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Gründe

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I.

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Die Klägerin macht mit der Klage einen Anspruch aus einem notariellen Vertrag vom 05.05.1992 auf Abgabe einer Bewilligungserklärung zur Eintragung einer Grunddienstbarkeit geltend. Dabei werden die Beklagten als Rechtsnachfolger von Herrn M in Anspruch genommen.

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Mit Schriftsatz vom 01.10.2012 haben die Beklagten angekündigt, einen Klageabweisungsantrag zu stellen. Zur Begründung haben sie u.a. ausgeführt, der Anspruch sei verwirkt, da seit 1992 eine andere Regelung der Parteien vereinbart und gelebt worden sei. Über 20 Jahre hinweg seien auch keine Anstalten gemacht worden, eine Grundbucheintragung zu bewirken. Die Beklagten hätten auf dieser Grundlage darauf vertraut, die gelebte Regelung könne so bestehen bleiben. Der Anspruch sei verwirkt und könne nicht mehr geltend gemacht werden.

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In der mündlichen Verhandlung vom 10.12.2012 hat der Richter Dr. B im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage zu Protokoll diktiert: „Da hier der Beklagte die Frage aufgeworfen hat, dass eine Verwirkung vorliegt, wies das Gericht darauf hin, dass der Anspruch auch verjährt sein könnte.“ Nachdem bis zur mündlichen Verhandlung die Einrede der Verjährung nicht erhoben worden war, hat der Beklagtenvertreter diese Einrede im Anschluss an diesen Hinweis des Gerichts erhoben.

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Die Klägerin hat daraufhin einen Befangenheitsantrag gegen den zuständigen Richter Dr. B gestellt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Hinweis zur Verjährung begründe hinreichend Anlass für Zweifel an der Unparteilichkeit des Richters. § 139 ZPO sei keine Grundlage für einen entsprechenden Hinweis.

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Der Richter Dr. B hat in seiner dienstlichen Stellungnahme vom 17.12.2012 erklärt, der Beklagtenvertreter habe sich auf die Verwirkung und damit auf den Zeitablauf als Verteidigungsmittel hingewiesen. Die Möglichkeit der Einrede der Verjährung sei vom Beklagtenvertreter ersichtlich übersehen worden. Nach Studium der Kommentarliteratur gehe er davon aus, das Gericht dürfe auf die Verjährung hinweisen.

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Mit Beschluss vom 04.02.2013 hat die 8. Zivilkammer des Landgerichts Bochum das Ablehnungsgesuch für unbegründet erklärt. In dem Hinweis gem. § 139 ZPO auf eine mögliche Verjährung liege kein parteiliches Verhalten. Vielmehr treffe den Richter eine umfassende Aufklärungspflicht. Die Ausführungen zur Verwirkung hätten die Erörterung und Prüfung der Verjährung nahegelegt.

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Dagegen wendet sich die Klägerin mit der sofortigen Beschwerde und führt zur Begründung aus, der Einwand der Verwirkung sei keine Grundlage für einen Hinweis gem. § 139 ZPO zur Frage der Verjährung. Während die Verwirkung als Einwand bei entsprechendem Sachvortrag zu berücksichtigen sei, müsse die Verjährung als Einrede aktiv geltend gemacht werden.

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Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht abgeholfen und dem Beschwerdegericht zur Entscheidung vorlegt.

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II.

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Die gem. §§ 42, 46 Abs. 2, 567 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

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1.               Die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit setzt gemäß § 42 Abs. 1 und 2 ZPO einen Grund voraus, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Maßgeblich sind insoweit nicht die Befürchtungen der konkreten Partei oder ihres Prozessbevollmächtigten, sondern die Sicht einer vernünftig und besonnen handelnden Partei (Musielak/Heinrich, ZPO, 9. Auflage, § 42 Rn. 5 mwN). Es kommt also darauf an, ob vom objektiven Standpunkt eines Ablehnenden aus hinreichende Gründe vorliegen, die bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen gegenüber und werde deshalb nicht unparteiisch entscheiden (BGH NJW RR 2003, 1220, 1221).

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2.               Das Ablehnungsgesuch ist gem. § 42 ZPO begründet. Bei Würdigung aller Umstände hat der Richter Dr. B durch seinen Hinweis auf eine mögliche Verjährung des klägerischen Anspruchs aus Sicht einer vernünftig und besonnen handelnden Partei Anlass gegeben, an seiner Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung zu zweifeln. Der Hinweis erweckt aus Sicht der Klägerin die berechtigte Sorge, der abgelehnte Richter mache sich ohne ausreichende rechtliche Grundlage zum Berater der Gegenseite.

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Der Eintritt der Verjährung hat für sich genommen weder Auswirkungen auf das Bestehen noch auf die Durchsetzbarkeit des Anspruchs. Der Schuldner ist ab dem Verjährungseintritt lediglich berechtigt, dauerhaft die Leistung zu verweigern, was dem Anspruch die Durchsetzbarkeit nimmt (BGH NJW 2010, 2422). Die Erhebung der Einrede der Verjährung, ist eine geschäftsähnliche Handlung (Münchener Kommentar-Grothe, BGB, 6. Aufl., § 214 Rn. 4). Sie setzt die Bekundung des Willens des Schuldners voraus, die Leistung endgültig zu verweigern und dies mit dem Ablauf der Verjährungsfrist zu begründen. Bevor dies geschehen ist, steht dem Verlangen des Gläubigers auf Erbringung der Leistung nichts entgegen. Der Hinweis des Gerichts zur Verjährung hat den Beklagten im vorliegenden Fall die Möglichkeit vor Augen geführt, durch Erhebung der Einrede die bestehende und bis dahin für das Gericht verbindliche Rechtslage zum Nachteil der Klägerin und zu eigenen Gunsten verändern zu können. Ein solcher Hinweis wirkt wie eine Aufforderung, die Einrede auch zu erheben.

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Für diesen Hinweis bietet § 139 ZPO im vorliegenden Fall keine Grundlage. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 02.10.2003 (NJW 2004, 164) ausgeführt, dass ein Hinweis des Gerichts zur Verjährung eines Anspruchs ausreichend Anlass gibt, den Richter abzulehnen. Diese Frage war in der Vergangenheit in Rechtsprechung und Literatur umstritten (vgl. zum Streitstand Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Auflage, § 42 Rn. 27; Münchener Kommentar-Grothe, a.a.O., § 214 Rn. 3; Musielak-Heinrich, a.a.O., § 42 Rn. 12). Der Senat sieht keine Veranlassung, von der vorgenannten Rechtsprechung des Bundgerichtshofes und der herrschenden Meinung abzuweichen.

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Bei der materiellen Prozessleitung, zu der die Hinweise gem. § 139 ZPO zählen, ist das Verfügungsrecht der Parteien über das Streitverhältnis und deren alleinige Befugnis zur Beibringung des Prozessstoffs zu respektieren. Es ist dem Gericht deshalb verwehrt, auf die Einführung selbstständiger, einen gesetzlichen Tatbestand eigenständig ausfüllender Angriffs- und Verteidigungsmittel in den Prozess hinzuwirken (BGH a.a.O.).

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Dies entspricht auch der Intention des Gesetzgebers im Gesetzgebungsverfahren zur Reform des Zivilprozesses. In der Gesetzesbegründung zur Neufassung von § 139 ZPO (BT-Dr 14/4722, S. 77) wird zu § 139 Abs. 1 ZPO ausdrücklich ausgeführt, dass es (weiterhin) nicht Aufgabe des Gerichts ist, durch Fragen oder Hinweise neue Anspruchsgrundlagen, Einreden oder Anträge einzuführen, die in dem streitigen Vorbringen der Parteien nicht zumindest andeutungsweise bereits eine Grundlage haben. Das Gericht ist daher weiter nicht verpflichtet, etwa auf Geltendmachung der Einrede der Verjährung oder eines Zurückbehaltungsrechts hinzuwirken, wenn die Partei diese Verteidigungsmittel nicht von sich aus in den Prozess eingeführt hat.

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Der Hinweis auf eine Verjährung rechtfertigt sich im vorliegenden Fall auch nicht ausnahmsweise aus der Tatsache, dass der Beklagtenvertreter sich zuvor auf die Verwirkung des Anspruchs berufen hat. Die Einrede der Verjährung und die Einwendung der Verwirkung sind voneinander zu unterscheiden. Beruft sich der anwaltlich vertretene Schuldner auf eine Verwirkung, so kann darin grundsätzlich nicht die Einrede der Verjährung gesehen werden (BGH NJW-RR 2009, 1040; Palandt-Ellenberg, BGB, 72. Auflage, § 214 Rn. 2). Die Einrede der Verjährung beruht auf dem Zeitablauf und ggf. in subjektiven Elementen, die zu einem endgültigen Leistungsverweigerungsrecht nach Ablauf der Verjährungsfrist führen. Hingegen ergibt sich die Einwendung der Verwirkung aus dem Grundsatz von Treu und Glauben gem. § 242 BGB, wonach das Vorgehen des Gläubigers treuwidrig sein kann. Die Ausführungen der Beklagten zur Verwirkung im Schriftsatz vom 01.10.2012 stellen im Wesentlichen darauf ab, dass die Beklagten auf die tatsächlich gelebten Umstände vertraut haben. Darin liegen Argumente für die Begründung der Verwirkung gem. § 242 BGB, jedoch noch nicht für eine Einrede der Verjährung gem. § 214 BGB. Der Umstand allein, dass in beiden Fällen auf den Zeitablauf abzustellen ist, genügt nicht, um von dem Grundsatz abzuweichen, dass das Gericht nicht auf die Möglichkeit einer neuen Einrede hinweisen darf.

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Soweit sich der abgelehnte Richter schließlich in seiner dienstlichen Äußerung darauf beruft, er sei nach Einsicht in die Kommentierung bei Palandt davon ausgegangen, er dürfe einen entsprechenden Hinweis erteilen, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Der Ablehnungsgrund entfällt regelmäßig nicht deshalb, weil das Verhalten des Richters jedenfalls vertretbar gewesen wäre (BGH NJW 2004, 164). Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 02.10.2003 (a.a.O.) dazu ausgeführt, bei einem Hinweis darauf, dass ein selbstständiges Angriffs- oder Verteidigungsmittel in den Prozess eingeführt werden kann, müsse, wegen der eklatanten Gefahr, von einer Gleichbehandlung der Parteien abzuweichen, an die Vertretbarkeit des Hinweises strenge Anforderungen gestellt werden. Anderenfalls wäre es dem Richter an die Hand gegeben, über die Grenzen seiner Neutralitätspflicht selbst zu entscheiden. Allein der Umstand, dass der abgelehnte Richter hier die Kommentierung bei Palandt zu Rate gezogen hat, genügt solchen strengen Anforderungen nicht. Dort wird auch die vorgenannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 02.10.2003 zitiert (Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 214 Rn. 2).

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3.              Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, da die sofortige Beschwerde Erfolg hat. Der Wert des Beschwerdegegenstandes bemisst sich im Fall der Richterablehnung nach ständiger Rechtsprechung des Senats nach dem Streitwert der Hauptsache.