1

Gründe:

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I.

3

Die Parteien streiten im Urkundenprozess – nachdem das Landgericht das Verfahren wegen weiterer, erstinstanzlich nicht (mehr) im Urkundenprozess geltend gemachter Ansprüche abgetrennt hat – um anteilige Vergütungsansprüche der Klägerin aus einem vorzeitig beendeten Generalübernehmervertrag.

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Der Beklagte ist Eigentümer eines ehemaligen Fabrikgeländes in M. Er beabsichtigte, die dort vorhandenen Bauten umzunutzen, zu erweitern und zu modernisieren. Mitte Oktober 2007 schlossen die Parteien daher unter Einbeziehung der VOB/B einen entsprechenden Generalübernehmervertrag. Danach sollte in einem ersten Bauabschnitt das ehemalige Fabrikgebäude T-Straße 2 + 4 (Bauteile A. und B.) im Wesentlichen in ein Alten- und Pflegeheim umgebaut werden. In einem zweiten Bauabschnitt sollten das ehemalige Fabrikgebäude L-Straße 3 in ein Ärztehaus mit gewerblichen Flächen (Bauteil C.) umgebaut sowie ein denkmalgeschütztes Wohnhaus saniert und künftig ebenfalls gewerblich genutzt werden (Bauteil D.).

5

Für die Bauteile A. und B. (erster Bauabschnitt) vereinbarten die Parteien eine Vergütung von 6,5 Mio. €, für die Bauteile C. und D. (zweiter Bauabschnitt) einen Betrag in Höhe von 2,65 Mio. €.

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Anfang 2008 wurde der Generalübernehmervertrag um Mehrleistungen für Wärmeschutz und den Einbau eines Blockheizkraftwerks sowie einer Tiefgarage im Anschluss an das Garagengeschoss des Bauteils D. ergänzt.

7

Den ersten Bauabschnitt führte die Klägerin bis Ende 2008 aus; der Beklagte nahm die Arbeiten am 10.01.2009 unter Vorbehalt ab.

8

Zwischenzeitlich kam es zu Verhandlungen zwischen den Parteien über weitere Änderungen des Generalübernehmervertrages und zwar im Hinblick darauf, dass nun auch die Bauteile C. und D. für die Altenpflege genutzt werden sollten. Die Hintergründe hierfür sowie die Einzelheiten sind streitig.

9

Am 17.11.2009 schlossen die Parteien eine schriftliche Vereinbarung (Bl. 330 f. d. A.), auf welche die Klägerin ihren vorliegend im Urkundenprozess geltend gemachten Anspruch stützt und in der es – auszugsweise – heißt:

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„Nach der Fertigstellung der Bauteile A und B möchten die Parteien etwaige Meinungsverschiedenheiten und Unklarheiten bezüglich der Abnahme, des Umfangs des restlichen Vergütungsanspruchs, der Zahlungsmodalitäten und Fragen der Gewährleistung einvernehmlich und teilweise neu regeln. Dies vorausgeschickt wird vereinbart:

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• 112

  Als Tag der Abnahme der Leistungen für die Bauabschnitte A und B wird der 30. Januar 2009 vereinbart. An diesem Tag gilt die Abnahme als erfolgt und ab diesem Tag beginnen etwaige Fristen der Gewährleistung.

• 213

  Die Parteien vereinbaren, dass die bisherigen Abnahmeprotokolle, samt der dort erklärten Vorbehalte, gegenstandslos sein sollen. Die Parteien sind sich darüber einig, dass dem Auftraggeber bei Mängeln alle Gewährleistungsansprüche vollständig zustehen, unabhängig davon, ob Vorbehalte bei Abnahme erklärt wurden oder Vorbehalte hätten erklärt werden können.

• 314

  Die Parteien sind sich darüber einig, dass der restliche Werklohnanspruch des Auftragnehmers für die Bauabschnitte A und B zum heutigen Tag 670.394,49 EUR einschließlich MWSt. beträgt und dem Auftraggeber ein Erstattungsbetrag von 40.513,06 EUR, insbesondere aus verauslagten Kosten und Gebühren, zusteht. Den Differenzbetrag von 629.881,43 EUR erkennt der Auftragnehmer als Zahlungsverpflichtung an.

• 415

  Wegen des Zahlungsanspruches von 629.881,43 EUR vereinbaren die Parteien als Zahlungsplan:

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der Betrag von 150.000,00 EUR wird mit Abschluss dieser Vereinbarung fällig;

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der Betrag von 50.000,00 EUR wird zum 31. Dezember 2009 fällig;

18

der dann noch verbleibende Restbetrag von 429.881,43 EUR ist ab dem 01. Januar 2010 mit 6 %. p. a. zu verzinsen. Auf ihn werden ab Januar 2010 monatlich (jeweils zum 5. Werktag) 5.000 EUR fällig. Zahlungen werden zuerst auf Zinsen, dann auf die Restforderung verrechnet;

19

auf den Restbetrag von 386.973,54 EUR wird vorzeitig ein Betrag von weiteren 150.000,00 EUR fällig vier Wochen nach Baubeginn des Bauabschnittes C, spätestens zum 30. Juni 2010. Sollte der Baubeginn erst nach dem 02. Juni 2010 erfolgen, werden sich die Parteien über den Zahlungstermin neu verständigen. Die monatlichen Zahlungsverpflichtungen bleiben ansonsten davon unberührt.

20

Kommt der Auftraggeber mit einer Rate mehr als 21 Tage in Verzug, wird der gesamte noch restliche Betrag zur Zahlung fällig.

21

• 522

  Der Gewährleistungseinbehalt für die Bauteile A und B beträgt 280.000 EUR; sobald die noch ausstehenden restlichen Zahlungsverpflichtungen des Auftraggebers den Betrag von 280.000 EUR unterschreiten sind die monatlichen Ratenzahlungen – solange die Gewährleistungsfrist noch nicht abgelaufen und kein Gewährleistungsfall eingetreten ist – nicht mehr unmittelbar an den Auftragnehmer, sondern auf ein Sonderkonto zu zahlen, dass die Parteien gemeinsam einrichten. …“

23

Der Beklagte zahlte bis Ende Dezember 2009 die in der vorgenannten Vereinbarung unter Ziff. 4. aufgeführten und bis dahin fälligen Raten in Höhe von insgesamt 200.000,00 €. Darüber hinaus leistete er vereinbarungsgemäß monatliche Zahlungen in Höhe von je 5.000,00 €. Wegen der Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichte Aufstellung Bl. 240 f. d. A. Bezug genommen.

24

Mit Schreiben vom 11.06.2010 erklärte der Beklagte die außerordentliche Kündigung des Generalübernehmervertrages. Die näheren Hintergründe hierfür sind zwischen den Parteien streitig.

25

Mit der Ausführung des zweiten Bauabschnitts wurde bisher nicht begonnen.

26

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der mit der Klage geltend gemachte Teilbetrag in Höhe von 150.000,00 €, der gem. Ziff. 4. der Vereinbarung vom 17.11.2009 vier Wochen nach Baubeginn des zweiten Bauabschnitts zu zahlen sein sollte, sei fällig. Zur außerordentlichen Kündigung des Generalübernehmervertrages sei der Beklagte nicht berechtigt gewesen. Sie sei daher als freie Kündigung anzusehen.

27

Die Klägerin hat behauptet, Geschäftsgrundlage der Stundung des geltend gemachten Teilbetrages sei gewesen, dass die Klägerin auch den zweiten Bauabschnitt durchführe.

28

Entgegen dem Vorbringen des Beklagten habe nicht sie, die Klägerin, die Durchführung des zweiten Bauabschnitts vereitelt, indem sie keine genehmigungsfähige Planung erstellt habe. Sie habe insoweit verschiedene Lösungsvorschläge unterbreitet. Die Verzögerungen beim zweiten Bauabschnitt hätten vielmehr ausschließlich den Hintergrund, dass der Beklagte seinerseits keine Mietinteressenten für das ursprünglich geplante Ärztehaus gefunden habe.

29

Die Klägerin hat beantragt,

30

den Beklagten zu verurteilen, an sie 150.000,00 € nebst 6 % Zinsen seit dem 01.01.2010 zu zahlen.

31

Der Beklagte hat beantragt,

32

die Klage abzuweisen.

33

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, der streitgegenständliche Teilbetrag sei mangels Verwirklichung des zweiten Bauabschnitts nicht fällig.

34

Hierzu hat er behauptet, Grundlage der Vereinbarung vom 17.11.2009 sei u. a. gewesen, dass die in Rede stehenden 150.000,00 € im Rahmen des zweiten Bauabschnitts hätten mitfinanziert werden sollen.

35

Die Verwirklichung des zweiten Bauabschnitts durch die Klägerin habe diese zudem selbst vereitelt, indem sie keine genehmigungsfähige Planung und keine nachvollziehbare Kalkulation vorgelegt sowie eine Zusammenarbeit mit dem vom Beklagten als Controller eingeschalteten Architekten Sieb verweigert und hierdurch die außerordentliche Kündigung provoziert habe.

36

Der Beklagte hat sich ferner auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen und hierzu behauptet, die Lüftungsanlage im Küchenbereich sei zu klein dimensioniert. Die Kosten für die Beseitigung der Mängel betrügen rund 177.000,00 €.

37

Letztlich hat der Beklagte die Ansicht vertreten, wegen der Regelung in Ziff. 5 der Vereinbarung vom 17.11.2009 betreffend den Gewährleistungseinbehalt müsse er jedenfalls keine Zahlung unmittelbar an die Klägerin leisten.

38

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminsprotokolle vom 29.03. (Bl. 76 f. d. A.) und 06.09.2011 (Bl. 176 f. d. A.) sowie 02.10.2012 (Bl. 273 f. d. A.).

39

Das Landgericht hat der Klage im Urkundenprozess stattgegeben.

40

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage im Urkundenprozess sei zulässig und auch begründet.

41

Die Klägerin habe gegen den Beklagten aus der Vereinbarung vom 17.11.2009 einen Anspruch auf Zahlung von 150.000,00 €.

42

Nach dem Wortlaut der Vereinbarung habe ein Teilbetrag der restlichen Vergütung in Höhe der Klageforderung zwar erst vier Wochen nach Baubeginn des Bauteils C. fällig werden sollen. Der Bauteil C. sei aber unstreitig nicht errichtet worden. Auch hätten die Parteien keine neue Verständigung über den Zahlungstermin herbeigeführt wie es im nachfolgenden Satz für den Fall vorgesehen sei, dass der Baubeginn erst nach dem 02.06.2010 erfolgen sollte.

43

Nach der Kündigung vom 11.06.2010 stehe ferner fest, dass der zweite Bauabschnitt (Bauteile C. und D.) nicht mehr durch die Klägerin ausgeführt werde. Dieser Fall sei nach dem Wortlaut der Vereinbarung nicht geregelt.

44

Die genannten Klauseln stellten eine Stundungsvereinbarung dar, die – was eine ergänzende Auslegung ergebe – für den Fall, dass der Bauteil C. mit Sicherheit nicht mehr (von der Klägerin) ausgeführt werde, dem Vergütungsanspruch der Klägerin nicht mehr entgegenstehen könne. Insoweit sei zu bedenken, dass es sich bei den geltend gemachten 150.000,00 € um einen Teilbetrag des restlichen Vergütungsanspruchs in Höhe von 429.881,43 € für den ersten Bauabschnitt (Bauteile A. und B.) handele. Wäre den Parteien bei Abschluss der Vereinbarung vom 17.11.2009 bekannt gewesen, dass der Bauteil C. nicht mehr ausgeführt werde, so hätte unter diesen Umständen keine Veranlassung bestanden, die bereits verdiente Vergütung der Klägerin als nicht fällig zu behandeln. Vielmehr hätten die Parteien für einen solchen Fall vereinbart, dass zumindest der Teilbetrag in Höhe der Klageforderung dann habe fällig sein sollen. Eine andere Auslegung der Klausel führe zu dem unbilligen Ergebnis, dass die Klägerin bei Nichtausführung des Bauteils C. keine Vergütung für ihre bereits erbrachte Leistung erhielte. Für einen solchen, die Interessen der Klägerin negierenden hypothetischen Willen der Vertragsparteien ergäben sich aber keine Anhaltspunkte.

45

Dem Anspruch der Klägerin stehe auch nicht Ziff. 5 der Vereinbarung vom 17.11.2009 entgegen. Hiernach seien die monatlich geschuldeten Ratenzahlungen auf ein von den Parteien gemeinsam zu errichtendes Sonderkonto zu zahlen, wenn die restlichen Zahlungsverpflichtungen des Beklagten 280.000,00 € unterschritten und weder die Gewährleistungsfrist abgelaufen noch ein Gewährleistungsfall eingetreten sei.

46

Zwar sei diese Vereinbarung nicht dadurch aufgehoben, dass die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 30.03.2009 eine Frist zur Zahlung gesetzt habe. Vielmehr seien die Parteien auch nach Zugang des Schreibens offenbar weiterhin von der Möglichkeit eines Sicherheitseinbehalts ausgegangen. Die Klägerin könne sich daher nicht darauf berufen, dass der Sicherheitseinbehalt bereits vor Abschluss der Vereinbarung vom 17.11.2009 wegen der erfolglosen Fristsetzung hinfällig gewesen sei.

47

Auch diese Klausel sei aber ergänzend auszulegen und zwar dahin, dass sich der Beklagte wegen der unterbliebenen Zahlung der 150.000,00 € nicht darauf berufen könne, es sei nunmehr nur eine Zahlung auf ein Sonderkonto geschuldet. Aus Ziff. 4. der Vereinbarung ergebe sich, dass die Parteien offenbar davon ausgegangen seien, dass der Beklagte die streitgegenständlichen 150.000,00 € zu zahlen habe, bevor der Betrag von 280.000,00 € überhaupt unterschritten werde. Nur dann sei nachvollziehbar, dass in Ziff. 5. Bezug auf die Ratenzahlungsvereinbarung – 5.000,00 € monatlich – genommen werde. Dort sei die Rede von den „noch ausstehenden restlichen Zahlungsverpflichtungen“ und weiterhin davon, dass die „monatlichen Ratenzahlungen auf ein ... Sonderkonto zu zahlen“ seien. Wenn sich der Beklagte nunmehr auf den Sicherheitseinbehalt berufen könne, gereiche ihm der Umstand, dass er die streitgegenständlichen 150.000,00 € bisher noch nicht gezahlt habe, nachträglich zu einem unberechtigten Vorteil.

48

Ein Zurückbehaltungsrecht wegen des behaupteten Anspruchs auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten könne der Beklagte im Urkundenprozess nicht geltend machen.

49

Er habe zwar konkrete Mängel an der Lüftungsanlage behauptet und weiter vorgetragen, dass insoweit Mängelbeseitigungskosten in Höhe von rund 177.000,00 € anfielen. Dieses Vorbringen habe die Klägerin aber bestritten, ohne dass der Beklagte den ihm obliegenden Beweis mit im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten habe.

50

Bei dem vom Beklagten in Auftrag gegebenen und zur Akte gereichten Sachverständigengutachten handele es sich zwar um eine Urkunde i. S. v. §§ 415 ff. ZPO. Ein schriftliches Gutachten sei aber ungeachtet dessen, ob es privat in Auftrag gegeben worden sei oder aus einem selbständigen Beweisverfahren stamme, kein im Urkundenprozess zulässiges Beweismittel, soweit dadurch die unmittelbare Beweiserhebung ersetzt werden solle. Der ratio legis des Urkundenprozesses liefe es zuwider, Niederschriften von Gutachten, die in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholt worden seien, als Beweismittel zuzulassen. Bei gutachterlichen Äußerungen, die in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholt worden seien, sei es sinnwidrig, Sachverständige zwar als unmittelbare Beweismittel im Urkundenprozess von Gesetzes wegen auszuschließen, sie aber in der grundsätzlich schwächeren Form des Urkundenbeweises zuzulassen. Dies gelte erst recht für Privatgutachten.

51

Weitere im Urkundenprozess zulässige Beweise habe der Beklagte nicht angeboten.

52

Ob die außerordentliche Kündigung des Generalübernehmervertrages vom 11.06.2010 als solche begründet sei oder nicht, könne offen bleiben. Selbst wenn ein wichtiger Grund für die Kündigung vorgelegen habe, träten die Rechtsfolgen der Kündigung nur ex nunc ein. Die Kündigung könne deshalb keinesfalls zur Aufhebung oder Abänderung der Vereinbarung vom 17.11.2009 führen.

53

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er weiterhin Klageabweisung begehrt.

54

Er rügt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens, das Landgericht habe den streitgegenständlichen Teilbetrag zu Unrecht für fällig gehalten.

55

Fehlerhaft sei in diesem Zusammenhang bereits die Feststellung, dass der Bauteil C. sicher nicht mehr ausgeführt werde. Richtig sei allenfalls, dass aufgrund der Kündigung des Generalübernehmervertrages die Ausführung des Bauteils C. durch die Klägerin nicht mehr in Betracht komme. Ob dieser Bauteil hingegen von einem Drittunternehmer ausgeführt werde und ggf. in welcher Variante, stehe derzeit noch nicht fest. Zeitliche Verzögerungen von Bauprojekten, teils auch über mehrere Jahre, seien nicht unüblich. Es gebe keinen entsprechenden Erfahrungssatz, wonach Bauprojekte (überhaupt) nicht mehr ausgeführt würden oder werden könnten, wenn einige Jahre verstrichen seien.

56

Bei der ergänzenden Auslegung der Vereinbarung vom 17.11.2009 sei daher die Frage zu beantworten, was die Parteien vereinbart hätten, wenn sie auch den Fall hätten regeln wollen, dass der Bauteil C. zwar zu einem späteren Zeitpunkt, jedoch nicht mehr von der Klägerin ausgeführt werde. Zudem sei zu berücksichtigen, dass – jedenfalls nach dem Vorbringen des Beklagten – die Klägerin selbst den Grund dafür gesetzt habe, dass sie das Vorhaben nicht mehr ausführen werde. Demgegenüber sei die Geschäftsgrundlage der Vereinbarung, wonach dieser Vergütungsanteil über und im Rahmen der Ausführung des Bauabschnitts C. habe finanziert werden sollen, gleich geblieben.

57

In dieser Konstellation sei es unbillig, anzunehmen, dass die Klägerin ihren Vergütungsanspruch vorzeitig fällig stellen dürfe, obwohl sie selbst durch eigenes schuldhaftes Verhalten die Kündigung des Vertrages veranlasst habe. Stattdessen sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Vergütung erst verlangen können solle, wenn ein Drittunternehmen mit der Ausführung des Bauteils C. begonnen habe. Da dies nach wie vor nicht der Fall sei, sei die Klageforderung nicht fällig.

58

Die weitere ergänzende Vertragsauslegung des Landgerichts führe dazu, dass der Beklagte im Ergebnis seines Gewährleistungseinbehalts verlustig gehe, ohne dass hierfür ein vernünftiger Grund erkennbar sei.

59

Im Wortlaut der Vereinbarung vom 17.11.2009 finde sich keine Grundlage für die vom Landgericht vorgenommene Differenzierung, wonach der Beklagte den Einbehalt zwar von den monatlichen Ratenzahlungen in Höhe von je 5.000,00 €, nicht jedoch von dem streitgegenständlichen Teilbetrag in Höhe von 150.000,00 € vornehmen dürfe. Ein Regelungsbedürfnis habe seinerzeit insoweit auch nicht bestanden. Die Parteien hätten zwar erwartet, dass die Zahlung der 150.000,00 € erfolgen könne, bevor der Restbetrag aus der Vereinbarung den vereinbarten Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 280.000,00 € unterschreite. Wenn diese Erwartung im Nachhinein nicht erfüllt werde, könne dies aber nicht heißen, dass der Sicherungseinbehalt deshalb gänzlich entfalle. Dies ergebe sich schon daraus, dass die Ausführung des Bauteils C. sich auch aus anderen Gründen habe verzögern können. In einem solchen Fall hätten die Parteien vernünftigerweise nicht geregelt, dass der Beklagte dann den Gewährleistungseinbehalt verliere, sondern dass er die monatlichen Raten in Höhe von je 5.000,00 € weiter entrichtete und dann – nach Baubeginn des zweiten Abschnitts – die Zahlung in Höhe von 150.000,00 € sowie weitere monatliche Raten in Höhe von je 5.000,00 € als Sicherheit einbehalten dürfe.

60

Ferner habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass der Beklagte unstreitig nicht nur bis Mai 2010, sondern auch für die Folgemonate laufende Ratenzahlungen in Höhe von 5.000,00 € monatlich geleistet habe. Die Restschuld per Februar 2013 liege daher bei noch rund 310.000,00 €. Unter Berücksichtigung des vereinbarten Gewährleistungseinbehalts in Höhe von 280.000,00 € bestehe ein unbedingter Zahlungsanspruch der Klägerin daher allenfalls in Höhe von rund 30.000,00 €. Soweit das Landgericht den Beklagten mit der angefochtenen Entscheidung gleichwohl zur unbedingten Zahlung von 150.000,00 € verurteilt habe, habe dies zur Folge, dass der Gewährleistungseinbehalt praktisch in Höhe von rund 120.000,00 € entfallen sei, was einen nicht gerechtfertigten Vorteil für die Klägerin darstelle. Die Argumentation des Landgerichts, die von ihm vorgenommene ergänzende Auslegung der Vereinbarung sei geboten, weil der Beklagte andernfalls einen unberechtigten Vorteil daraus ziehe, dass er die streitgegenständlichen 150.000,00 € nicht rechtzeitig gezahlt habe, sei demgegenüber nicht nachvollziehbar.

61

Letztlich komme es auf die Frage, ob der Beklagte die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche hinsichtlich der Lüftungsanlage mit im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln nachweisen könne, nicht entscheidungserheblich an. Für den Sicherungseinbehalt sei allein entscheidend, dass er die Mängel gerügt habe, was spätestens im laufenden Verfahren geschehen sei.

62

Der Beklagte beantragt,

63

das am 20.11.2012 verkündete Urkundenvorbehaltsurteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Hagen (Az. 9 O 293/12) aufzuheben und die Klage abzuweisen.

64

Die Klägerin beantragt,

65

die Berufung zurückzuweisen.

66

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil ebenfalls unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

67

Sie meint, die Argumentation des Beklagten zur Fälligkeit des streitgegenständlichen Teilbetrages in Höhe von 150.000,00 € lasse unberücksichtigt, dass die zwischen den Parteien getroffene Zahlungsvereinbarung auf einem Entgegenkommen ihrerseits beruht habe. Ausgangspunkt der Vereinbarung vom 17.11.2009 sei gewesen, dass die Klägerin den ersten Bauabschnitt fertig gestellt gehabt habe und die Leistungen am 10.01.2009 abgenommen worden seien. Meinungsverschiedenheiten und Unklarheiten im Zusammenhang mit der Abnahme hätten ebenso erledigt werden sollen wie die Höhe des restlichen Vergütungsanspruchs. Man habe sich deshalb auf eine restliche Werklohnforderung in Höhe von 629.881,43 € verständigt. Diese sei – mit Ausnahme des vereinbarten Sicherheitseinbehalts – grundsätzlich sofort fällig gewesen. Gleichwohl habe sich die Klägerin entgegenkommenderweise – im Hinblick auf Zahlungsschwierigkeiten des Beklagten – auf eine Ratenzahlungsvereinbarung eingelassen.

68

Für den hier streitgegenständlichen Teilbetrag in Höhe von 150.000,00 € habe die Klägerin dem Beklagten zudem faktisch ein Zahlungsziel von mehr als sechs Monaten, nämlich bis zum 30.06.2010, gewährt. Ein weiteres Hinausschieben dieses Zahlungsziels sei nicht in Betracht gekommen, was sich aus der Formulierung „spätestens zum 30. Juni 2010“ eindeutig ergebe. Die Klägerin habe sich verständlicherweise nicht darauf einlassen wollen, hinsichtlich der Fälligkeit dieses Teilbetrages ausschließlich vom Willen des Beklagten abhängig zu sein.

69

Soweit die Parteien in die Vereinbarung vom 17.11.2009 zusätzlich eine Verhandlungsklausel aufgenommen hätten, wonach über den Zahlungstermin neu verhandelt werden sollte, falls mit dem zweiten Bauabschnitt erst nach dem 02.06.2010 begonnen werden sollte, sei es zu einer entsprechenden Vereinbarung unstreitig nicht gekommen, so dass der 30.06.2010 weiterhin maßgeblich sei.

70

Unzutreffend sei außerdem der Einwand des Beklagten, die Klägerin ihrerseits habe durch ihr Verschulden die Verwirklichung des zweiten Bauabschnitts verhindert. Ausgangspunkt hierfür sei nämlich wiederum ein vertragswidriges Verhalten des Beklagten gewesen, der von der Ausführung des Bauabschnitts C. entsprechend dem ursprünglichen Vertragsinhalt – Umnutzung und Modernisierung des ursprünglichen Fabrikgebäudes in ein Ärztehaus mit gewerblichen Flächen – Abstand genommen und stattdessen den Umbau auch dieses Bauteils in ein Altenpflegeheim verlangt habe.

71

Das Landgericht sei außerdem zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beklagte den streitgegenständlichen Teilbetrag in Höhe von 150.000,00 € nicht mit dem vereinbarten Gewährleistungseinbehalt verrechnen könne.

72

Dies ergebe sich bereits daraus, dass die 150.000,00 € nach der Vereinbarung vom 17.11.2009 spätestens am 30.06.2010 unbedingt zu leisten gewesen wären.

73

Da der Beklagte sich mit diesem Teilbetrag im Verzug befinde und die Parteien in Ziff. 4 Abs. 2 der Vereinbarung vom 17.11.2009 eine Verfallsklausel vereinbart hätten, sei zwischenzeitlich die gesamte restliche Vergütung ohnehin unbedingt fällig.

74

Zutreffend habe das Landgericht außerdem darauf abgestellt, dass der Beklagte nicht noch ein weiteres Mal für sein vertragswidriges Verhalten belohnt werden dürfe.

75

Letztlich hätten die Parteien in § 8 Abs. 3 des Generalübernehmervertrages die Geltung der vierjährigen Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B vereinbart. Nachdem die Abnahme des ersten Bauabschnitts am 10.01.2009 erfolgt sei, sei diese Frist zwischenzeitlich abgelaufen und der Gewährleistungseinbehalt auch deshalb auszukehren. Die Mängelrüge des Beklagten allein bewirke keine Verlängerung der Gewährleistungsfrist.

76

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Terminsprotokoll vom 05.09.2013 (Bl. 360 f. d. A.).

77

II.

78

Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet.

79

1.

80

Der mit der Klage geltend gemachte anteilige Vergütungsanspruch der Klägerin ergibt sich aus § 631 Abs. 1 BGB i. V. m. den Regeln der VOB/B sowie dem zwischen den Parteien geschlossenen Generalübernehmervertrag vom 15.10.2007 und der Vereinbarung vom 17.11.2009.

81

a)

82

Die Parteien haben unstreitig am 15.10.2007 unter Einbeziehung der VOB/B einen Generalübernehmervertrag betreffend den Umbau und die Sanierung des im Eigentum des Beklagten stehenden ehemaligen Fabrikgeländes in M geschlossen.

83

Hierbei handelt es sich um einen Werkvertrag (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 11. Teil, Rdnrn. 33 und 136).

84

Im Hinblick auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist die VOB/B in der Fassung von 2006 anwendbar.

85

b)

86

Die Klägerin hat den ersten Bauabschnitt (Bauteile A. und B.) vollständig erbracht, bevor der Beklagte den Generalübernehmervertrag letztlich im Juni 2010 außerordentlich gekündigt hat.

87

Hierüber besteht im Übrigen ausweislich der Vereinbarung vom 16.11.2009 Einigkeit. Mit ihrer Klage verlangt sie nur einen Teilbetrag der auf diesen Bauabschnitt – also für erbrachte Leistungen – entfallenden Vergütung, die ihr unabhängig vom Kündigungsgrund zusteht (st. Respr., vgl. BGH NZBau 2011, 225, Tz. 18 sowie NJW-RR 1990, 1109 [1110]).

88

Nachdem die Klägerin im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens wegen der ursprünglich darüber hinaus noch geltend gemachten Ansprüche für nicht erbrachte Leistungen gem. § 596 ZPO vom Urkundenprozess Abstand genommen und das Landgericht das Verfahren insoweit gem. § 145 Abs. 1 Satz 1 ZPO abgetrennt hat, sind solche Ansprüche nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Der Senat kann daher offen lassen, ob der Beklagte den Generalübernehmervertrag zu Recht außerordentlich gekündigt hat oder seine Kündigung vielmehr als „freie“ Kündigung i. S. v. § 649 Satz 1 BGB zu behandeln ist mit der Folge, dass der Klägerin gem. § 649 Satz 2 BGB auch Ansprüche wegen nicht erbrachter Leistungen zustehen können.

89

c)

90

Die Klageforderung ist fällig.

91

aa)

92

Gem. Ziff. 1. der Vereinbarung vom 17.11.2009 hat der Beklagte den ersten Bauabschnitt am 30.01.2009 abgenommen (§§ 641 Abs. 1, 640 BGB i. V. m. § 12 VOB/B).

93

bb)

94

Die Regelung unter Ziff. 4 der Vereinbarung vom 17.11.2009 steht der Fälligkeit nicht entgegen.

95

Gegen die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung im Ergebnis ohne Erfolg. Ob es in diesem Zusammenhang – wie das Landgericht angenommen hat – einer ergänzenden Auslegung der Vereinbarung vom 17.11.2009 bedarf oder sich bereits aus dem Gesetz ergibt, dass der streitgegenständliche Vergütungsanteil fällig ist, kann der Senat offen lassen.

96

(1)

97

Es entspricht dem gesetzlichen Regelfall, dass mit der – auch verschuldeten – Kündigung und der Abnahme der bis dahin erbrachten Leistungen der Vergütungsanspruch und alle sich aus der vorzeitigen Beendigung ergebenden vergütungsgleichen Ansprüche ohne weiteres fällig werden (vgl. BGH NZBau 2006, 569, Tz. 18 ff.).

98

Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht unzweifelhaft, ob ein Bedürfnis für eine ergänzende Auslegung der Vereinbarung vom 17.11.2009 besteht. Eine ergänzende Vertragsauslegung ist nämlich nur zulässig, wenn eine Vereinbarung der Parteien in einem regelungsbedürftigen Punkt fehlt und keine Regelung des dispositiven Gesetzesrechts eingreift. Dabei ist es unerheblich, ob die Parteien bewusst auf eine ins Einzelne gehende Regelung verzichtet haben, ob die „Lücke” von Anfang an bestanden oder sich erst nachträglich als Folge des weiteren Verlaufs der Dinge ergeben hat. Bei der demnach erforderlichen Ergänzung des Vertragsinhalts ist darauf abzustellen, was redliche und verständige Parteien in Kenntnis der Regelungslücke nach dem Vertragszweck und bei sachgemäßer Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten (vgl. BGH NJW-RR 2008, 562, Tz. 14 f. mwN.).

99

(2)

100

Hält man eine ergänzende Vertragsauslegung hingegen für angezeigt, sind die diesbezüglichen Erwägungen des Landgerichts im Ergebnis nicht zu beanstanden.

101

Soweit der Beklagte demgegenüber mit seiner Berufung im Wesentlichen darauf hinweist, dass

102

• 103

  gar nicht feststehe, dass der zweite Bauabschnitt überhaupt nicht mehr verwirklicht werde,

• 104

  sich an der – vom Beklagten behaupteten – Geschäftsgrundlage der Vereinbarung, dass dieser Teil der Vergütung erst im Rahmen der Ausführung des zweiten Bauabschnitts habe finanziert werden sollen, nichts geändert habe und

• 105

  es letztlich unbillig sei, anzunehmen, dass die Klägerin ihren Vergütungsanspruch vorzeitig fällig stellen dürfe, obwohl sie selbst – nach dem Vorbringen des Beklagten – durch eigenes schuldhaftes Verhalten die Kündigung des Vertrages veranlasst habe,

106

führt dies zu keinem anderen Ergebnis.

107

(a)

108

Wie bereits oben unter (1) ausgeführt entspricht es dem gesetzlichen Regelfall, dass mit der Kündigung und der Abnahme der bis dahin erbrachten Leistungen der Vergütungsanspruch und alle sich aus der vorzeitigen Beendigung des Vertrages ergebenden vergütungsgleichen Ansprüche ohne weiteres fällig werden ungeachtet der Frage, wer die Kündigung zu vertreten hat. Wäre die Fälligkeit des streitgegenständlichen Teilbetrages tatsächlich auch jetzt noch allein vom Beginn der Ausführung des zweiten Bauabschnitts abhängig, stünde sie vollständig im Belieben des Beklagten, der diese Arbeiten unstreitig bis heute, auch mehr als drei Jahre nach der Kündigung, noch nicht an ein Drittunternehmen vergeben hat. Dies kann ersichtlich nicht das Ergebnis der im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung gebotenen sachgemäßen Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien sein.

109

Hiervon sind im Übrigen die Parteien bei Abschluss der Vereinbarung vom 17.11.2009 offenbar auch selbst ausgegangen, weil sie nach dem Wortlaut der Klausel in Ziff. 4. immerhin damit gerechnet haben, dass sich der Beginn des zweiten Bauabschnitts zeitlich weiter verzögern könnte. Für diesen Fall haben sie erneute Verhandlungen über die Fälligkeit der in Rede stehenden 150.000,00 € vereinbart. Dies zeigt, dass die Klägerin die Fälligkeit dieses Teilbetrages keinesfalls allein von der – selbst bei Fortführung des Generalübernehmervertrages – nicht sicher zu beantwortenden Frage abhängig machen wollte, wann mit den Arbeiten am zweiten Bauabschnitt letztlich tatsächlich begonnen wird.

110

(b)

111

Hinsichtlich der Finanzierung des streitgegenständlichen Teilbetrages mag es zwar sein, dass diese nach den Planungen des Beklagten (erst) im Zusammenhang mit der Ausführung des zweiten Bauabschnitts erfolgen sollte. Der Beklagte musste aber völlig unabhängig von der späteren Kündigung gem. der Regelung in Ziff. 4. der Vereinbarung vom 17.11.2009 grundsätzlich von vornherein damit rechnen, dass diese Arbeiten im Verlauf des ersten Halbjahres 2010 beginnen würden und er den Betrag daher vergleichsweise zeitnah werde aufbringen müssen. Eine besondere Schutzbedürftigkeit des Beklagten vermag der Senat vor diesem Hintergrund nicht zu erkennen, zumal nicht ersichtlich ist, weshalb er die im Rahmen des zweiten Bauabschnitts auszuführenden Arbeiten zwischenzeitlich nicht längst an ein – seinem Vorbringen nach im Übrigen günstigeres – Drittunternehmen vergeben und dann in diesem Zusammenhang auch den hier in Rede stehenden Betrag finanziert hat.

112

d)

113

Die Höhe der Klageforderung ist ebenso wie die Höhe der restlichen Vergütung für den ersten Bauabschnitt insgesamt aufgrund der Vereinbarung vom 17.11.2009 unstreitig.

114

Die Klägerin kann auch in Ansehung der Regelungen zum Gewährleistungseinbehalt (Ziff. 5. der Vereinbarung vom 17.11.2009) die unbedingte Zahlung des streitgegenständlichen Teilbetrages an sich selbst verlangen.

115

Dabei kann der Senat offen lassen, ob die im Wesentlichen streng am Wortlaut der Klausel orientierte Auslegung des Landgerichts zutreffend ist.

116

aa)

117

Hiergegen spricht immerhin, dass der Wortlaut der Klausel in Ziff. 5. der Vereinbarung vom 17.11.2009 sich allein an dem ursprünglich von den Parteien vorgesehenen zeitlichen Ablauf orientiert. Danach wäre die jetzt streitgegenständliche Teilzahlung in Höhe von 150.000,00 € im ersten Halbjahr 2010 zu leisten gewesen, mithin lange bevor die restliche Vergütungsforderung der Klägerin den vereinbarten Gewährleistungseinbehalt von 280.000,00 € unterschritten hätte.

118

Nachdem der Beklagte nun zwar nicht die in Rede stehenden 150.000,00 € als Einmalbetrag gezahlt hat, stattdessen aber unstreitig bis heute laufende monatliche Raten in Höhe von je 5.000,00 €, hat sich der Saldo seiner Verbindlichkeit gegenüber der Klägerin zwischenzeitlich auf diese Art und Weise auf rund 310.000,00 € reduziert, so dass bei nunmehr unbedingter Zahlung der 150.000,00 € an die Klägerin der Gewährleistungseinbehalt unterschritten und daher im Ergebnis erheblich reduziert würde.

119

Ein sachlicher Grund hierfür ist nicht ersichtlich. Die Situation der Klägerin stellte sich wirtschaftlich nicht anders dar, wenn der Beklagte zunächst die 150.000,00 € fristgemäß sowie in der Folgezeit vereinbarungsgemäß monatliche Raten gezahlt hätte, ab Erreichen eines Saldos von 280.000,00 € dann aber die monatlichen Zahlungen von 5.000,00 € auf das für den Gewährleistungseinbehalt vorgesehene Sonderkonto geleistet hätte.

120

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang außerdem bereits erstinstanzlich auf ihr Schreiben vom 30.03.2009 (Bl. 253 d. A.) hingewiesen hat, mit dem sie den Beklagten unter Fristsetzung zur Einzahlung aufgefordert hatte, hat bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass dies den Einwand des Beklagten nicht entkräftet, weil das genannte Schreiben durch Ziff. 5. der Vereinbarung vom 17.11.2009 ersichtlich überholt ist.

121

bb)

122

Ungeachtet dessen kann die Klägerin aber schon deshalb unmittelbar Zahlung an sich selbst verlangen, weil sowohl die zweijährige Frist des § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B als auch die von den Parteien unstreitig im Generalübernehmervertrag vereinbarte vierjährige Gewährleistungsfrist des § 13 Nr. 4 Satz 1 VOB/B zwischenzeitlich abgelaufen sind, nachdem die Abnahme ausweislich Ziff. 1. der Vereinbarung vom 17.11.2009 am 30.01.2009 stattgefunden hat und der Gewährleistungseinbehalt daher jedenfalls aufgrund des Zeitablaufs an die Klägerin auszukehren ist.

123

cc)

124

Hierbei verkennt der Senat nicht, dass dem Beklagten gem. § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 VOB/B im Hinblick auf die von ihm jedenfalls im laufenden Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 21.09.2012 geltend gemachten Mängelansprüche und die dadurch eingetretene Quasi-Unterbrechung der Verjährung (vgl. Senat, BauR 2009, 1913, Tz. 133 und 149, zit. nach juris mwN.; Ganten/Jansen/Voit/Kohler, Beck’scher VOB-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 13 Abs. 5 VOB/B, Rdnr. 15 mwN.) ein Zurückbehaltungsrecht zumindest an einem Teil des Gewährleistungseinbehalts zustehen kann.

125

Ob dies der Fall ist, bedarf aber ebenfalls letztlich keiner Entscheidung, weil der Beklagte die behaupteten Mängel der Lüftungsanlage jedenfalls nicht mit im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln nachweisen kann. Insbesondere stellt das von ihm zur Akte gereichte Parteigutachten kein solches Beweismittel dar. Die zutreffenden und der Rechtsprechung des BGH (vgl. NJW 2008, 523, Tz. 15 ff. mwN.) entsprechenden Erwägungen des Landgerichts hierzu sind nicht zu beanstanden.

126

dd)

127

Dies gilt entsprechend hinsichtlich eines dem Beklagten wegen des behaupteten Mangels der Lüftungsanlage – auch neben dem Gewährleistungseinbehalt (vgl. BGH NJW 1982, 2494; Kniffka/Pause/Vogel, Bauvertragsrecht, Stand: 2012, § 641 BGB, Rdnr. 68 mwN.) – möglicherweise zustehenden Leistungsverweigerungsrechts aus § 641 Abs. 3 BGB.

128

Die Voraussetzungen des Leistungsverweigerungsrechts, insbesondere der Mangel selbst, sind nicht mit im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln nachweisbar.

129

e)

130

Die dem Grunde und der Höhe nach unstreitige Klageforderung ist danach insbesondere fällig und – unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Urkundenprozesses – in vollem Umfang an die Klägerin selbst zu zahlen.

131

2.

132

Der Zinsanspruch ergibt sich aus Ziff. 4. der Vereinbarung vom 17.11.2009.

133

Danach ist der nach dem 31.12.2009 noch offene Vergütungsanspruch ab dem 01.01.2010 mit Zinsen in Höhe von 6 % p. a. zu verzinsen. Das Landgericht hat hierzu zutreffend ausgeführt, dass die mit der Klage geltend gemachten 150.000,00 € ein Teil dieses restlichen Vergütungsanspruchs sind.

134

III.

135

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

136

Die Revision war nicht zuzulassen.

137

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).