen.

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II.

34

Ob die Klägerin im Zeitpunkt der Bürgschaftsgestellung davon ausgehen durfte, daß ihr - jedenfalls bislang - ein "mangelbedingtes Leistungsverweigerungsrecht" zum Zwecke der "Realisierung eines Nacherfüllungsanspruchs" zustehe, ist für die Entscheidung entgegen der Berufungsbegründung ohne Relevanz.

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1)

36

Es ist in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt, daß der Auftraggeber auch dann, wenn zum Zeitpunkt der Überlassung einer Austauschbürgschaft durch den Auftragnehmer nach seiner Behauptung bereits Mängel aufgetreten sind, den Bareinbehalt nach der Entgegennahme der Bürgschaft auskehren muß (BGHZ 148, 151, 155 f.; Senat, Urteil vom 8. November 2005 - 21 U 84/05, OLGR Hamm 2006, S. 144, Tz. 8; Kniffka/Pause/Vogel, Bauvertragsrecht, 1. Auflage 2012, § 641, Rn. 110).

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Selbst wenn der Sicherungsfall, nämlich die Entstehung von auf Geldzahlung gerichteten Gewährleistungsansprüchen, bereits eingetreten ist oder jedenfalls kurz bevorsteht, muß sich der Auftraggeber entscheiden, ob er den Bareinbehalt verwertet – dann darf er die Bürgschaft nicht entgegennehmen –, oder ob er die Bürgschaft beansprucht – dann muß er den Bareinbehalt auszahlen und darf sich hiergegen insbesondere auch nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Nachbesserungsansprüchen berufen (BGH BauR 2002, 1543, 1544; Senat, Urteil vom 8. November 2005 - 21 U 84/05, a.a.O.). Der Auftraggeber kann in diesem Fall nicht die Auszahlung des Sicherungseinbehalts verweigern und gleichzeitig die Bürgschaft behalten. Denn das wäre eine unzulässige doppelte Sicherung, auf die er auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Auftragnehmers keinen Anspruch hat (Kniffka/Pause/Vogel, a.a.O., Rn. 112).

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2)

39

Ob insoweit etwas anderes gilt, wenn ein auf konkrete Mängel gestütztes Zurückbehaltungsrecht von vornherein nur bezogen auf einen den Sicherungseinbehalt übersteigenden Teil des Schlußrechnungsbetrages geltend gemacht wird (vgl. insoweit Senat, OLGR Hamm 2006, 144, Tz. 13), vermag vorliegend dahinstehen. Es ist nämlich weder vorgetragen noch ersichtlich, daß die Klägerin bereits bei der Entgegennahme der Bürgschaft ein solchermaßen auf konkrete Mängel gestütztes Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hätte.

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3)

41

Die Auffassung des Landgerichts, die Klägerin handele in rechtsmißbräuchlicher Ausübung einer formalen Rechtsposition, da sie die Bürgschaftsurkunde an sich zurückgeben müsse, begenet zur Überzeugung des Senats keinen rechtlichen Bedenken.

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a)

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Nach ständiger Rechtsprechung ist die Gestellung einer Gewährleistungsbürgschaft zum Austausch für einen Sicherungseinbehalt durch den hierzu berechtigten Auftragnehmer dahin auszulegen, daß sie unter der auflösenden Bedingung steht, der Auftraggeber werde seiner Verpflichtung zur effektiven Auszahlung des Bareinbehalts alsbald nachkommen. Nur unter dieser Voraussetzung ist es für den Auftragnehmer sinnvoll, sein Austauschrecht in Anspruch zu nehmen. Es ist nicht der Sinn des Austauschrechts, den Auftragnehmer auf einen Rechtsstreit über die Pflicht zur Barauszahlung oder die Berechtigung einer Aufrechnung zu verweisen. Die ihn bereits belastenden Avalzinsen kann er vernünftigerweise nur für den Fall aufwenden wollen, daß er zur Verstärkung der Liquidität sofort Bargeld erhält. Darüber ist sich auch der Auftraggeber im Klaren. Er akzeptiert diese Bedingung mit der Vereinbarung des Austauschrechts (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - IX ZR 73/10, NJW 2011, 1282, Tz. 11).

44

b)

45

Weigert sich der Auftraggeber - wie im vorliegend zu beurteilenden Fall die Klägerin - unter Verletzung seiner vertraglichen Pflicht, die Barsicherheit alsbald auszuzahlen, tritt die auflösende Bedingung ein, unter der die Bürgschaft gestellt worden ist. Der Rechtsgrund für die Gestellung entfällt. Der Auftragnehmer kann die Bürgschaftsurkunde dann herausverlangen (BGHZ 136, 195, 197 f.). Gegenüber diesem Herausgabeanspruch steht dem Auftraggeber kein Zurückbehaltungsrecht zu (BGH ZIP 2000, 1624, 1625). Der Auftraggeber muß dann alle Rechte aus der Bürgschaft aufgeben, das Erlöschen der Bürgschaftsverpflichtung herbeiführen und die Bürgschaftsurkunde an den Auftragnehmer - nicht etwa den Bürgen - zurückgeben (BGH WM 2008, 2246, Tz. 9 ff.; BGH NJW 2011, 1282, Tz. 12).

46

4)

47

Die Auffassung der Klägerin, die Beklagte handele selbst treuwidrig, wenn sie sich "mehr als vier Jahre nach Hingabe der Bürgschaft ... auf die Nichtauszahlung eines angeblichen Sicherungseinbehaltes" berufe, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Die Beklagte wurde erstmals mit Schreiben des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin vom 25. Juli 2011 zur Zahlung aufgefordert. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, daß sie vorher in irgendeiner Weise Veranlassung gehabt hätte, sich gegen eine Inanspruchnahme durch die Klägerin zur Wehr zu setzten.

48

III.

49

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Prämissen kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht mehr darauf an, ob das Klagebegehren - wie das Landgericht gemeint hat - auch deshalb mißbräuchlich ist, weil der Klägerin  jedenfalls nach der ursprünglichen Sicherungsabrede kein Anspruch auf Gestellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zustand.

50

IV.

51

Auch die Frage, ob das Klagebegehren - so die Auffassung der Beklagten - bereits wegen eines Verstoßes der im Generalunternehmervertrag enthaltenen Sicherungsvereinbarungen gegen § 307 BGB treuwidrig sein kann, kann letztlich offen bleiben. Gleiches gilt für das von der Beklagten geltend gemachte, aber nach den vorstehenden Ausführungen nicht mehr entscheidungserhebliche Argument, es müsse der bereits im Liquidationsstadium befindlichen Klägerin verwehrt werden, aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern vorzugehen, da zu befürchten sei, daß die Klägerin in einem Rückforderungsprozeß bereits vermögenslos sei.

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V.

53

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 4, 711 ZPO.

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VI.

55

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die zu entscheidenden Rechtsfragen sind entweder in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt oder solche des Einzelfalls.