Oberlandesgericht Hamm, 18 U 186/11

Gründe:

Die Klägerin macht als Transportversicherer auf sie von der O.. (im Folgenden: O.) übergegangene bzw. an sie abgetretene Schadensersatzansprüche wegen eines am 06.11.2009 erlittenen Transportschadens gegen den Beklagten als Hauptfrachtführer geltend.

Die Fa. V., Inh. A., mit Sitz in R. (im Folgenden: V.) war Hauptspediteur der O. und erteilte dem Beklagten den Auftrag, Kfz-Zubehörteile (6.000 Stück Halbleiter) nach Belgien zu transportieren. Der Beklagte sollte die Ware in dem Werk der O. in M. übernehmen und an die Fa. D. (im Folgenden: D.) nach L. (Belgien) ausliefern. Es wurde ein internationaler Frachtbrief ausgestellt, in dem die O. als Absenderin, die V. als Frachtführerin und die Fa. D. in L. (Belgien) als Empfängerin der Fracht ausgewiesen ist. Der Beklagte beauftragte seinerseits die Fa. Y. (im Folgenden: Y.) in Dortmund, die den Transport am 06.11.2009 durch den Zeugen P. durchführte. Ob die Fracht bei der Empfängerin eingetroffen ist, ist zwischen den Parteien streitig. Bei einer nachträglich durchgeführten Lagerbestandsaufnahme konnte der Eingang der Ware nicht festgestellt werden. Eine Befragung der Mitarbeiter der Fa. D., die am 06.11.2009 Dienst hatten, blieb erfolglos.

Die O. trat am 15.03.2010 etwaige Ansprüche gegen den Beklagten wegen eines Transportschadens vom 06.11.2009 an die Klägerin ab. Am 08.03.2011 erklärte der Inhaber V. entsprechende Abtretung zugunsten der Klägerin.

Die Klägerin hat behauptet, jedes Bauteil habe einen Wert von 5,1231 €; das Bruttogewicht betrage 36,3 kg. Die Klägerin nimmt Bezug auf den Lieferschein der O. vom 06.11.2009. Den Schaden in Höhe des Gesamtwerts der Ware von 30.783,60 EUR habe sie reguliert, was sie durch Vorlage eines Überweisungsbelegs nachweist. Der Auftrag sei dem Beklagten durch die V. im Namen der O. erteilt worden. Die Klägerin hat bestritten, dass die Transportgüter der Empfängerin übergeben worden seien; für den Fall, dass eine Ablieferung stattgefunden haben sollte, bestreitet die Klägerin, dass es sich bei der tatsächlichen Empfangspersonen um einen von der Empfängerin Berechtigten gehandelt habe. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Beklagte hafte unter dem Gesichtspunkt des qualifizierten Verschuldens unbegrenzt und sei daher zum Ersatz des gesamten Schadens verpflichtet.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, 30.783,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.11.2009 an sie zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Aktivlegitimation der Klägerin und seine eigene Passivlegitimation bestritten. Er sei nicht von der O., sondern von der V. mit der Durchführung des Transports beauftragt worden. Letztere habe auch die Fracht bezahlt. Zum Transport hat der Beklagte vorgetragen, der Zeuge P. sei am 06.11.2009 zum ersten Mal bei der Fa. D. in Belgien gewesen. Er sei um 19.45 Uhr dort eingetroffen. Eines der Tore zum Betriebsgelände habe offen gestanden, nachdem kurz zuvor ein Pkw herausgefahren sei. Da er nicht gewusst habe, wo sich die Warenannahme befunden habe und diese auch nicht beschildert gewesen sei, sei er auf das Firmengelände gefahren, auf dem er noch habe Licht brennen sehen. Ein Rolltor sei noch geöffnet gewesen, aus dem ein Mann mit einer sogenannten Handameise gekommen sei und ihn gefragt habe, ob er „von G.“ komme. Daraufhin habe er ihm die beiden Pakete ausgehändigt und den Frachtbrief abzeichnen lassen. Der Mann habe das Gut anschließend mit der Handameise in das Gebäude verbracht. Der Beklagte hat ferner die Höhe des Schadens bestritten und die Einrede der Verjährung im Hinblick darauf erhoben, dass die Abtretung der V. vom 08.03.2011 erst nach Ablauf der Jahresfrist vorgenommen worden sei.

Das Landgericht – Kammer für Handelssachen – hat die Klage abgewiesen, da kein qualifiziertes Verschulden gemäß Art. 29 CMR gegeben sei. Der Beklagte habe den Ablieferungsvorgang detailliert und nachvollziehbar geschildert und sei damit seiner sekundären Darlegungslast nachgekommen. Er habe nicht darüber zu mutmaßen, wo der Schaden nach der Ablieferung entstanden sei, da sich die Ware zu diesem Zeitpunkt bereits außerhalb seines Machtbereichs befunden habe. Da die Klägerin keinen anderen Geschehensablauf näher dargelegt und keinen Beweis angeboten habe, sei von der Darstellung des Beklagten zur Ablieferung auszugehen. Aus dieser ergäben sich jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein qualifiziertes Verschulden des Zeugen P., da die Ablieferung auf einem durch Tore gesicherten Betriebsgelände der Empfängerin erfolgt sei. Der Zeuge P. habe nicht davon ausgehen müssen, dass es sich bei den dort tätigen Personen um Mitarbeiter anderer Unternehmen oder betriebsfremde Personen handeln könne, zumal der Arbeiter, der die Ware entgegengenommen habe, aus einem Gebäude der Empfängerin gekommen sei und eine Handameise bedient habe. Zudem habe er ersichtlich über Kenntnisse von der Herkunft der Fracht verfügt, da nur so zu erklären sei, dass er den Zeugen P. gefragt habe, ob er „von G.“ komme, obwohl der Lkw des Unterfrachtführers keine entsprechende Aufschrift getragen habe. Da es demnach an einem qualifizierten Verschulden fehle, könne offenbleiben, ob die Voraussetzungen einer begrenzten Haftung gem. Art. 17, 23 CMR vorlägen, da ein solcher Anspruch jedenfalls verjährt sei. Die Jahresfrist des Art. 32 I S. 1 CMR sei bei Abtretung vom 08.03.2011 bereits verstrichen gewesen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter. Das Landgericht habe die Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf die Ablieferung verkannt, indem es den Vortrag des Beklagten als unstreitig behandelt habe, dass der Fahrer die Pakete einer Person übergeben habe, die den Anschein erweckt habe, bei der Empfängerin angestellt und zur Entgegennahme berechtigt gewesen zu sein. Der Fahrer hätte als Zeuge vernommen werden müssen. Der Beklagte könne sich für die Ablieferung nicht auf den Frachtbrief vom 06.11.2009 berufen. Die Klägerin bestreitet die Echtheit der Unterschrift der Person, die den Frachtbrief für die Empfängerin unterzeichnet hat. Ein qualifiziertes Verschulden ergebe sich bereits aus dem eigenen Vorbringen des Beklagten, da der Fahrer hingenommen habe, dass der Frachtbrief lediglich eine unleserliche Unterschrift trage und so Name und Funktion des Unterzeichners nicht feststellbar seien. Die Unterschrift könne von jedem stammen, möglicherweise sogar vom Fahrer selbst. Auch weist die Klägerin darauf hin, dass – was unstreitig ist - auch ein Firmenstempel oder eine ähnliche Bezeichnung, die darauf schließen ließen, dass die Person, die dort unterschrieben habe, für die Empfängerin gehandelt habe und von ihr bevollmächtigt gewesen sei, fehle. Deshalb könne man der Person, die das Gut angeblich angenommen habe, nicht habhaft werden, wodurch jede Möglichkeit vereitelt worden sei, die behauptete Ablieferung nachzuhalten. Dessen ungeachtet ergebe sich ihrer Sicht nach ein qualifiziertes Verschulden des Fahrers aber auch daraus, dass er die Sendung an einem Freitagabend um 19.45 Uhr, also nach Betriebsschluss, einer ihm namentlich nicht bekannten Person ausgehändigt habe, ohne sich zu vergewissern, dass diese zur Entgegennahme berechtigt sei. Die Verjährungsfrist betrage daher drei Jahre. Zudem habe die Klägerin auch innerhalb der Jahresfrist, nämlich in der Anspruchsbegründung vom 08.11.2010 ausgeführt, dass nicht nur nach § 86 VVG übergegangene Ansprüche geltend gemacht würden, sondern auch aus abgetretenem Recht vorgegangen werde. Die Klägerin hat erklärt, dass die Abtretungserklärungen chronologisch nach ihrem Datum zur Prüfung in den Prozess eingebracht werden.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Abänderung des am 11.08.2011 Urteils des Landgerichts Bochum – 12 O 201/10 – zu verurteilen, an sie 30.783,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.11.2009 zu zahlen,

hilfsweise,

die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Landgericht Bochum zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen,

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er bestreitet weiter die Aktivlegitimation der Klägerin. Diese habe nicht nachgewiesen, dass sie tatsächlich Versichererin der O. sei. Der Beklagte sei von der V. beauftragt worden. Die V. habe auch nicht für die O. gehandelt oder sei hierzu bevollmächtigt gewesen. Der von der Klägerin vorgelegte Frachtbrief entfalte keine Beweiskraft, da er nicht in insgesamt drei Originalausfertigungen ausgestellt worden sei. Soweit die Klägerin abgetretene Ansprüche geltend mache, bestünden Bedenken gegen die Bestimmtheit der vorgelegten Abtretungserklärungen, da die Person des Schuldners nicht angegeben sei, sondern nur der Schadensfall näher bezeichnet werde. In der Sache meint der Beklagte, die Klägerin trage die Darlegungs- und Beweislast für den von ihr behaupteten Verlust des Gutes, da die Ablieferung streitig sei. Selbst wenn jedoch der Beklagte hätte beweisen müssen, dass das Gut beim frachtbriefmäßigen Empfänger abgeliefert worden sei, habe das Landgericht die Klage ohne Beweisaufnahme abweisen dürfen, da dann allenfalls eine beschränkte und verjährte Regelhaftung in Betracht gekommen wäre. Die Voraussetzungen für eine unbeschränkte Haftung nach Art. 29 CMR, § 435 HBG seien von der Klägerin nachzuweisen. Der Beklagte habe seiner sekundären Darlegungslast genügt.

Der Senat hat Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung der Zeugen H., B., C. und N.. Wegen weiterer Einzelheiten sowie wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 05.07.2012 und 06.05.2013 nebst Berichterstattervermerken Bezug genommen.

II.

Die zulässige - form- und fristgerecht eingelegte - Berufung hat überwiegend Erfolg. Im Übrigen ist die Klage zu Recht abgewiesen worden.

Die Klägerin hat aus ihr am 08.03.2011 abgetretenem Recht einen Schadensersatzanspruch in der Hauptsache gegen den Beklagten in Höhe von 30.768 €, Art. 17 I, 23 I, II, 29 II S. 1 CMR, §§ 249 ff., 398 BGB. Soweit die Klägerin darüber hinaus Zahlung begehrt, war die Klage abzuweisen.

Die Klägerin ist aufgrund der Abtretung der Ansprüche der V. vom 08.03.2011 aktivlegitimiert.

Eine Aktivlegitimation der Klägerin ergibt sich nicht aus § 86 VVG, da die Voraussetzungen der Vorschrift nicht nachgewiesen sind. Unterlagen, die das behauptete Versicherungsverhältnis zwischen der Klägerin und der O. belegen würden, sind nicht beigebracht worden.

Schließlich vermittelt auch die Abtretungsvereinbarung vom 15.03.2010 – zwischen der Klägerin und der O. - keine Aktivlegitimation, da die Klägerin jedenfalls für den streitigen und von ihr zu beweisenden Umstand der Vornahme eines Vertretergeschäfts seitens der V. erstinstanzlich kein taugliches Beweismittel angeboten hat. Selbst wenn das erstmals im Berufungsverfahren (Schriftsatz vom 09.03.2012) erfolgte Beweisangebot - Benennung des Zeugen Schumacher - darauf bezogen sein sollte, dass die V. auch offenkundig für die O. gehandelt habe, wäre das nicht mehr zu berücksichtigen, da weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass die Voraussetzungen der §§ 529 I Nr. 2, 531 II Nr. 3 ZPO vorliegen würden.

Indes führt die Abtretungsvereinbarung vom 08.03.2011 - zwischen der Klägerin und der V. - zur Aktivlegitimation der Klägerin. Die Abtretungsvereinbarung ist hinreichend bestimmbar und damit bestimmt (vgl. Grüneberg/Palandt, BGB, 72. Auflage, § 398, Rn. 14). Sie verweist inhaltlich auf den Transportschaden vom 06.11.2009 und die Empfängerin des Frachtguts. Die Forderung ist damit hinreichend individualisiert.

Die CMR ist anwendbar. Der Vertrag betrifft die entgeltliche, grenzüberschreitende Beförderung von Gütern auf der Straße zwischen zwei Vertragsstaaten: Deutschland und Belgien, Art. 1 I CMR. Streitgegenstand ist ein Frachtvertrag, kraft dessen der Beklagte die Verantwortung für den Verlust des Guts übernommen hat.

Der Beklagte haftet gem. Art. 17 I 1. Fall CMR für den Verlust des Gutes. Dieser Verlust ist nach dessen Übernahme erfolgt.

Zur Überzeugung des Senats steht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme fest, dass eine Ablieferung an den bestimmungsgemäßen Empfänger bzw. eine empfangsberechtigte Person nicht erfolgt ist. Der Zeuge P. hat das Gut am 06.11.2009 nicht bei der Empfängerin oder einer von ihr als empfangsberechtigt bestimmte Person abgeliefert.

aa.

Der Beklagte trägt die Beweislast für die ordnungsgemäße Ablieferung. Die Beweislastverteilung ist einem Umkehrschluss aus Art. 18 I CMR zu entnehmen: Der Geschädigte hat vorzutragen, dass das Gut in der Obhut des Frachtführers Schaden genommen hat und wie hoch der Schaden ist. Die Ablieferung als solche (nicht Vollzähligkeit, Schadensfreiheit) hat der Frachtführer zu beweisen (BGH, Urt. v. 13.07.2000, Az. I ZR 156/98; BGH, Urt. v. 15.06.2000 - NJW-RR 2000, 1635, 1636; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Boesche, HGB, 2. Aufl., Art. 17 CMR, Rn. 20; Koller, TransportR, 7. Aufl., Art. 17 CMR, Rn. 12; Thume, CMR, 2. Aufl., Art. 18 CMR, Rn. 18). Dies steht nicht im Widerspruch zur Entscheidung des Senats vom 27.01.2011 (Az. 18 U 81/09), auf die sich der Beklagte beruft: Dort hatte der Senat für die Beweislast bei streitigem Teilverlust entschieden, dass die Anspruchsvoraussetzung des Art. 17 I 1, 2. Fall CMR vom Geschädigten bewiesen werden muss. Ist dagegen – wie hier - streitig, ob überhaupt eine Ablieferung stattgefunden hat, ist es Sache des Frachtführers, die ordnungsgemäße Ablieferung des Gutes bei der Empfängerin darzulegen und zu beweisen. Der Senat folgt der Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH, a.a.O.; auch: OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.07.2002, Az. 18 U 33/02; OLG Hamburg, Urt. v. 30.11.1995, Az. 6 U 104/95 für den Fall der gänzlich streitigen Ablieferung). In diesem Fall steht nämlich die Erfüllung insgesamt in Frage.

Eine andere Beurteilung der Beweislast folgt hier auch nicht aus der Vorlage des Frachtbriefs vom 06.11.2009 und der sich daraus ergebenden Beweiskraft von Privaturkunden gemäß §§ 416, 420 ZPO. Da die Klägerin die Echtheit der Unterschrift der Person bestreitet, die für die Empfängerin unterschrieben haben soll (Feld 24) und die Echtheit der Unterschrift nachzuweisen dem Beklagte obliegt (§ 440 I ZPO), kommt dem Frachtbrief für die Frage der Ablieferung kein Beweiswert zu.

Da die Klägerin bestreitet, dass überhaupt eine Ablieferung stattgefunden hat, hat der Beklagte eine solche zu beweisen. Dass die Klägerin hilfsweise auch bestreitet, dass die Empfangsperson empfangszuständig gewesen sei, stellt das Bestreiten der Ablieferung nicht in Frage.

Letztlich kann die Frage der Beweislast jedoch offen bleiben, weil der Senat – wie ausgeführt -, davon überzeugt ist, dass keine Ablieferung erfolgte.

bb.

Der Begriff der Ablieferung gemäß Art. 17 I CMR ist wie der Begriff der Ablieferung in § 425 I HGB zu interpretieren (Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Boesche, a.a.O., Art. 17 CMR, Rn. 10; Koller, a.a.O., Art. 17 CMR, Rn. 6; OLG Düsseldorf, TranspR 1987, 23). Danach ist das Frachtgut abgeliefert, wenn der Frachtführer den Besitz im Einverständnis mit dem Empfänger vollständig aufgibt und dem frachtbriefmäßigen Empfänger die Möglichkeit verschafft, die Sachherrschaft über das Gut ohne weitere Hindernisse auszuüben (Baumbach/Hopt, HGB, 35. Auflage, § 425 HGB, Rn. 3; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Schaffert, a.a.O., § 425 HGB, Rn. 21; Koller, a.a.O., § 425 HGB, Rn. 24 ff. m.w.N.). Das bloße Verbringen an den Empfangsort genügt nicht; der Frachtführer muss dem Empfänger oder einer empfangsberechtigten Person unmittelbaren Besitz verschaffen. Besitzdiener des Empfängers erwerben den Besitz für diesen nur dann, wenn sie dabei auf Grund eines entsprechenden rechtsgeschäftlichen Einverständnisses handeln (BGH, Urt. v. 13.07.2000 - TranspR 2001, 298, 299; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Schaffert, a.a.O., § 425 HGB, Rn. 27; Koller, a.a.O., § 425 HGB, Rn. 28). Darüber hinaus kann sich eine Empfangsberechtigung aus § 56 HGB und aus den Grundsätzen der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht ergeben (OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.06.1985, Az. 18 U 38/85; Koller, a.a.O.).

cc.

Dem Beklagten ist es nicht nur nicht gelungen, den ihm obliegenden Nachweis der ordnungsgemäßen Ablieferung des Guts zu führen. Der Senat ist unter Berücksichtigung aller Umstände vielmehr davon überzeugt, dass der Zeuge P. das Beförderungsgut nicht bestimmungsgemäß abgeliefert hat.

Nur bei einer isolierten Bewertung der Aussage des Zeugen P. mögen dessen Bekundungen – auf den ersten Blick – in sich stimmig sein. Ein anderes Bild ergibt sich jedoch unter Würdigung aller Umstände, insbesondere unter Berücksichtigung der Aussage des Zeugen S.. Dafür ist Folgendes maßgebend:

Die Klageerwiderung des Beklagten vom 17.12.2010 basiert erkennbar auf den Angaben des Zeugen P.. Danach will er am 06.11.2009 gegen 19.45 Uhr das Gelände der D. erreicht und durch ein geöffnetes Hoftor gefahren sein. Das äußere Tor sei geöffnet gewesen, weil kurz zuvor ein Pkw das Firmengelände verlassen habe. Nachdem der Zeuge P. die Warenannahme zunächst im rechts liegenden Firmenkomplex gesucht und diesen Teil des Firmengeländes abgefahren sei, habe er mit dem Fahrzeug wieder gedreht und sei in die andere Richtung gefahren. Er sei dann am Ende des Gebäudes rechts abgebogen. Dort habe sich am Ende der Gebäudeseite ein geöffnetes Rolltor befunden. Eine männliche Person habe den Zeugen gefragt, ob er von „G.“ komme, habe die Pakete entgegengenommen und sie auf den Gabeln einer bei sich geführten Handameise abgestellt. Nach Unterschreiben des Frachtbriefes sei der Mann mit der Ameise durch das geöffnete Rolltor ins Gebäudeinnere gefahren; der Zeuge P. habe das Gelände wieder verlassen.

Der Zeuge S. hat im Rahmen seiner zeugenschaftlichen Vernehmung vor dem Senat am 06.05.2013 bekundet, dass er sich zusammen mit dem Fahrer und dem Chef des Kurierdienstes zwecks Rekonstruktion des Geschehens auf dem Firmengelände der D. getroffen habe. Dort habe der Fahrer, also der Zeuge P., die Geschehensabläufe wie oben dargestellt geschildert. Er, der Zeuge S. habe den Zeugen P. während des Termins vor Ort auf Unstimmigkeiten sowie darauf hingewiesen, dass dieser Ablauf in der geschilderten Form nicht stattgefunden haben kann. Nach den Bekundungen des Zeugen S. wurden damit dem Zeugen P. am Empfangsort die Unvereinbarkeit seiner Darstellung mit den tatsächlichen Gegebenheiten vor Ort an einem (Freitag-)Abend vorgehalten. Der Zeuge S. hat dazu die Abläufe sowie Örtlichkeiten an einem Abend wie dem hier im Streit stehenden wiedergegeben. Genau diese Schilderung der Abläufe und Umstände, wie sie sich in der Darstellung des Zeugen S. als ortskundigen Mitarbeiter der Empfängerin und mit den Einzelheiten Vertrauten finden, hat der Zeuge P. nunmehr in nicht unerheblichem Widerspruch zu seinen früheren Angaben bekundet.

Der Senat geht deshalb davon aus, dass der Zeuge P. - bewusst oder unbewusst - seine Aussage angepasst hat. So hat der Zeuge P. abweichend von der vorgenannten Darstellung ausgesagt, dass er das Firmengelände der D. erst um ca. 22.00 Uhr erreicht habe. Er habe am äußeren Hoftor klingeln müssen, da das Tor verschlossen gewesen sei; ein Fahrzeug sei nicht kurz zuvor durch das äußere Hoftor gefahren. In der Gegensprechanlage habe sich eine männliche Stimme gemeldet. Er, der Zeuge P., habe dann mitgeteilt, dass er eine Lieferung der Firma G. für die D. habe, woraufhin ein Mann erschienen sei und ihm geöffnet habe. Die Übergabe habe dann vor einem Rolltor stattgefunden, das in einen Lagerraum geführt habe. In diesem Lagerraum seien die Pakete abgestellt worden. Eine Handameise oder einen Hubwagen habe der Mann nicht bei sich geführt; der Mann habe ihn auch nicht angesprochen, ob er von G. komme.

Der Senat verkennt letztlich nicht, dass das bereits erwähnte Eigeninteresse des Zeugen zwar möglicherweise - jedenfalls aus dessen Sicht - haftungsrechtlich betrachtet bestehen mag, er aber jedenfalls objektiv aus dem Gut nach der Aussage des Zeugen S. wirtschaftlich wohl keinen Nutzen ziehen konnte. Abgesehen davon, dass dem Zeugen P. die mangelnde anderweitige Verwertbarkeit des Beförderungsgutes nicht bekannt gewesen sein mag, ist dieser Aspekt jedenfalls nach Auffassung des Senats wegen der verbleibenden Ungereimtheiten nicht geeignet, die unterbliebene Ablieferung in Zweifel zu ziehen bzw. gar von einer erfolgten Ablieferung auszugehen.

Der Zeuge S. etwa hat bekundet, mit dem Fahrer - also dem Zeugen P. - vor Ort besprochen zu haben, dass das Tor, an dem die Übergabe der Waren nach der Darstellung des Zeugen P. stattgefunden haben soll, nach 16.30 Uhr verschlossen sei und auch im Übrigen nicht mehr benutzt werde mit Ausnahme einer Durchgangstür im Tor. Entsprechend finden sich diese Angaben in der Aussage des Zeugen P. entgegen früheren Darstellungen nicht wieder.

Schließlich sind die Angaben des Zeugen P. auch bezüglich weiterer Umstände nicht plausibel: So hat der Zeuge S. geschildert, dass der Fahrer im Rahmen des Termins vor Ort die Person, der er die Waren übergeben haben will, verschiedentlich abweichend beschrieben habe. Auch habe die D. die Lieferung erwartet und den empfangsbereiten Mitarbeiter entsprechend instruiert. Dennoch sei das vom Zeugen P. behauptete Klingeln am Eingangstor nicht bemerkt worden.

Zur Überzeugung des Senats steht damit fest, dass der Zeuge P. die Güter keinem empfangszuständigen Mitarbeiter der D. als Empfängerin übergeben hat.

Ist ein Frachtführer außerstande, die Ablieferung an einen Dritten zu bewiesen, steht zwar nicht allein deshalb der Verlust des Gutes fest (Koller, a.a.O., Art. 17 CMR, Rn. 12). Jedoch greift zugunsten der Klägerin die Verlustvermutung gemä0 Art. 20 I 2. Fall CMR, deren Voraussetzungen vorliegen. Der Senat ist der Auffassung, dass die Beweislast zur Ablieferung hier nicht anders gelagert sein kann, auch wenn der Geschädigte grundsätzlich den Verlust als solchen zu beweisen hat. Aber auch dies kann letztlich offen bleiben, weil der Senat – wie ausgeführt – von einer fehlenden Ablieferung überzeugt ist.

Der Vortrag der Klägerin, dass Nachforschungen nach dem Verbleib des Guts fruchtlos geblieben und 60 Tage seit Übernahme des Gutes vergangen sind, wurde vom Beklagten nicht bestritten. Ein Totalverlust im Obhutszeitraum des Beklagten steht damit fest.

Der Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, die ihn als Frachtführer von der Haftung befreien würden, Art. 17 II, 18 I CMR (BGH, Urt. v. 13.11.1997, Az. I ZR 157/95; BGH, Urt. v. 08.10.1998, Az. I ZR 164/96). Er haftet nach Art. 3 CMR für das schuldhafte – nämlich zumindest leichtfertige (dazu sogleich, e.)) - Verhalten des Unterfrachtführers und dessen Fahrer.

Der Beklagte haftet unbeschränkt, da die Voraussetzungen der Art. 29 I, II S. 1 CMR vorliegen. Es steht fest, dass der Zeuge P. jedenfalls leichtfertig in dem Bewusstsein gehandelt hat, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde (BGH, Urt. v. 01.07.2010, Az. I ZR 176/08; Koller, a.a.O., Art. 29 CMR, Rn. 3a). Das objektive Tatbestandsmerkmal der Leichtfertigkeit erfordert einen besonders schweren Pflichtenverstoß, bei dem sich der Handelnde in krasser Weise über die Sicherheitsinteressen des Vertragspartners hinwegsetzt. Das subjektive Erfordernis des Bewusstseins von der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ist eine sich dem Handelnden aus seinem leichtfertigen Verhalten aufdrängende Erkenntnis, es werde wahrscheinlich ein Schaden entstehen (BGH, a.a.O., Rn. 19).

aa.

Die Beweislast für das Vorliegen dieser Voraussetzungen trägt die Klägerin, die sich als Anspruchstellerin auf den Wegfall der Haftungsprivilegierung des Art. 23 III, VII CMR beruft (Koller, a.a.O., Art. 29 CMR, Rn. 7). Indes obliegt dem Frachtführer unter dem Gesichtspunkt des Wissensvorsprungs nach Treu und Glauben eine sekundäre Darlegungslast, soweit möglich und zumutbar zu den näheren Umständen des Schadensfalls eingehend vorzutragen, wenn der Klagevortrag nach den Umständen des Falles mit gewisser Wahrscheinlichkeit Anhaltspunkte für ein qualifiziertes Verschulden ergibt (BGH, Urt. v. 18.12.2008, Az. I ZR 128/06; BGH, Urt. v. 05.03.2011, Az. I ZR 50/10; BGH, Urt. v. 10.12.2009, Az. I ZR 154/07; Staub-Helm, HGB, 4. Auflage, Art. 29 CMR, Rn. 26).

bb.

Da nicht nur der für die Ablieferung beweispflichtige Beklagte den ihm obliegenden Beweis, dass das Gut seine Obhut verlassen hat, nicht zu führen vermochte, sondern feststeht, dass keine Ablieferung erfolgte, kann der Verlust des Transportgutes nur nach der Übernahme im Bereich des Beklagten bzw. seiner Mitarbeiter eingetreten sein. Das vollständige Verschwinden des Gutes legt die Wahrscheinlichkeit eines qualifizierten Verschuldens nahe, zumal vorgetragen ist, dass das Gut verladen war, In diesem Fall liegt die Wahrscheinlichkeit nahe, dass der Verlust durch vorsätzliches oder zumindest leichtfertiges Verhalten des Zeugen P. eingetreten ist. Deshalb oblag dem Beklagten die sekundäre Darlegungslast, zu dem Verlust des Gutes näher vorzutragen. Dieser Darlegungslast ist der Beklagte nicht nachgekommen. Soweit der Sachvortrag des Beklagten zur Ablieferung des Gutes als auch in diesem Zusammenhang sekundär vorgetragen zu qualifizieren sein sollte, steht jedenfalls nach Überzeugung des Senats das Gegenteil fest. Zu dem Verlust des Gutes selbst – neben der behaupteten Ablieferung - fehlt es an jeglichem - Vortrag. Das rechtfertigt den Schluss auf ein qualifiziertes Verschulden.

Der Schaden beträgt der Höhe nach 30.768 € (6.000 Stück * 5,128 €) und nicht – wie beantragt - 30.783,60 €. Maßgeblich ist gemäß Art. 23 I, II CMR der Wert des verlustig gegangenen Gutes am Ort und zur Zeit der Übernahme. Der Zeuge Kröger hat plausibel, nachvollziehbar und widerspruchsfrei ausgesagt, dass zum Zeitpunkt des Verlustes jeder der 6.000 Halbleiter bereits verarbeitet war und einen Wert von 5,128 € hatte.

Die Klägerin ist aufgrund der Abtretung der Ansprüche der V. auch berechtigt, einen Schaden ggfls. im Drittinteresse nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation im eigenen Namen – für die G. KG aA - geltend zu machen. Das folgt der Berechtigung aus dem Frachtvertrag (BGH, Urt. v. 01.06.2006, Az. I ZR 200/03, Rn. 18 und 19).

Der Anspruch ist nicht verjährt. Die nach Art. 32 I S. 2 CMR geltende Verjährungsfrist von drei Jahren ist bis zum Eintritt verjährungshemmender Maßnahmen nicht abgelaufen. Die Klägerin ist aufgrund der Abtretung vom 08.03.2011 aktivlegitimiert, so dass die Durchführung des Mahnverfahrens jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Abtretung Hemmungswirkung nach § 204 I Nr. 3 BGB zeitigte (Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Auflage, § 204, Rn. 9, 11).

Der Klägerin stehen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.05.2010 zu, Art. 29 I CMR, §§ 696 III, 253 I ZPO, 291, 288 I BGB. Der Mahnbescheid ist dem Beklagten am 18.05.2010 zugestellt worden. Der Beklagte kann sich gemäß Art. 29 I CMR nicht auf die Beschränkung des Art. 27 I CMR berufen (BGH, VersR 2005, 1557, 1558; BGH, TranspR 2005, 311, 314; Koller, a.a.O., Art. 29 CMR, Rn. 10). Bezüglich der geltend gemachten Zinsforderung als Schaden ist deutsches Recht anwendbar, Art. 28 IV EGBGB, da der Beklagte als Beförderer zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 06.11.2009 in Deutschland seine Hauptniederlassung hatte und zudem der Verladeort in Deutschland lag.

Ein weitergehender Zinsanspruch ergibt sich weder aus §§ 280 I, II, 286, 288 I BGB noch aus Art. 27 I S. 2 1.Fall CMR. Dass sich der Beklagte – vor Rechtshängigkeit – im Verzug befunden hätte, ist nicht ersichtlich. Das Schreiben der O. vom 29.01.2010 ist auch keine ordnungsgemäße Reklamation, da es – unabhängig davon, ob sie Vertragspartnerin des Beklagten geworden war – jedenfalls nicht an den Frachtführer adressiert war, Art. 32 II CMR. Gegenüber dem Haftpflichtversicherer des Frachtführers kann nur wirksam reklamiert werden, wenn der Versicherer bevollmächtigt worden wäre (Koller, a.a.O., Art. 32 CMR, Rn. 12). Das ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 II Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Gründe für die Zulassung der Berufung sind nicht ersichtlich (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1, Nr. 2 ZPO). Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die keine allgemein klärungsbedürftigen Rechtsfragen aufwirft. Von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weicht der Senat nicht ab.