Oberlandesgericht Hamm, 19 U 19/13

G r ü n d e :

Gemäß § 540 Abs. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils, mit dem die Beklagte – unter Abweisung der Klage im Übrigen – verurteilt worden ist, an die Klägerin 130.682,74 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu zahlen, Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts Anderes ergibt.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag, die Klage insgesamt abzuweisen, weiterverfolgt.

Die Beklagte macht geltend, dass die in der Anlage 3 zum Gaslieferungsvertrag vom 17.03.1998 verwendete Preisformel keine Preisnebenabrede, sondern eine – nicht der gesetzlichen Inhaltskontrolle (§§ 307 ff. BGB) unterworfene – Preishauptabrede darstelle. Sie hält insoweit an ihrer bereits im Vorprozess (1 O 302/08 LG Dortmund, 2 U 60/10 OLG Hamm) vertretenen Ansicht fest. Ziff. 0.2 des Vertrages verweise nicht auf einen in der Anlage 3 fest definierten und veränderlichen Preis, sondern auf einen von vornherein variablen Preis. Bei der Anlage 3 handele es sich bereits um die Preishauptabrede selbst, sie trete nicht neben eine bereits bestehende Preishauptabrede. Für eine vereinbarte Variabilität des Arbeitspreises spreche insbesondere Ziff. 3.3.3 der Anlage 3, in der festgelegt ist, dass sich der Gaspreis mit Wirkung vom 01.04. und 01.10. eines jeden Jahres ändert. Jeder durchschnittliche Abnehmer habe erkennen können, dass die unter Ziff. 3.2.1 aufgeführten Zonenpreise nicht starr, sondern zweimal jährlich Veränderungen unterworfen sind. Daran ändere auch die Unterscheidung in der Anlage 3 zwischen „Gaspreis“ (Ziff. 3.2) und „Änderung des Gaspreises“ (Ziff. 3.3) nichts. Für die Vereinbarung eines von vornherein variablen Preises spreche auch der – unstreitige – Umstand, dass die in Ziff. 3.2.1 genannten Preise nicht ein einziges Mal zur Anwendung gekommen sind. Schließlich sprächen die Regelungen in Ziff. 3.3.4 (Ersetzung der Preise für leichtes Heizöl, falls sie nicht mehr veröffentlicht werden sollten) und Ziff. 3.3.7 (Vorbehalt für anderweitige Vereinbarungen über eine angemessene Preisänderungsklausel) der Anlage 3 entgegen der Ansicht des 2. Zivilsenats im Urteil des Vorprozesses nicht für eine Preisnebenabrede. Denn wenn wie hier ein variabler Preis an den Index des Preises für leichtes Heizöl gekoppelt ist, müsse zwangsläufig auch eine Regelung für den Fall getroffen werden, wenn es diesen Index nicht mehr gibt.

Hilfsweise ergebe sich im Falle der Unwirksamkeit der Klausel ein Recht zur Preisanpassung jedenfalls aus dem in den Ziff. 0.4.2 und 3.3.7 vertraglich vereinbarten Anspruch auf Vertragsanpassung oder aber aus einer ergänzenden Vertragsauslegung. Vor dem Hintergrund der beiderseitigen Interessen sei es angebracht, der Beklagten bei Annahme der Unwirksamkeit der Preisformel ein Preisanpassungsrecht nach billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB zuzugestehen. Die Parteien seien sich darüber einig gewesen, dass die Beklagte berechtigt sein sollte, ihre gestiegenen Kosten in Form von Preisanpassungen an die Kunden weiterzugeben. Anders als im Vorprozess habe die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit umfassenden Vortrag zu den Kostensteigerungen gehalten. Die Ausübung des Preisanpassungsrechtes führe für den streitgegenständlich unverjährten Zeitraum 01.12.2007 bis 31.03.2011 sogar zu einem Nachforderungsanspruch der Beklagten in Höhe von 13.946,71 €; Rückzahlungsansprüche der Klägerin bestünden nicht.

Die vom Landgericht angeführte Kündigungsmöglichkeit der Beklagten zum 31.12.2007 stehe einer ergänzenden Vertragsauslegung nicht entgegen. Denn am 30.06.2007, dem spätestmöglichen Kündigungstermin, habe sie keinerlei Anlass gehabt, an der Wirksamkeit ihrer Preisformel zu zweifeln. Nach der im Jahre 2007 vorherrschenden Rechtsprechung habe sie davon ausgehen müssen, dass ihre Preisregelung einer gerichtlichen Kontrolle standhalten würde. Zudem habe sich die Klägerin zunächst auch selbst nur auf die Unbilligkeit der Preise berufen und gerade nicht die Wirksamkeit der Preisregelung als solche in Frage gestellt. Abgesehen davon habe sie davon ausgehen müssen, dass es im Falle der Unwirksamkeit der Preisklausel zu keinem ersatzlosen Wegfall der Klausel kommt, sondern dass dann der vereinbarte Anspruch auf Vertragsanpassung greift. Im Gegenteil erscheine es rechtsmissbräuchlich, dass die Klägerin trotz ihrer Zweifel und der auch für sie bestehenden Kündigungsmöglichkeit zum 31.12.2007 an dem Vertrag festhält, die Rechnungen einfach kürzt und nunmehr auch noch Rückforderungsansprüche geltend macht.

Schließlich sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass vorliegend kein Fall des § 814 BGB gegeben ist. Wenigstens für einen Teilbetrag in Höhe von 22.142,69 €, den die Klägerin an die Beklagte auf die Rechnungen ab dem 28.10.2010 geleistet habe, hätte das Landgericht die Klage wegen Leistung in Kenntnis der Nichtschuld abweisen müssen. Die Klägerin habe die Preise der Beklagten erstmals im Mai 2005 beanstandet. Aus dem Schreiben ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 27.01.2009 ergebe sich, dass die Klägerin spätestens zu diesem Zeitpunkt von der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel ausgegangen sei. Die Zahlungen an die Beklagte habe sie selbst nach dem rechtskräftigen Berufungsurteil vom 28.10.2010 im Vorprozess weiter erbracht und damit auf eine nach ihrer eigenen Rechtsansicht nicht bestehende Schuld geleistet. Das sichere positive Wissen von der Unwirksamkeit der Preisregelung durch das in Rechtskraft erwachsene Urteil des OLG Hamm im Vorprozess habe die Klägerin mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 15.06.2012 zugestanden.

Die Beklagte beantragt,

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1 das Urteil des LG Dortmund vom 16.01.2013, Az.: 2 O 322/11, insoweit aufzuheben als der Klage stattgegeben wurde und die Beklagte verurteilt wurde, an die Klägerin 130.682,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.09.2011 sowie weitere 950,15 € zu zahlen;

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2 die Klage abzuweisen;

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3 hilfsweise die Revision zuzulassen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlich gehaltenen Vortrag.

Die Verfahrensakten 1 O 302/08 LG Dortmund waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Erklärungen im Senatstermin am 16.07.2013 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 130.682,74 € aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB zu. Die Beklagte hat durch Leistung der Klägerin auf deren Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt. Die unter Ziff. 3.3.1 der Anlage 3 des Gaslieferungsvertrages getroffene Preisänderungsbestimmung stellt keinen wirksamen Rechtsgrund für die Zahlung der erhöhten Gaspreise in dem im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen (unverjährten) Zeitraum 01.12.2007 bis 31.03.2011 dar.

Auf das streitgegenständliche Dauerschuldverhältnis, den von der Klägerin unter ihrer damaligen Firmierung G GmbH mit der Beklagten am 17.03.1998 geschlossenen Gaslieferungsvertrag, ist das BGB in seiner Neufassung durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts anzuwenden (Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB), d.h. auch die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB anstelle des AGBG (a.F.).

Die in der Anlage 3 unter Ziff. 3.3.1 getroffene Preisänderungsbestimmung ist unwirksam. Der erkennende Senat folgt der rechtlichen Wertung des 2. Zivilsenates im Vorprozess (Az.: 2 U 60/10, Urt. v. 28.10.2010, Anlage K6).

Dass es sich bei den vertraglichen Regelungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, die die Beklagte gegenüber ihren Sonderkunden verwendet, steht zwischen den Parteien außer Streit.

Die Vertragsbedingungen unterliegen der Inhaltskontrolle nach Maßgabe der §§ 307 ff. BGB, weil die Parteien einen Preis mit Anpassungsmöglichkeit in Form einer sog. Preisnebenabrede vereinbart haben.

Ein von vorneherein für die Vertragsdauer vereinbarter variabler Preis (sog. „Preisbestimmung“, auch Preisvereinbarung oder Preishauptabrede genannt) unterliegt nicht der Inhaltskontrolle, während ein bei Vertragsschluss vereinbarter fixer Ausgangspreis, der im Laufe der Vertragsdauer der Anpassung unterliegen soll (sog. „Preisnebenabrede“) , auf seine Angemessenheit überprüft werden kann (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 28.10.2010 – 2 U 60/10 – Anlage K6, dort S. 9 f.). Dass eine Preisbestimmung der Inhaltskontrolle entzogen ist, während eine Preisnebenabrede nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB einer Inhaltskontrolle gemäß den §§ 307 Abs. 1 u. Abs. 2, 308, 309 BGB unterworfen ist, entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. BGH, Urt. v. 24.03.2010 – VIII ZR 178/08 – BeckRS 2010, 10965, Rn. 19 f. mit umfangreichen Nachweisen). Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Bestimmungen dem Verwender das Recht zu einer einseitigen Preisänderung einräumen oder ob sie eine automatische Preisanpassung zur Folge haben (vgl. BGH, ebda., Rn. 20 m.w.N.).

Das Landgericht hat die Regelungen in der Anlage 3 des Gaslieferungsvertrages zu Recht als kontrollfähige Preisnebenabrede qualifiziert. In Bezug auf den Gaspreis verweist der (Haupt-)Vertrag unter Ziff. 0.2 auf die Bestimmungen der Anlage 3. Die mit „Gaspreis - Zonenpreisregelung -“ überschriebene Anlage 3 ist thematisch in fünf Abschnitte gegliedert, darunter die Abschnitte „Gaspreis“ (Ziff. 3.2) und „Änderung des Gaspreises“ (Ziff. 3.3). Unter Ziff. 3.2.1 finden sich feste Preise mit Pf/kWh-Beträgen, die in der Weise gestaffelt sind, dass sich der Preis mit zunehmender Abnahmemenge ermäßigt. Unter Ziff. 3.3.1 ist dann eine Änderung (Ermäßigung oder Erhöhung) der in Ziff. 3.2 genannten Zonenpreise nach einer bestimmten Formel bestimmt, die mit dem – variablen – Preis für leichtes Heizöl (HL) ohne Umsatzsteuer verknüpft ist. Schon die getrennten Klauseln zum „Gaspreis“ und zur „Änderung des Gaspreises“ machen deutlich, dass aus der maßgeblichen Sicht der Kunden der Beklagten (vgl. hierzu BGH, ebda., Rn. 21) die unter Ziff. 3.2.1 ausgewiesenen Pf/kWh-Beträge die eigentliche Preisabrede darstellen und der so fest vereinbarte Vertragspreis im Laufe der Vertragsdauer der Anpassung unterliegen soll. Andernfalls würde die ausdrückliche Nennung der bezifferten Preise unter Ziff. 3.2.1 des Vertrages auch keinen Sinn ergeben (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 28.10.2010 – 2 U 60/10 – Anlage K6, dort S. 10). Dass sich die fixen Ausgangspreise nicht im Hauptteil des Vertrages befinden, sondern in dessen Anlage 3 unter Ziff. 3.2.1 (mit der Anpassungsklausel unter Ziff. 3.3.1), ändert an dieser Einschätzung nach den auch insoweit zutreffenden Ausführungen des 2. Zivilsenates (Urteil Anlage K6, dort S. 9) nichts: Entscheidend ist nicht, an welcher Stelle des Vertragswerkes die Einzelheiten der Preisabsprache geregelt sind, sondern welchen Inhalt sie haben. Dass die Parteien hier – dem dispositiven Recht zugängliche – Änderungsmöglichkeiten vereinbart haben, ergibt sich auch aus den weiteren unter Ziff. 3.3.4 (Ersetzung der Preise für leichtes Heizöl, falls sie nicht mehr veröffentlicht werden sollten) und Ziff. 3.3.7 (Vorbehalt für anderweitige Vereinbarungen über eine angemessene Preisänderungsklausel) getroffenen Regelungen der Anlage 3 (so auch Urteil des 2. Zivilsenates, Anlage K6, dort S. 10).

Vorliegend sollte der Gaslieferungsvertrag nach dem Willen beider Parteien nicht frühestens zu einem vorher datumsmäßig bestimmten Termin (s. hierzu: LG Freiburg (Breisgau), Urt. v. 27.04.2012 – 10 O 41/11 – BeckRS 2012, 09981, Rn. 15), sondern bereits mit Aufnahme der Versorgung in Kraft treten (Ziff. 0.7.1). Auch wenn sich also der Gaspreis gemäß Ziff. 3.3.3 der Anlage 3 erstmals zum 01.04.(1998) änderte, war jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt ein fester Ausgangspreis vereinbart. Auch dies spricht dafür, die in der Anlage 3 getroffene Preisklausel als Preisnebenabrede zu qualifizieren. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob Ausgangspreise die in der Anlage 3 unter Ziff. 3.2.1 genannten Preise waren (so das Urteil des 2. Zivilsenates, Anlage K6, dort S. 10) oder die in der „Ergänzung zur Anlage 3“ genannten Preise.

Die Klausel benachteiligt die Klägerin unangemessen, § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Dies wird von der Berufung nicht angegriffen. Insoweit wird auf das bereits mehrfach zitierte BGH-Urteil vom 24.03.2010 (VIII ZR 178/08, dort Rn. 25-40), die Parallelentscheidung vom selben Tag (VIII ZR 304/08, NJW 2793, 2796 f., dort Rn. 32-49) und das Urteil des 2. Zivilsenates vom 28.10.2010 (Anlage K6, dort S. 10-12) Bezug genommen.

Für die Bewertung der Unangemessenheit der mit der Preisänderungsklausel objektiv eröffneten Möglichkeit einer unzulässigen Gewinnsteigerung zugunsten der Beklagten als Gasversorgerin ist es schließlich unerheblich und wird von der Berufung ebenfalls nicht angegriffen, dass die Klägerin – anders als in dem Fall, über den der BGH (VIII ZR 178/08) zu entscheiden und in dem ein Verbraucherschutzverband im Sinne des § 4 Abs. 1 UKlaG geklagt hatte – Unternehmerin ist. Denn die Unangemessenheit ergibt sich allein daraus, dass die Beklagte nach der Vertragsbestimmung das Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gegenüber der ursprünglichen Vereinbarung zu ihren Gunsten verändern kann; insoweit lässt das BGB eine Differenzierung der Schutzwürdigkeit der Interessen von Verbrauchern und Unternehmern als Kunden nicht erkennen (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 28.10.2010 – 2 U 60/10 – Anlage K6, dort S. 12; OLG Naumburg, Urt. v. 13.12.2012 – 2 U 14/12 – BeckRS 2013, 01885, unter B.I.5.c)dd); Ebbinghaus/Schroeder, RdE 2012, 228, 231).

Der Beklagten ist auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung bzw. der Vertragsanpassung ein Preisänderungsrecht zuzubilligen.

Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder – wie hier – unwirksam, so bleibt der Vertrag nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Anders als nach § 139 BGB ist der Vertrag nach § 306 Abs. 3 BGB nur dann insgesamt unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung derjenigen Inhaltsvorgaben, die sich aus der Geltung der gesetzlichen Vorschriften nach Abs. 2 ergeben, eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde. Diese Vorschrift schließt eine ergänzende Vertragsauslegung nicht aus, weil es sich auch bei den Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB, in denen die ergänzende Vertragsauslegung ihre Grundlage hat, um gesetzliche Vorschriften im Sinne des § 306 Abs. 2 BGB handelt. Jedoch muss auch bei einer ergänzenden Vertragsauslegung die Grundentscheidung des Gesetzgebers beachtet werden, den Vertrag grundsätzlich mit dem sich aus den Normen des dispositiven Gesetzesrechts, welche der ergänzenden Vertragsauslegung vorgehen, ergebenden Inhalt aufrechtzuerhalten. Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt daher nur in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zu Gunsten des Kunden verschiebt. Widerspricht nun der Kunde den Preiserhöhungen über einen längeren Zeitraum und nimmt das Gasversorgungsunternehmen dies nicht zum Anlass, sich vom Vertrag zu lösen, obwohl eine Kündigungsmöglichkeit bestand und der Versorger auf diese Weise einer unbefriedigenden Erlössituation hätte begegnen können, führt der Umstand, dass der Versorger an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, nicht ohne Weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des zuständigen VIII. Zivilsenates des BGH (vgl. Urt. v. 03.02.2013 – VIII ZR 345/11 – BeckRS 2013, 02944, Rn. 32; Urt. v. 09.02.2011 – VIII ZR 295/09 – NJW 2011, 1342, 1345, Rn. 38 f.; Urt. v. 14.07.2010 – VIII ZR 246/08 – NJW 2011, 50, 54, Rn. 50 f.; Urt. v. 13.01.2010 – VIII ZR 81/08 – NJW-RR 2010, 1202, 1204, Rn. 27 f.; Urt. v. 28.10.2009 – VIII ZR 320/07 – NJW 2010, 993, 997, Rn. 44 f.; Urt. v. 15.07.2009 – VIII ZR 225/07 – NJW 2009, 2662, 2666 f., Rn. 36 f.; Urt. v. 17.12.2008 – VIII ZR 274/06 – NJW 2009, 578, 580, Rn. 25 f.), die ihrerseits auf ein Urteil des BGH-Kartellsenates zurückgeht (vgl. Teilurt. v. 29.04.2008 – KZR 2/07 – NJW 2008, 2172, 2175, Rn. 32 f.). Das Bundesverfassungsgericht (vgl. Beschl. v. 07.09.2010 – 1 BvR 2160/09, 1 BvR 851/10 – NJW 2011, 1339, 1341, Rn. 41) hat diese Rechtsprechung, die den Anwendungsbereich der ergänzenden Vertragsauslegung bei unwirksamen Preisanpassungsklauseln auf eng umgrenzte Ausnahmefälle beschränkt, zwischenzeitlich gebilligt.

Hier führt der Wegfall der unwirksamen Preisänderungsklausel (Ziff. 3.3.1 der Anlage 3) nicht zu einem Ergebnis, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt und das Vertragsgefüge völlig einseitig zu Gunsten der Klägerin verschiebt. Der Beklagten stand gemäß Ziff. 0.7 des Gaslieferungsvertrages das Recht zu, sich mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ablauf der Mindestvertragslaufzeit am 31.12.2007 vom Vertrag zu lösen. Die (damals noch unter G GmbH firmierende) Klägerin hatte bereits mit Schreiben vom 04.05.2005 (Anlage K3 = Bl. 23 d.A.) der mit Schreiben der Beklagten vom 31.03.2005 (Anlage K2) zum 01.04.2005 angekündigten Preiserhöhung widersprochen und fortan, was sie der Beklagten mit weiterem Schreiben vom 22.06.2005 (Anlage K4) angekündigt hatte, die Beträge aus den Gasrechnungen pauschal um 10 % gekürzt. Für die Beklagte bestand deshalb Anlass, eine – spätestens am 30.06.2007 auszusprechende – Kündigung des mit der Klägerin bestehenden Gaslieferungsvertrages in Betracht zu ziehen, um auf diese Weise der seit über zwei Jahren bestehenden unbefriedigenden Erlössituation zu begegnen.

Soweit die Berufung demgegenüber anführt, die Klägerin habe sich zunächst nur auf die Unbilligkeit der Preise berufen und gerade nicht die Wirksamkeit der Preisregelung als solche in Frage gestellt, rechtfertigt dies keine abweichende Bewertung. Denn nach der – vom Senat geteilten – ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kommt es auf die tatsächlichen oder von der Beklagten vermuteten Gründe für den Widerspruch nicht an (vgl. BGH, Beschl. v. 06.12.2011 – VIII ZR 224/11 – BeckRS 2012, 04660, Rn. 6; Beschl. v. 27.09.2011 – VIII ZR 12/11 – BeckRS 2011, 26803, Rn. 6; Beschl. v. 27.09.2011 – VIII ZR 5/11 – BeckRS 2011, 26805, Rn. 6; Beschl. v. 07.09.2011 – VIII ZR 14/11 – BeckRS 2011, 25611, Rn. 7; Beschl. v. 07.09.2011 – VIII ZR 25/11 – BeckRS 2011, 25195, Rn. 6).

Auch das weitere Argument der Beklagten, sie habe vor dem 30.06.2007 – dem spätestmöglichen Termin für die Kündigungserklärung – keinen Grund zu der Annahme gehabt, dass ihre Preisregelung einer gerichtlichen Kontrolle nicht standhalten könnte, verfängt nicht. Bis zu der Grundsatzentscheidung des BGH vom 24.03.2010 (Az.: VIII ZR 178/08) waren Preisanpassungsklauseln für Gaslieferungen, die an die Entwicklung des Preises für leichtes Heizöl geknüpft sind (sog. HEL-Preisklauseln), schlichtweg nicht auf dem Prüfstand der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Es ist keineswegs so, dass es bis dahin allgemeine Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum war, dass HEL-Preisklauseln zulässig seien. Die Anfang der 1960er Jahre eingeführte Bindung der Erdgaspreise an die Preisentwicklung von Erdöl, insbesondere extra leichtem Heizöl, und darauf beruhende Preisanpassungsklauseln in Sonderkundenverträgen waren bereits geraume Zeit vor dem BGH-Urteil vom 24.03.2010 Gegenstand öffentlicher Diskussion (vgl. Mehari/Rieth, Anm. zu BGH, Urt. v. 24.03.2010 – VIII ZR 178/08 – NJW 2010, 2797 f.). Die Rechtslage war daher schon vorher nicht derart klar, dass die Beklagte keine Veranlassung zu sehen brauchte, sich auf den Widerspruch der Klägerin hin einer Überprüfung der von ihr verwendeten Preisanpassungsklausel auf deren Wirksamkeit zu stellen. Wenn die Beklagte dies unterlassen und/oder sich dafür entschieden hat, das Vertragsverhältnis gleichwohl fortzuführen, trägt sie das Risiko, dass sich die Klausel – entgegen ihrer Einschätzung – später als unwirksam erweist (vgl. BGH, Urt. v. 14.03.2012 – VIII ZR 93/11 – BeckRS 2012, 07968, Rn. 36; Urt. v. 05.03.2008 – VIII ZR 95/07 – BeckRS 2008, 05992, Rn. 20).

Eine nicht mehr hinnehmbare Störung des Vertragsgefüges ist unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Einzelfalls nur dann anzunehmen, wenn es sich um ein langjähriges Gasversorgungsverhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat und nunmehr auch für länger zurück liegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht (vgl. BGH, Urt. v. 14.03.2012 – VIII ZR 113/11 – NJW 2012, 1865, 1866, Rn. 23; Senat, Urt. v. 10.08.2012 – 19 U 163/11 – BeckRS 2012, 17590). So liegt der Fall hier gerade nicht: Den streitgegenständlichen Preiserhöhungen hat die Klägerin im Jahre 2005 unverzüglich widersprochen und die Rechnungsbeträge fortan pauschal um 10 % gekürzt (s.o.).

Da für eine ergänzende Vertragsauslegung schon vom Grundsatz her kein Raum ist, kann offenbleiben, auf welche Weise die – im Streitfall nicht feststellbare – Lücke der vertraglichen Regelung zu schließen wäre. Nur hilfsweise sei daher ausgeführt, dass das von der Beklagten gewünschte Auslegungsergebnis in Form eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechtes nach § 315 BGB in dem Vertragswerk keine Grundlage findet. Insoweit beruft sich die Beklagte auf die Regelungen in den Ziff. 0.4, 0.6.2 und 3.3.7 des Vertrages. Zwar sehen diese Bestimmungen im Kern vor, dass der Vertrag der veränderten Sachlage angepasst werden soll, wenn sich u.a. die rechtlichen Verhältnisse ändern. Dies setzt aber voraus, dass die Parteien über diese Vertragsänderung verhandeln und sich einigen. Solche Vertragsanpassungsverhandlungen hat es aber unstreitig zwischen den Parteien nicht gegeben. Im Ergebnis lässt sich daher nicht feststellen, welche konkreten Regelungen die Parteien getroffen hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der unter Ziff. 3.3.1 getroffenen Preisänderungsklausel bedacht hätten.

Der Bereicherungsanspruch der Klägerin ist nicht nach § 814 (1. Fall) BGB ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war.

Nach den langjährig praktizierten Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urt. v. 07.05.1997 – IV ZR 35/96 – NJW 1997, 2381, 2382; Urt. v. 28.11.1990 – XII ZR 130/89 – NJW 1991, 919, 920; Urt. v. 27.03.1969 – VII ZR 165/66 – NJW 1969, 1165, 1167; vgl. auch OLG Hamm, Urt. v. 29.05.2009 – 9 U 52/08 – BeckRS 2009, 15973, unter II.13.) ist insoweit eine gesicherte positive Kenntnis der Klägerin von ihrer Nichtschuld notwendig. Allein eine – vielfach – divergierende vorinstanzliche Rechtsprechung oder auch die Hoffnung der Kunden, die Preisanpassungsklauseln könnten unwirksam sein, genügt für eine Anwendung des § 814 BGB nicht. Daraus folgt zugleich, dass es für die Praxis weitestgehend bedeutungslos ist, ob der Kunde Preiserhöhungen mit oder ohne Vorbehalt der späteren gerichtlichen Überprüfung und gegebenenfalls Rückforderung bezahlt (vgl. zum Ganzen: Büdenbender, NJW 2009, 3125, 3131).

Dem Rechtsstandpunkt der Beklagten, dass die Klägerin zumindest in Bezug auf einen Teilbetrag von 22.142,69 €, den sie ab dem 28.10.2010 – dem Tag der Verkündung des Urteils des 2. Zivilsenates im Vorprozess – auf die Rechnungen der Beklagten zahlte, positive Kenntnis von ihrer Nichtschuld gehabt habe, folgt der Senat nicht. Der 1. Fall des § 814 BGB beruht auf dem allgemeinen Gedanken der Unzulässigkeit widersprüchlichen Verhaltens (vgl. MüKo-Schwab, BGB, 5. Auflage 2009, § 814 Rn. 2 m.w.N.). Nur bei positiver Kenntnis der Nichtschuld ist es nach den Grundsätzen des „venire contra factum proprium“ gerechtfertigt, den Kondiktionsgläubiger zu sanktionieren und ihm seinen Rückforderungsanspruch zu verwehren. Die bloße Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich die Unwirksamkeit der Verpflichtung ergibt, reicht nicht aus. Zweifel des Leistenden an der Rechtslage schließen die Anwendung des § 814 BGB selbst dann aus, wenn der Irrtum verschuldet gewesen sein sollte (vgl. MüKo-Schwab, a.a.O., § 814 Rn. 12 m.w.N.). Dies darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen ist, da es sich bei § 814 BGB um eine rechtshindernde Einrede handelt, Sache des Kondiktionsschuldners, hier also der Beklagten. Aus dem Vorbringen der Beklagten lässt sich jedoch nicht schließen, dass die Klägerin zu irgendeinem Zeitpunkt sichere Kenntnis davon hatte, dass sie die erhöhten Gaspreise der Beklagten nicht schuldet. Selbst wenn die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin in dem Schreiben vom 27.01.2009 davon „ausgegangen“ sein sollten, dass die Preisanpassungsklausel unwirksam ist, beinhaltet das allenfalls einen Rechtsstandpunkt, gibt aber für eine positive Kenntnis nichts her. Der Vortrag der Beklagten gibt auch keinen Grund zu der Annahme, dass die Klägerin nach dem 24.03.2010 (Datum der beiden Grundsatzentscheidungen des BGH zur Unwirksamkeit der HEL-Preisklauseln, VIII ZR 178/08 und VIII ZR 304/08) oder nach dem 28.10.2010 (Verkündung des Urteils des 2. Zivilsenates des OLG Hamm im Vorprozess) sicher von ihrer Nichtschuld wusste. Die Entscheidungen mögen die Klägerin in ihrer Rechtsauffassung bestärkt haben, mehr aber auch nicht. Der 2. Zivilsenat hat zwar – anders als der BGH – über das hier streitgegenständliche Vertragswerk entschieden und die unter Ziff. 3.3.1 des Vertrages getroffene Preisänderungsbestimmung für unwirksam erachtet, jedoch ausdrücklich offengelassen, ob die Unwirksamkeit der Klausel zu einer Lückenfüllung im Wege ergänzender Vertragsauslegung führt oder eine Vertragsanpassung vorzunehmen ist (Anlage K6, dort S. 13). Somit bestand für die Klägerin im hiesigen Rechtsstreit das Risiko, dass für den Fall, dass die Beklagte nunmehr substantiiert darlegt, dass sie mit den verlangten Preisen lediglich (Gesamt-)Kostensteigerungen an die Klägerin weitergab, und dass das jetzt angerufene Gericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Vertrag ergänzend auszulegen ist, die Klage abgewiesen wird. Angesichts dieser rechtlichen Unwägbarkeiten lässt sich auf eine positive Kenntnis ihrer Nichtschuld nicht schließen.

Ein positives Wissen von der Unwirksamkeit der Preisänderungsbestimmung nach Bekanntwerden des in Rechtskraft erwachsenen Urteils des OLG Hamm im Vorprozess hat die Klägerin auch nicht dadurch zugestanden, dass ihre Prozessbevollmächtigten erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 15.06.2012 (dort S. 3 = Bl. 169 d.A.) wie folgt vorgetragen haben: „Ein positives Wissen hatte er (der Geschäftsführer der Klägerin) insoweit aber ganz sicher nicht, sondern erhielt dieses erst durch das in Rechtskraft erwachsene Urteil des OLG Hamm.“ Tatsächlich handelt es sich insoweit um die bloße Wiedergabe einer falschen rechtlichen Subsumtion. Aus dem Zusammenhang ist ersichtlich, dass nicht konkrete Tatsachen, die die Voraussetzungen positiver Kenntnis erfüllen, zugestanden werden sollten. Die vorgetragenen Tatsachen und der unstreitige Sachverhalt ergeben vielmehr eindeutig, dass die Klägerin keine positive Kenntnis ihrer Nichtschuld hatte. Dies hat die Klägerin in ihrem weiteren Vorbringen in erster wie in zweiter Instanz klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht; nur beispielhaft sei hier die spätere Passage in ihrem Schriftsatz vom 15.06.2012 (dort S. 4, 1. Abs. = Bl. 170 d.A.) erwähnt, in dem es wie folgt heißt: „(…) halten wir es für absolut abwegig, von einer sicheren Kenntnis der Nichtschuld auszugehen.“

Die Höhe des Rückforderungsanspruchs (130.682,74 €) steht zwischen den Parteien außer Streit.

Der Anspruch auf Zinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten ist unter dem Gesichtspunkt des Verzuges begründet.

III.

Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO. Es geht um eine Vertragsauslegung im Einzelfall; die dafür maßgeblichen Gesichtspunkte, von denen der Senat nicht abweicht, sind bereits höchstrichterlich geklärt.