1

G r ü n d e :

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I.

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Der Beteiligte zu 1) ist der Ehemann der im Grundbuch als Eigentümerin gebuchten Erblasserin. Diese erteilte ihm in notarieller Verhandlung vom 14.04.2011 (UR-Nr. ##/#### Notar Q in T2) eine Generalvollmacht, sie in allen Vermögensangelegenheiten zu vertreten. Die Vollmacht sollte sich auf alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen erstrecken, die von ihr und ihr gegenüber vorgenommen werden können, soweit eine Vertretung gesetzlich zulässig ist; sie sollte sich auch auf unentgeltliche Rechtsgeschäfte erstrecken und auch nach Eintritt ihres Todes wirksam bleiben.

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Die eingetragene Eigentümerin ist am 25.04.2011 verstorben. Der Beteiligte zu 1) übertrug dem Beteiligten zu 2), einem Cousin der Verstorbenen, mit notariellem Vertrag vom 23.11.2011 (UR-Nr. ###/#### Notar Q) unter Bezugnahme auf die Vollmacht vom 14.04.2011 das in den Nachlass gefallene Grundstück unentgeltlich und ließ es auf. Im Eingang der Urkunde heißt es, dass der Beteiligte zu 1) seine Ehefrau allein beerbt habe.

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Mit Schreiben vom 31.01.2012 übersandte der Notar die Urkunde mit dem Antrag auf Vollzug der in § 4 des notariellen Vertrages erteilten Bewilligung auf Eigentumsumschreibung. Mit Zwischenverfügung vom 13.02.2012 verlangte das Grundbuchamt einen Erbnachweis zwecks Anhörung etwaiger Miterben und zur Feststellung, ob eine Alleinerbfolge ohne Beschränkung des Beteiligten zu 1) vorliegt. Hiergegen richtet sich die Beschwerde, der das Grundbuchamt nicht abhalf. Auf Nachfrage des Senats teilte der Notar mit Schreiben vom 19.12.2012 mit, Frau S habe nur das in Kopie vorgelegte privatschriftliche Testament vom 15.12.2004 errichtet, dessen Original - aus nicht näher erläuterten Gründen nicht bei dem deutschen Nachlassgericht abgeliefert (§ 2259 Abs. 1 BGB), sondern - bei einem liechtensteinischen Gericht im Hinblick auf dort belegenes Grundvermögen eingereicht worden sei. Die Testamentskopie lässt eine Einsetzung des Beteiligten zu 1) als alleinigen Erben und ein Vermächtnis zugunsten des Beteiligten zu 2) auf das eingangs genannte Grundstück erkennen.

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II.

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Die namens der Beteiligten vom Urkundsnotar (§ 15 GBO) eingelegte Beschwerde ist nach §§ 71, 73 GBO zulässig (vgl. Bauer / von Oefele / Budde, GBO, 3. Aufl., § 71 Rn. 11), in der Sache aber unbegründet.

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Das Grundbuchamt hat nach § 20 GBO die Wirksamkeit der erklärten Auflassung und damit die materielle Befugnis desjenigen zu prüfen, der über das eingetragene Eigentum verfügt. Der Beteiligte zu 1) hat seine Erklärung in Vollmacht für die eingetragene Eigentümerin abgegeben, die indessen verstorben ist. Eine Vollmacht kann nach anerkannter Auffassung auch in der Weise erteilt werden, dass sie von dem Bevollmächtigten nach dem Tode des Vollmachtgebers ausgeübt werden kann. Diese Befugnis ist dem Beteiligten zu 1) hier durch die Vollmacht vom 14.04.2001 ausdrücklich erteilt worden. Macht der Bevollmächtigte von dieser Vollmacht nach dem Tode des Vollmachtgebers Gebrauch, so treten die Wirkungen seiner rechtsgeschäftlichen Erklärung in der Person des bzw. der Erben ein. Es handelt sich also entgegen der Darstellung in § 1 der notariellen Urkunde vom 23.11.2011 nicht etwa um eine rechtsgeschäftliche Vertretung der Verstorbenen. Gleichwohl ist für den Vollzug der Eintragung im Grundbuch im Allgemeinen ein Erbnachweis in der Form des § 35 GBO nicht zu führen, weil der bzw. die Erben durch die postmortale Vollmacht des Erblassers gebunden sind, solange diese Vollmacht nicht widerrufen wird.

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Der Beteiligte zu 1) hat jedoch die beschriebene Legitimationswirkung dieser Vollmacht aufgehoben, indem er im Eingang der notariellen Urkunde vom 23.11.2011 erklärt hat, als Alleinerbe der Erblasserin berufen zu sein. Auf dieser Grundlage läuft die von dem Beteiligten zu 1) abgegebene Erklärung darauf hinaus, dass er eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung als Vertreter abgegeben hat, obwohl deren Wirkungen nur ihn selbst als den vertretenen Alleinerben betreffen können. Eine solche Form der rechtsgeschäftlichen Stellvertretung ist nach Auffassung des Senats durch § 164 BGB ausgeschlossen, der eine Personenverschiedenheit zwischen dem Vertreter und dem rechtsgeschäftlich Vertretenen voraussetzt. Folglich muss eine Vollmacht durch Konfusion erlöschen, wenn der Bevollmächtigte die Vollmachtgeberin allein beerbt (ebenso OLG Stuttgart NJW 1948/1949, 627; Palandt/Weidlich, BGB, 71. Aufl., Einf v § 2197 Rn 12; für den Fall der Vorerbschaft: KG JFG 43, 160). Mit dem Erbfall ist der Nachlass mit dem Eigenvermögen des Erben zu einer rechtlichen Einheit verschmolzen und sind die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen Erblasser und Alleinerbe erloschen; die Ausnahmen hiervon sind einzeln im Gesetz geregelt (vgl. MünchKommBGB/Leipold, § 1922 Rn. 102, 106) und liegen hier nicht vor:

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-          nach § 1976 BGB wird fingiert, dass die infolge des Erbfalls durch Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit oder von Recht und Belastungen erloschenen Rechtsverhältnisse als nicht erloschen gelten bei Anordnung der Nachlassverwaltung oder Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens;

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-          dieselbe Wirkung hat gemäß §§ 1990, 1991 Abs. 2 BGB die Geltendmachung der Dürftigkeitseinrede;

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-          bei Eintritt einer Nacherbfolge gilt, soweit in der Person des Vorerben Recht und Verbindlichkeit bzw. Belastung zusammengetroffen waren, das Rechtsverhältnis als nicht erloschen, § 2143 BGB;

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-          weitere Ausnahmen von der Vereinigungswirkung enthalten § 2175 BGB, wenn eine Forderung des Erblassers gegen den Erben oder ein Recht, mit dem eine Sache oder ein Recht des Erben belastet ist, den Gegenstand eines Vermächtnisses bildet, und § 2377 BGB beim Erbschaftskauf.

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Die Annahme des Fortbestehens der Vollmacht für den Alleinerben würde deshalb auf eine Fiktion hinauslaufen, die im Gesetz keine Grundlage hat.

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Allerdings wird in der Rechtsprechung und Literatur auch die Gegenmeinung vertreten, wonach der Alleinerbe aufgrund der ihm erteilten Vollmacht auch nach dem Tod weiterhin legitimiert ist, rechtsgeschäftlich als Vertreter des Erblassers zu handeln (so LG Bremen Rpfleger 1993, 235 mit zustimmender Anm. Meyer-Stolte; Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 168 Rn 4; Hügel in Beck'scher Online-Kommentar GBO „Grundsätze der rechtsgeschäftlichen Vertretung (Vollmacht)“ Rn 47; Bauer/von Oefele/Schaub, a.a.O., AT VII, Rn 112). Der Senat hält diese Auffassung nicht für überzeugend, weil für die Einführung einer solchen im Gesetz nicht vorgesehenen Fiktion kein zwingendes Bedürfnis besteht. Ein solches lässt sich insbesondere nicht aus Verkehrschutzgesichtspunkten ableiten. Die Frage, wer als Erbe berufen ist, kann allerdings häufig über einen längeren Zeitraum zweifelhaft sein. Die materielle Wirksamkeit der Erklärung des Vertreters wird davon jedoch nicht berührt. Denn seine Erklärung ist aufgrund der postmortalen Vollmacht wirksam, wenn er nicht als Erbe oder lediglich als Miterbe berufen ist. Ist er hingegen Alleinerbe, handelt es sich um ein eigenes Rechtsgeschäft, das ohne Weiteres wirksam ist (so auch Hueck SJZ 1948, 458, 459). Wie sich die Wirksamkeit der Erklärung als Eigengeschäft auf die Auslegung von schuldrechtlichen Verträgen auswirkt, bedarf in dem vorliegenden Zusammenhang keiner Behandlung.

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Auf dieser Grundlage ist allerdings absehbar, dass die Auflassungserklärung des Beteiligten zu 1) im rechtlichen Ergebnis wirksam ist und die Eintragung des Eigentumswechsels auf der vorliegenden Eintragungsgrundlage nicht zur Unrichtigkeit des Grundbuchs führen würde. Dieser Gesichtspunkt kann jedoch grundbuchverfahrensrechtlich nicht ausreichen, weil der Antragsteller nach § 29 Abs. 1 S. 2 GBO gegenüber dem Grundbuchamt den Nachweis seiner Verfügungsbefugnis durch öffentliche Urkunden positiv und vollständig zu führen hat. Die Sicherheit des Grundbuchverkehrs lässt keine Einschränkung dieses Grundsatzes zu, solange nur absehbar ist, dass die Vornahme der beantragten Eintragung nicht zur Unrichtigkeit des Grundbuchs führt. Ergibt sich – wie hier – aus der eigenen Erklärung des Beteiligten zu 1), dass er die Auflassung in seiner Eigenschaft als Alleinerbe vorgenommen hat, kann es sich aus den vorstehenden Gründen nicht um ein Rechtsgeschäft des Vertreters, sondern nur um ein eigenes des Alleinerben handeln. Der Beteiligte zu 1) muss deshalb nach § 29 Abs. 1 S. 2 in Verbindung mit § 35 Abs. 1 GBO den Nachweis seiner Erbenstellung durch einen Erbschein führen, nachdem nach seinem eigenen Vorbringen eine öffentlich beurkundete letztwillige Verfügung der Verstorbenen nicht vorliegt. Die Zulassung einer im Gesetz nicht vorgesehenen Fiktion ist insbesondere nicht deshalb geboten, um dem Beteiligten zu 1) die Mühewaltung und den Gebührenaufwand eines Verfahrens auf Erteilung eines Erbscheins zu ersparen.

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Aus der Entscheidung des Senats vom 04.01.2011 (FGPrax 2011, 192) lässt sich ein abweichender Standpunkt nicht ableiten. Der Senat hat dort maßgebend auf die fortbestehende Vermutung des § 891 BGB aus der Eintragung einer Bank als Berechtigte eines von ihr rechtsgeschäftlich abgetretenen Grundpfandrechts abgestellt, die durch das nicht hinreichend belegte Vorbringen der Einbeziehung des Rechts in eine umwandlungsrechtliche Abspaltung zur Aufnahme nicht widerlegt sei. Hier beschränkt sich indessen die Vermutung des § 891 BGB auf das eingetragene Eigentum der verstorbenen Ehefrau des Beteiligten zu 1). Es bleibt deshalb dabei, dass der Beteiligte zu 1) seine Verfügungsbefugnis urkundlich nachweisen muss, nachdem nach seinem eigenen Vorbringen die Vollmacht der Verstorbenen nicht Grundlage seiner Verfügung sein kann.

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In diesem Sinne knüpft der Senat ausschließlich an den Inhalt der eigenen Erklärung des Beteiligten zu 1) in der notariellen Urkunde vom 23.11.2011 an. Nicht beabsichtigt ist, über den entschiedenen Einzelfall hinaus die Verwendbarkeit postmortaler Vollmachten nach dem Tode des Vollmachtgebers etwa durch das Verlangen einzuschränken, dass der Bevollmächtigte durch einen Erbschein den Nachweis zu führen hätte, dass er nicht als Alleinerbe berufen ist.

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Eine Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten ist nicht veranlasst, weil die Beteiligten keine gegensätzliche Rechtsposition einnehmen.

20

Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 131 Abs. 4, § 30 KostO.

21

Der Senat hat gem. § 78 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GBO die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil er der behandelten Frage grundsätzliche Bedeutung zumisst.

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Rechtsmittelbelehrung:

23

Gegen diesen Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe einzulegen. Der Beschwerdeführer muss sich bei der Einlegung der Rechtsbeschwerdeschrift durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen.