Oberlandesgericht Hamm, 17 U 148/11

G r ü n d e :

Der Kläger macht Werklohnansprüche aus abgetretenem Recht geltend. Er ist der ehemalige Geschäftsführer der mittlerweile insolventen G GmbH (im Folgenden Auftragnehmerin). Mit Bauvertrag vom 10. Februar 2005 beauftragte die Beklagte die Auftragnehmerin mit Fensterarbeiten im Zusammenhang mit der Sanierung der Turnhalle des E Gymnasiums in K. Dem Bauvertrag lag das Angebot der Auftragnehmerin vom 6. Januar 2005 nebst Leistungsverzeichnis zugrunde. Die Auftragnehmerin sollte nach den erbrachten Leistungen und angebotenen Einheitspreisen abrechnen.

Die Vorschriften der VOB/B wurden in den Vertrag einbezogen. Darüber hinaus vereinbarten die Parteien die Geltung der Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Auftragnehmerin (ZVB) sowie der Besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten.

Gemäß Ziffer 3.2 der Besonderen Vertragsbedingungen zum Bauvertrag wurde vereinbart, dass die Leistung innerhalb von 28 Werktagen nach dem vereinbarten Beginn der Ausführung im Taktverfahren fertigzustellen sei. Voraussichtlich sollte die Montage der in der 15. Kalenderwoche aufzumessenen Fenster (Südseite Halle) in der 18. Kalenderwoche (2. bis. 5. Mai) und der Einbau der in der 18. Kalenderwoche aufzumessenen Fenster in der 21. Kalenderwoche (23. Bis 29. Mai) erfolgen.

Nachdem eine Fertigstellung der Arbeiten innerhalb dieser vorgesehenen Zeiträume jedoch nicht erfolgt war, rügte der bauleitende Architekt der Beklagten O mit Schreiben vom 15. Juni 2005 bei der Auftragnehmerin, dass bislang noch kein einziges Fenster fest montiert sei. Die Arbeiten würden schleppend und ohne genügenden Einsatz von Personal ausgeführt. Er forderte die Auftragnehmerin auf, die Zahl der Arbeitskräfte auf der Baustelle zu erhöhen und das Südseite-Turnhallenfensters bis zum 22. Juni 2005, das Fenster der Hausmeisterwohnung bis zum 24. Juni 2005, die Fenster im Untergeschoss Vereinsheim, Flur Untergeschoss und Behinderten-WCs bis zum 1. Juli 2005 sowie das Fenster im Erdgeschoss zum Innenhof bis zum 1. Juli 2005 fertigzustellen. Wegen der Einzelheiten des Schriftsatzes wird auf die Anlage B 3 Bezug genommen.

Mit weiterem Schreiben vom 17. Juni 2005 rügte der Architekt erneut weitere Verzögerungen und forderte zur Einhaltung der von ihm gesetzten Zwischentermine auf. Wegen der Einzelheiten des Schriftsatzes wird auf die Anlage B 4 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 21. Juni 2005 entschuldigte sich die Auftragnehmerin bei der Beklagten für die „unzweifelhaft aufgetretenen Anlaufprobleme beim Bauvorhaben“ und teilte mit, dass sie sich nunmehr um einen kontinuierlichen und zügigen Bauablauf bemühen werde. Zudem kündigte sie an, dass die Arbeiten, die sie mit der Sporthallen-Südseite Mitte vergangener Woche durch Setzen und Festsetzen der Fensterelemente begonnen habe, bis Freitag (24. Juni) abgeschlossen sein würden. Die Verglasung solle dann in der 26. KW beginnen. Beginn der Kellerfensterrahmen-Montage solle am 23. Juni erfolgen mit Fortsetzung in der 26. KW. Mit der Montage der am 13. bzw. 20. Juni aufgemessenen zweiteiligen und bodentiefen Elemente solle sodann am 6. Juli begonnen werden. Komplette Fertigstellung sei am 18. Juli. Sämtliche Restarbeiten wie Verblechung und Verleistung sollten zum Ende der 29. KW abgeschlossen sein. Wegen der Einzelheiten des Schriftsatzes wird auf die Anlage B 5 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 23. Juni 2005 wies der anleitende Architekt die Auftragnehmerin darauf hin, dass er die von ihr mitgeteilten Fristen als Nachfristen verstehe. Er forderte sie auf, die Fristen verbindlich einzuhalten und teilte mit, dass sie sich in Verzug befände und er sich bei Nichteinhaltung der Termine jegliche Schritte bis zum Auftragsentzug vorbehalte. Wegen der Einzelheiten des Schriftsatzes wird auf Anlage B 6 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 24. Juni 2005 rügte der Architekt erneut weitere Verzögerungen. Wegen der Einzelheiten des Schriftsatzes wird auf die Anlage B 7 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom gleichen Tage kündigte nunmehr die Beklagte unter Bezugnahme auf das Schreiben des Architekten O vom 23. Juni 2005 an, der Auftragnehmerin den Auftrag zu entziehen, wenn sie die von ihr selbst genannten Zwischen- und Fertigstellungstermine nicht einhalten würde. Zugleich wies sie darauf hin, dass das Büro O berechtigt sei, Anweisungen im Namen der Beklagten im Zusammenhang mit der Baustelle zu erteilen. Wegen der Einzelheiten des Schriftsatzes wird auf die Anlage B 8 Bezug genommen.

Am 27. Juni 2005 sucht der anleitende Architekt O zusammen mit seinem Mitarbeiter, dem Zeugen S, die Produktionsstätte der Auftragnehmerin in Z auf. Im Anschluss an diesen Besuch kündigte die Beklagte unter dem 28. Juni 2005 den Bauvertrag außerordentlich.

Mit Datum vom 13. März 2006 stellte die Klägerin der Beklagten ihre Schlussrechnung in Höhe von 51.331,37 €, die die Beklagte prüfte und auf 5.134,58 € für erbrachte Leistungen kürzte.

Mit der Klage hat der Kläger aus abgetretenem Recht der Auftragnehmerin den Rechnungsbetrag gefordert und sich dabei zuletzt auf seine Berechnungen über erbrachte Leistungen und nicht erbrachte Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen bezogen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Abrechnung wird auf Bl. 139 - 154 d. GA Bezug genommen.

Der Kläger hat behauptet, dass zum Zeitpunkt der Kündigung durch die Beklagte eine termingerechte Gesamtfertigstellung bis zum 24. Juli 2005 problemlos möglich gewesen sei. Sämtliche Fenster seien in der Betriebsstätte der Auftragnehmerin in Z fertiggestellt worden. Es hätten nur noch unwesentliche Produktionsleistungen, deren Transport und der wenig zeitaufwendige Einbau ausgestanden.

Die Auftragnehmerin habe die in der Schlussrechnung ausgewiesenen Mengen richtig aufgemessen und unter Bezugnahme auf die Positionen des Leistungsverzeichnisses die erbrachten Leistungen nach angebotenen Einheitspreisen richtig abgerechnet.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Beklagten habe ein Recht auf außerordentliche Kündigung nicht zugestanden. Zudem hat er die Auffassung vertreten, das Recht der Beklagten auf außerordentliche Kündigung sei wegen Ziffer 18 der zusätzlichen Vertragsbedingungen ausgeschlossen. Daher habe die Beklagte ihr freies Kündigungsrecht ausgeübt mit der Folge, dass die vereinbarte Vergütung unter Anrechnung der ersparten Aufwendungen zu zahlen sei. Für erbrachte Leistungen bestünde ein Anspruch auf Zahlung von 21.286,32 € brutto, für die nicht erbrachten Leistungen sei eine Vergütung in Höhe von 32.022,00 € netto abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von 801,00 € zu zahlen.

Die Beklagte hat zunächst die Ansicht vertreten, die Abtretung der Forderung der Auftragnehmerin an den Kläger sei unwirksam. Ein Anspruch in geltend gemachter Höhe habe aber ohnehin nicht bestanden. Der Kläger könne allein Vergütung für erbrachte Leistungen verlangen. Erbracht seien Leistungen aber nur im Umfange von 5.134,58 €. Für nicht erbrachte Leistungen bestünde ein Werklohnanspruch nicht, weil sie den Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt habe. Ihr habe ein Recht auf außerordentliche Kündigung nach den §§ 8 Nr. 3, 5 Nr. 4 VOB/B zugestanden. Die Auftragnehmerin sei bereits am 8. Juni 2005 mit der Leistungserbringung in Verzug geraten, weil die Parteien in den Vertragsbedingungen vereinbart hätten, dass die Leistung der Auftragnehmerin innerhalb von 28 Werktagen nach dem vereinbarten Beginn der Ausführung im Taktverfahren fertigzustellen sei. Hierzu hat sie behauptet, die Vertragsparteien hätten den 31. April 2005 als Baubeginn vereinbart. Sie hat gemeint, der Architekt der Beklagten habe mit Schriftsatz vom 15. Juni 2005 verbindliche Fertigstellungsfristen gesetzt, und behauptet, die Auftragnehmerin habe dies am 16. Juni 2005 fernmündlich bestätigt. Jedenfalls aber habe die Auftragnehmerin mit Schreiben vom 21. Juni 2005 selbst verbindliche Nachfristen gesetzt, die ihr Architekt mit Schreiben vom 23. Juni 2005 akzeptiert habe. Nachdem der Produktionsstand der Fenster im Betrieb der Auftragnehmerin in Z durch ihren Architekten überprüft worden sei, sei die rechtzeitige Ausführung der Bauarbeiten durch die Auftragnehmerin nicht zu erwarten gewesen. Aufgrund der zu Tage getretenen Unzuverlässigkeit der Auftragnehmerin sei sie daher zur außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen.

Die Beklagte hat zudem behauptet, zur endgültigen Herstellung der in Auftrag gegebenen Arbeiten habe sie nach Entzug des Auftrages das Nachfolgeunternehmen X beauftragen müssen, welches Mehrkosten in Höhe von 6.018,00 € berechnet habe. In Höhe dieses Betrages hat die Beklagte die Aufrechnung erklärt.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 5.431,58 € nebst Zinsen und vorgerichtlicher Anwaltskosten verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Werklohnforderung für erbrachte Leistungen in vorgenannter Höhe sei wirksam an den Kläger abgetreten worden. Die Beklagte habe den Bauvertag wirksam nach § 8 Abs. 3 VOB/B gekündigt, weil eine grobe Vertragsverletzung der Auftragnehmerin vorgelegen habe, die ihr die Fortsetzung des Vertrages unzumutbar gemacht habe. Aufgrund der Aussagen der vernommenen Zeugen stehe fest, dass die Auftragnehmerin die verbindlich mit Schreiben vom 21. Juni 2005 angebotenen Ausführungsfristen, die von der Beklagten angenommen worden seien, nicht habe einhalten können und damit die Erfüllung des Bauvertrages ernsthaft in Frage gestellt worden sei. Aufgrund der Gesamtumstände der Vertragsabwicklung sei für die Beklagte das weitere Festhalten am Vertrag nicht zumutbar gewesen. Entgegen der Ankündigung der Auftragnehmerin sei zum Zeitpunkt der Kündigung noch kein Fenster komplett eingebaut gewesen. Das erforderliche Material habe von ihr bei einer Besichtigung der Produktionsstätte auf Nachfrage nicht präsentiert werden können. Es habe die Gefahr bestanden, dass aufgrund weiterer Verzögerungen die bewohnten Gebäudeteile auf unbestimmte Zeit ohne Fenster sein würden. Aufgrund der wirksam ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung des Bauvertrages könne der Kläger lediglich Werklohn hinsichtlich der von ihm erbrachten Leistungen verlangen; diesen habe er lediglich in Höhe von 5.431,58 € nachgewiesen. Hinsichtlich weiterer behaupteter Leistungen sei er beweisfällig geblieben, weil die von dem Kläger benannten Zeugen keine ausreichenden ergiebigen Angaben hätten machen können.

Die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung in Höhe von Mehrkosten für die Vollendung der Baumaßnahme in Höhe von 6.018,00 € hat das Landgericht nicht zuerkannt.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Feststellungen und der in der ersten Instanz gestellten Anträge wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

Mit der gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt der Kläger den Anspruch, in dem in erster Instanz geltend gemachten Umfang weiter. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen. Fehlerhaft sei das Landgericht von der Berechtigung der Beklagten zur außerordentlichen Kündigung ausgegangen. Ein außerordentliches Kündigungsrecht habe schon deshalb nicht bestanden, weil die von der Auftragnehmerin im Schreiben vom 21. Juni 2005 genannten Termine nur voraussichtlich und nicht verbindlich gewesen seien. Zudem habe das Landgericht verkannt, dass die Fristen nicht überschritten worden seien und kein Verzug mit der Vollendung der Baumaßnahme vorgelegen habe. Zudem sei keine ordnungsgemäße Fristsetzung mit Ankündigung der Auftragsentziehung erfolgt, diese sei auch nicht entbehrlich gewesen. Unzutreffend habe das Landgericht zudem ausgeführt, die Vertragsfortsetzung sei für die Beklagte unzumutbar gewesen. Zu keinem Zeitpunkt habe die Auftragnehmerin die Erfüllung verweigert, ein Fixgeschäft habe nicht vorgelegen. Die Beklagte habe auch keine Frist gesetzt, die fristgerechte Erfüllbarkeit der geschuldeten Bauarbeiten nachzuweisen. Die Arbeiten hätten fristgerecht erledigt werden können, die notwendigen Materialien seien vorhanden gewesen. Die Kündigung sei danach verfrüht erfolgt. Im Übrigen stehe einer außerordentlichen Kündigung Ziffer 18 der zusätzlichen Vertragsbedingungen entgegen. Der Kläger rügt darüber hinaus mit näheren Ausführungen, das Landgericht habe Beweise fehlerhaft gewürdigt. Die Aussagen der Zeugen S und Y trügen das Beweisergebnis, dass die in dem Schreiben vom 21. Juni 2005 genannten Termin überschritten seien, nicht. Zudem habe das Landgericht die Aussagen der Zeugen A, B, L und N fehlerhaft als unergiebig erachtet.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Detmold vom 7. September 2011 teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, über den durch das Landgericht bereits zugesprochenen Betrag von 5.431,58 € nebst Zinsen hinaus weitere 45.899,73 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Mai 2006 zu zahlen sowie über den durch das Landgericht bereits zugesprochenen weiteren Betrag von 459,40 € nebst Zinsen hinaus weitere 1.245,20 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Mai 2006 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird Bezug genommen auf ihre in zweiter Instanz zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch eidliche Vernehmung des Zeugen S. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom 1. Juli 2013 Bezug genommen.

Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Dem Kläger stehen gegenüber der Beklagten keine weiteren Vergütungsansprüche aus dem zwischen der Auftragnehmerin und der Beklagten geschlossenen Bauvertrag vom 10. Februar 2005, die über den durch das Landgericht zugesprochenen Betrag hinausgehen, aus den §§ 631 Abs. 1, 649, 398 BGB i. V. m. § 8 Nr. 1 VOB/B 2002 zu.

Der Kläger hat gegen die Beklagte aus den §§ 631 Abs. 1, 398 BGB i. V. m. § 8 Nr. 1 VOB einen Werklohnanspruch für erbrachte Leistungen lediglich in der durch das Landgericht zuerkannten Höhe von 5.431,58 € brutto. In dieser Höhe ist der Umfang der erbrachten Leistungen unstreitig geblieben. Einen weitergehenden Anspruch – soweit er die Vergütung für Leistungen erfasst, die die Beklagte in Abrede stellt - hat der Kläger nicht nachweisen können.

Soweit das Landgericht weitere nach Behauptung des Klägers erbrachte Leistungen auf der Grundlage der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme nicht hat feststellen können und insoweit die weitergehende Werklohnforderung nicht zugesprochen hat, ist der Senat an diese Feststellungen gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine neue Tatsachenfeststellung gebieten. Zweifel im Sinne dieser Vorschrift liegen schon dann vor, wenn aus der Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse ‑ nicht notwendig überwiegende ‑ Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (BGH NJW 2003, 3480; 2005, 1583).

Der Kläger hat solche konkreten Anhaltspunkte vorliegend weder überzeugend dargetan noch sind sie sonst ersichtlich. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Gerichts widersprüchlich ist, den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen zuwiderläuft oder Teile des Beweisergebnisses bzw. des Sachverhalts nicht gewürdigt worden sind (vgl. BGH NJW 2004, 1876; Gaier, Das neue Berufungsverfahren in der Rechtsprechung des BGH, NJW 2004, 2041, 2044). Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an Vollständigkeit und Richtigkeit der Feststellungen in diesem Sinne begründen könnten, zeigt der Kläger in seiner Berufung nicht auf. Das Landgericht hat vielmehr in nicht zu beanstandender Weise auf die Aussagen der von der Beklagten benannten Zeugen S, dem für den bauleitenden Architekten tätigen und für das in Rede stehende Projekt maßgeblich zuständigen Mitarbeiter, und Y, Dipl.-Ing. im Bauamt der Beklagten, abgestellt, die nach der Kündigung auch das Aufmaß genommen und die Zeichnungen über die erbrachten Leistungen am Bauvorhaben gefertigt sowie auf dieser Grundlage die Schlussrechnung korrigiert haben.

Nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht bei der Beweiswürdigung die Aussagen der von dem Kläger benannten Zeugen als zu unspezifiziert angesehen und diesen Aussagen deshalb jedenfalls nicht den Vorzug gegeben und darauf weitere Feststellungen zugunsten des Klägers getroffen hat.

Die Zeugen A und B konnten Angaben zum genauen Umfang der vor Ort in K fertiggestellten Leistungen schon deshalb nicht machen, weil sie zu keiner Zeit vor Ort waren, sondern ausschließlich mit der Fertigung im Werk der Auftraggeberin in Z befasst waren. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht aus ihren Angaben zum Umfang der in Z gefertigten Fensterelemente keine ergiebigen Rückschlüsse auf den Leistungsstand am Bauwerk in K gezogen, weil unstreitig ist, dass aus den unterschiedlichsten Gründen nicht sämtliche nach K gelieferten Bauteile dort auch eingebaut worden sind.

Darüber hinaus können aber auch den Aussagen der vor Ort tätigen Monteure der Auftragnehmerin keine hinreichend aussagekräftigen und konkreten Angaben zum genauen Umfang bereits erbrachter Werkleistungen entnommen werden. Der Zeuge C hat ausdrücklich erklärt, er könne nicht angegeben, wie viele Fenster bereits eingebaut worden seien, bevor sie von der Baustelle verwiesen worden seien. Der Zeuge N konnte lediglich angeben, dass die großen Fenster in der Turnhalle eingebaut gewesen seien. Dies ist unstreitig und von der Beklagten bei der Rechnungsprüfung berücksichtigt worden. Weitere Angaben zum Fertigungstand des Werkes im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung konnte der Zeuge nicht machen, da er zu dieser Zeit nach eigenen Angaben nicht mehr in K tätig war. Der Zeuge L schließlich hat angegeben, dass er an lediglich zwei Tagen vor Ort in K tätig gewesen sei. Dabei seien beim ersten Mal Fenster angeliefert worden, die nicht gepasst und zurückgeschickt worden seien. Beim zweiten Mal habe er Kellerfenster eingebaut. Auch dieser Aussage können hinreichend spezifische Aussagen, die den vom Kläger behaupteten Fertigungszustand bestätigt und die konkreten Angaben der Zeugen S und Y hätten entkräften können, nicht entnommen werden.

Danach verbleibt es bei dem Leistungsumfang, den die Beklagte anerkannt und das Landgericht auf dieser Grundlage zugesprochen hat.

Ein Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen aus den §§ 649, 398 BGB i. V. m. § 8 Nr. 1 VOB/B besteht nicht. Zu Recht hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die Beklagte den Werkvertrag wegen einer schuldhaft begangenen groben Vertragsverletzung der Auftragnehmerin außerordentlich gekündigt hat, § 8 Nr. 3 VOB. In diesem Fall entfällt der Anspruch auf die vereinbarte Vergütung für den noch ausstehenden Teil der Bauleistung, weil die Auftragnehmerin aus ihrer Vertragsverletzung keinen Nutzen ziehen darf (vgl. Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, 2013, Rdn. 1755).

Im Zeitpunkt ihrer schriftlichen Kündigungserklärung (§ 8 Nr. 3, 5 VOB/B) vom 28. Juni 2005 stand der Beklagten ein Recht zur außerordentlichen Kündigung wegen einer groben Vertragsverletzung durch die Auftragnehmerin zu.

Der Auftraggeber hat einen wichtigen Grund zur Kündigung, wenn Vertragsverletzungen des Auftragnehmers von solchem Gewicht vorliegen, dass eine Fortsetzung des Vertrages für ihn unzumutbar ist (BGH, Urteil vom 4. Mai 2000, VII ZR 53/99, zitiert nach juris). Das Recht zur Kündigung kann auch dann bestehen, wenn die schwer wiegende Vertragsverletzung zwar noch nicht eingetreten, ihr Eintritt jedoch sicher ist. Denn es kann dem Auftraggeber in aller Regel nicht zugemutet werden, die Vertragsverletzung abzuwarten, um dann erst die rechtlichen Konsequenzen daraus zu ziehen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2000, a.a.O.; BGH, Urteil vom 5. Mai 1992 - X ZR 115/90 = NJW-RR 1992, 1141, 1142;). Die Rechtslage ist insoweit vergleichbar mit den Fällen, in denen der Gläubiger vor Fälligkeit der Leistungsverpflichtung ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bereits nach § 326 Abs. 1 Satz BGB vorgehen kann, wenn der Schuldner die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 19. September 1983 - VIII ZR 84/82 = NJW 1984, 48, 49; Urteil vom 10. Dezember 1975 - VIII ZR 147/74 = WM 1976, 75, 76). Eine Kündigung kann danach auch dann erfolgen, wenn feststeht, dass der Auftragnehmer eine Vertragsfrist aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht einhalten wird und diese Vertragsverletzung von so erheblichem Gewicht ist, dass eine Fortsetzung des Vertrages mit dem Auftragnehmer nicht zumutbar ist.

So lag der Fall auch hier. Denn nach den Umständen konnte und musste die Beklagte davon ausgehen, dass die Auftragnehmerin die von ihr in dem Schreiben vom 21. Juni 2005 selbst genannten Ausführungsfristen, die angesichts des Schreibens des Architekten der Beklagten vom 23. Juni 2005 verbindlich vereinbart worden sind, bereits überschritten hatte bzw. weitere Frist nicht würde einhalten können. Angesichts dieser bereits eingetretenen Vertragsverletzung sowie der sicher drohenden weiteren Vertragsverletzungen sowie unter Berücksichtigung der Gesamtsituation war der Beklagten im Zeitpunkt ihrer Kündigungserklärung ein Festhalten an dem Vertrag nicht mehr zumutbar.

aa) Entgegen der von dem Kläger vertretenen Ansicht handelt es sich bei den in dem Schreiben der Auftragnehmerin vom 21. Juni 2005 genannten Fristen um verbindliche Vertragstermine. Denn aus der Sicht des Erklärungsempfängers - der Beklagte bzw. ihres Architekten - konnten nach den vorherigen diversen Mahnungen und Rügen die von der Auftragnehmerin selbst genannten Fristen nicht anders verstanden werden, als nunmehr – nach Behebung ihrer selbst zugestandenen Anlaufprobleme – die konkret benannten Arbeiten in den benannten Zeiten ausgeführt und fertiggestellt werden würden. Die genannten Termine sind hinreichend klar und deutlich formuliert. Allein die Formulierungen der Fristen im Schreiben („…sollen…“) haben bereits ihrem Wortlaut nach, aber auch aus vorgenannten Gründen keinen voraussichtlichen Charakter, zumal im Eingang des in Rede stehenden Schreibens die Sicherstellung eines kontinuierlichen und zügigen Bauablaufs zugesagt wird. Dass die in dem Schreiben genannten Fertigungstermine verbindlich sein sollten, wird zudem belegt dadurch, dass sie in der nachfolgenden Korrespondenz die Fristen ausdrücklich als verbindlich verstanden und bezeichnet worden sind, bei Nichteinhaltung ausdrücklich im Schreiben der Beklagten vom 24. Juni 2005 die Auftragsentziehung angekündigt worden ist und die Auftragnehmerin dem nicht widersprochen hat. Angesichts dessen kann sich der Kläger nunmehr nicht mehr darauf zurückziehen, dass auch im Schreiben vom 21. Juni 2005 – wie zuvor - nur unverbindliche Fertigungstermine in Aussicht gestellt worden seien.

bb) Im Zeitpunkt der Kündigung stand für die Beklagte bereits fest, dass die Auftragnehmerin die von ihr selbst gesetzten Fristen nicht eingehalten hatte bzw. musste die Beklagte sicher davon ausgehen, dass auch weitere Fristen nicht würden eingehalten werden können.

(1) In ihrem Schreiben vom 21. Juni 2005 hatte die Auftragnehmerin angegeben, mit den Arbeiten an der Sporthalle-Südseite mit dem „Setzen und Festsetzen der Fensterelemente“ bereits begonnen zu haben und zugesagt, diese Arbeiten bis zum Freitag, den 24. Juni 2005, abgeschlossen zu haben. Allein die „Verglasung“ sollte sodann in der 26. Kalenderwoche, also in der Zeit vom 26. Juni bis zum 1. Juli 2005, erfolgen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in erster Instanz und der ergänzenden Beweisaufnahme vor dem Senat steht fest, dass bereits diese erste - im Schreiben vom 21. Juni 2005 zugesagte - Frist überschritten war. Der Zeuge S hat im Rahmen seiner Vernehmung vor dem Senat – in Übereinstimmung mit der protokollierten Aussage in erster Instanz - insoweit ausgeführt, dass zwar im Zeitpunkt der Kündigung am Dienstag, den 28. Juni 2005, die großen Fenster in der Sporthalle eingebaut worden seien. Gefehlt hätten aber auch dort noch sämtliche Fensterflügel und Motoren in den Oberlichtern. Gefehlt hätten ferner sämtliche Anschlussprofile. Eingebaut worden seien nur die reinen Blendrahmen, fertiggestellt seien die Fenster daher nicht.

Der Senat hat – ebenso wie das Landgericht - keinerlei Anhaltspunkte dafür erkennen können, dass der Zeuge S, der seine Aussage vor dem Senat mit dem Eid bekräftigt hat, nicht die Wahrheit bekundete. Seine Angaben waren insgesamt schlüssig und fügten sich widerspruchsfrei auch in seine Aussage in erster Instanz ein. Erinnerungslücken, die nach dem langen Zeitablauf verständlich sind, hat er ohne Umschweife offengelegt.

Ist danach davon auszugehen, dass auch auf der Südseite lediglich Blendrahmen montiert waren, so steht fest, dass die zugesagte Frist überschritten war. Denn auch bei den noch ausstehenden Arbeiten handelte es sich noch um die mit „Setzen und Festsetzen“ der Fenster bezeichneten Arbeiten, die bereits bis zum 24. Juni fertigzustellen gewesen wären, und nicht um Arbeiten im Zusammenhang mit der Verglasung, die noch bis zum Ende der der Woche, in der die Kündigung ausgesprochen worden ist, erbracht werden sollten und für die die Auftragnehmerin immerhin noch Zeit bis Freitag gehabt hätte. Denn mit „Verglasung“ konnte die Beklagte allein den Einsatz des Fensterglasses verstehen, das die Auftragnehmerin von einem dritten Unternehmen bezog, nicht aber auch den Einbau der von ihr selbst anzufertigenden Fensterflügel samt Motoren.

Es handelte sich auch nicht um Restarbeiten, wie die Verblechung und Verleistung, die erst in der 29. Kalenderwoche erfolgen sollten. Vielmehr konnten vor dem Einsatz der beweglichen Fensterflügel und dem Einbau der Motoren an den Oberlichtern die Fenster gar nicht geschlossen werden, so dass es schon noch an einem „Festsetzen“ der Fenster fehlte und nicht nur an unwesentlichen Restarbeiten.

(2) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in erster Instanz sowie der ergänzenden Beweisaufnahme vor dem Senat steht zudem fest, dass die Beklagte davon ausgehen konnte, dass sowohl die an der Südseite noch fehlenden Fensterflügel nicht in Kürze eingebaut werden würden als auch die weitere anstehende Frist, nämlich die Montage der Kellerfensterrahmen bis zum 1. Juni 2005, nicht eingehalten werden würde.

Das Landgericht hat zutreffend auf der Grundlage der Zeugen S und Y festgestellt, dass die schleppende Arbeitsausführung und der bei dem Besuch festgestellte Produktionsstand bei der Auftragnehmerin dafür sprachen, dass die vereinbarten Fristen nicht eingehalten werden konnten. Soweit die Berufung demgegenüber die Beweiswürdigung des Landgerichts angreift und die erhobenen Beweise im Sinne des Klägers interpretiert, vermag dies Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung im angefochtenen Urteil nicht zu begründen. Die Kammer hat sowohl die erhobenen Beweise als auch die unstreitigen tatsächlichen Abläufe und vorgetragenen Umstände vollständig, widerspruchsfrei und nachvollziehbar gewürdigt. Das Landgericht hat die Aussagen aufgrund des persönlichen Eindrucks von den Zeugen und dem Inhalt ihrer Aussagen überzeugend gewürdigt, dabei die wesentlichen Gesichtspunkte korrekt hervorgehoben und allgemeine Auslegungsregeln, Erfahrungssätze und Denkgesetze beachtet. Demgegenüber greift der Kläger aus den Aussagen der von ihm benannten Zeugen lediglich die für ihn (vermeintlich) günstigen Teile heraus, ohne die übrigen Aussageinhalte mit den dortigen Einschränkungen einerseits und die Darstellung der Geschehnisse durch die Zeugen der Beklagten überzeugend einzubeziehen.

Auch soweit das Landgericht nach einer Würdigung der Aussage des Zeugen S zur Feststellung gelangt ist, dass der Beklagten an der Produktionsstätte der Auftragnehmerin in Z keine für die Baustelle in K vorgesehene Bauteile präsentiert werden konnten, hat sich dies nach der ergänzenden Beweisaufnahme vor dem Senat bestätigt. Der Zeuge S hat bei seiner Vernehmung durch den Senat eindeutig angegeben, dass er und der Architekt O während des spontanen Besuchs der Produktionsstätte in Z den Kläger ausdrücklich nach sämtlichen für die in Rede stehende Baustelle vorgesehenen Bauteile gefragt hätten. Ihnen sei auf wiederholte Aufforderung gar nichts vorgezeigt worden, weder fertig erstellte Bauelemente noch Werkstücke in der Fertigung. Der Zeuge hat es dabei für ausgeschlossen erachtet, dass die Auftragnehmerin anderenorts Bauelemente und Fenster für K gelagert gehabt habe, weil er es nach dem Inhalt und Verlauf des damaligen Gesprächs erwartet hätte, dass der Kläger ihnen – wenn dies der Fall gewesen wäre – dies aufgrund ihrer Nachfragen sicherlich erklärt hätte. Der Zeuge hat schließlich angegeben, dass nicht eingebaute, aber einbaufähige Fenster, insbesondere Fensterflügel, auch nicht vor Ort auf der Baustelle in K gelagert hätten, weil sie in diesem Fall eingebaut worden wären, was nicht geschehen sei.

Auch insoweit folgt der Senat der glaubhaften eidlichen Aussage des Zeugen, bei welchem sich Anhaltspunkte dafür, dass er bewusst oder irrtümlich falsche Angaben gemacht hätte, weder nach dem Inhalt seiner Darstellung noch aus seinem Aussageverhalten ergeben haben.

Eine ergänzende Beweisaufnahme durch Vernehmung der von dem Kläger benannten Zeugen kam nicht mehr in Betracht. Soweit das Landgericht die Aussagen dieser Zeugen für nicht werthaltig bzw. ergiebig erachtet hat, ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Satz 1 ZPO an die Feststellungen im angefochtenen Urteil gebunden. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Beweiswürdigung begründen könnten, legt die Berufung nicht dar und sind auch nicht anderweitig ersichtlich und haben sich insbesondere auch bei der ergänzenden Beweisaufnahme vor dem Senat nicht ergeben.

Eine weitere Beweisaufnahme hat das Landgericht zu Recht mit zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen wird, abgelehnt. Auch die Voraussetzungen einer Parteivernehmung des Klägers nach § 445 und § 448 ZPO lagen nicht vor. Denn § 445 ZPO ermöglicht nur die Vernehmung des Gegners, § 448 ZPO setzt eine Anfangswahrscheinlichkeit für die behauptete Beweisfrage voraus, die hier – wie ausgeführt - fehlt.

Im Ergebnis bleibt es auch nach ergänzender Beweisaufnahme dabei, dass die Beklagte aufgrund der Gesamtumstände davon ausgehen konnte, dass sie sich die Auftragnehmerin weiterhin unzuverlässig zeigen würden und den von ihr selbst gesetzten Zeitplan nicht würde einhalten können.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Schreiben der Firma H vom 28. Juni 2005. Denn zum einen gewährleistete die Glaslieferung allein schon nicht die Einhaltung der Frist der Auftragnehmerin, weil sie schon mit der Lieferung und dem Einbau der Rahmen im Rückstand war. Das Schreiben genügte aber auch nicht, um der Beklagten und ihren Architekten die notwendige Gewissheit zu verschaffen, die Auftragnehmerin werde wie zugesagt leisten. Denn dem Schreiben ist wegen seiner pauschalen Formulierung („…alle von der Firma G in Auftrag gegebenen Gläser stehen unter Berücksichtigung der vereinbarten Zahlungsmodalitäten am 30.06.2005…zur Abholung bereit…“) nicht zu entnehmen, dass die erforderlichen Bauteile der Auftragnehmerin tatsächlich fristgerecht zur Verfügung stehen würden.

Zutreffend hat das Landgericht schließlich auch das Schreiben der Auftragnehmerin vom 28. Juni 2005 als „Absichtserklärung“ hinsichtlich der Einhaltung der Fristen im Schreiben vom 21. Juni 2005 gewertet. Ein Nachweis, dass die Fristen tatsächlich eingehalten werden können, war darin nicht enthalten.

cc)

Aufgrund der genannten Gesamtumstände der Vertragsabwicklung war der Beklagten ein Festhalten an dem Vertrag nicht mehr zumutbar. Die bereits eingetretene Fristüberschreitung und die dabei zu Tage getretene Unzuverlässigkeit fügt sich nämlich ein in das Bild, dass die Auftragnehmerin schon zuvor gegeben hatte. Zu sehen ist, dass sie bereits zuvor zögerlich gearbeitet und sämtliche zuvor ins Auge gefassten Ausführungsfristen nicht eingehalten hatte, zudem wiederholt und ergebnislos zur zügigeren Ausführung aufgefordert worden war und selbst Anlaufprobleme zugestanden hatte. Zudem fällt entscheidend ins Gewicht, dass - nachdem die erste verbindliche Frist zur Fertigstellung der Montage der Sporthallen-Südseite bereits überschritten und die weitere Frist zur Montage der Kellerfenster offenkundig nicht mehr einzuhalten war – die Auftragnehmerin nicht in der Lage gewesen ist, der Beklagten einen aussagekräftigen Nachweis für ihr Bemühen um einen zügigen Baufortschritt zu erbringen. Vielmehr stellten sich ihre Zusagen, die Bauteile seien bereits fertig gestellt und nur noch nach K zu verbringen, als unzutreffend dar. Der Zeuge S hat auch in seiner ergänzenden Vernehmung vor dem Senat glaubhaft bekundet, dass der Kläger bei ihrem Besuch im Z bereits Schwierigkeiten gehabt habe, die für das in Rede stehenden Bauprojekt gehörenden Fertigungslisten aufzufinden. Begründungen, warum er ihnen gar kein Material bzw. fertiggestellte Fenster zeigen konnte, habe er nicht abgegeben. Danach konnte die Klägerin der Beklagten keine Perspektiven vermitteln, dass sie den Auftrag nunmehr vertragsgemäß erfüllen werden würde. Gerade diese aus dem Schweigen des Klägers herzuleitende Perspektivlosigkeit der weiteren Vertragsdurchführung stellte einen groben Verstoß gegen das jeden Vertragspartner treffende Kooperationsgebot dar. Angesichts dessen und des Fehlens jeglicher Informationen konnte der Beklagten, die die zur weiteren Sanierung des Gebäudes erforderliche sachgerechte Koordinierung der anderen Handwerker sicherzustellen hatte, nicht zugemutet werden, das Vertragsverhältnis weiterhin fortzusetzen.

Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 24. Juni 2005 für den Fall eines Überschreiten der in dem Schreiben der Auftragnehmerin vom 21. Juni 2005 genannten Fristen eine Vertragsentziehung in Aussicht gestellt hatte, war die Beklagte berechtigt, das Vertragsverhältnis ohne weitergehenden Fristsetzung mit Kündigungsandrohung zu kündigen.

Zwar können die die Schutzmechanismen der §§ 5 Nr. 4, 4 Nr. 7 und 4 Nr. 8 Abs. 1 Satz 3 VOB/B nicht durch eine außerordentliche Kündigung umgangen werden. Stützt sich der Vertrauensverlust des Auftraggebers - wie hier - auf zögerliche Arbeiten des Auftragnehmers, hat der Kündigung grundsätzlich eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung vorauszugehen. Diese ist nach allgemeinen Grundsätzen allerdings entbehrlich, wenn sie reine Förmelei wäre (Kniffka/Koeble, 7./36 m. w. N. zur BGH-Rspr. Fußnote 83; ferner Kniffka/Koeble, 6./124 ff.).

Dies war hier der Fall. Angesichts der zuvor festgestellten Gesamtumstände wäre eine weitere Fristsetzung mit Kündigungsandrohung Förmelei gewesen, weil aus der Sicht der Beklagte nach den Verhältnissen auf der Baustelle, nach dem durch den Zeugen S und den Architekten O am 27. Juni 2005 festgestellten Produktionsstand in Z und schließlich dem Verhalten des Klägers nicht erwartet werden konnte, die Auftragnehmerin werde nunmehr innerhalb einer weiteren Frist leisten bzw. leisten können.

Die Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB/B war auch nicht – worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat – durch Ziffer 18 der ZVR ausgeschlossen. Ein vertraglicher Ausschluss des außerordentlichen Kündigungsgrundes ist nicht möglich (vgl. Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, 2013, Rdn. 1756).

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Das Urteil stellt eine Einzelfallentscheidung dar, die der Senat auf der Grundlage vertretener und anerkannter Auffassung in der Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofs, und der Literatur getroffen hat.