1

G r ü n d e :

2

Soweit die Beteiligte zu 1) mit ihrer Beschwerde die “Rückgängigmachung“ der am 04.04.2012 erfolgten Eigentumsumschreibung begehrt, ist die Beschwerde unzulässig. Denn § 71 Abs. 2 S. 1 GBO schließt die Beschwerde gegen Eintragungen im Grundbuch aus, die – wie hier die Eintragung des Eigentümers - unter dem Schutz des öffentlichen Glaubens stehen. Hierauf hat der Senat bereits mit Verfügung vom 02.10.2013 hingewiesen. Da die Beteiligte zu 1) mit Schriftsatz ihres früheren Verfahrensbevollmächtigten vom 15.10.2013 (Bl. 243 d.A.) trotzdem auf einer “Rückgängigmachung“ der beanstandeten Eintragung beharrt hat, war die Beschwerde teilweise als unzulässig zu verwerfen.

3

Der Senat geht aber in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht und entsprechend dem Hinweis vom 02.10.2013 davon aus, dass die Beschwerde hilfsweise gemäß § 71 Abs. 2 S. 2 GBO auf die Eintragung eines Amtswiderspruchs gerichtet ist (vgl. Budde in Bauer/von Oefele, GBO, 3. Aufl., § 71, Rn. 38). Mit diesem beschränkten Ziel ist die Beschwerde statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insoweit hat sie auch in der Sache Erfolg.

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Ein Amtswiderspruch ist gemäß § 53 Abs. 1 S. 1 GBO einzutragen, wenn das Grundbuchamt unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften eine Eintragung vorgenommen hat, durch die das Grundbuch unrichtig geworden ist. Die Gesetzesverletzung muss feststehen, die Unrichtigkeit des Grundbuchs dagegen nur glaubhaft sein.  Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die am 04.04.2012 erfolgte Eintragung des Beteiligten zu 2) als Alleineigentümer erfolgte unter Verstoß gegen § 20 GBO und hat zur Unrichtigkeit des Grundbuchs geführt, da es – bisher – an einer formgerechten Auflassung fehlt.

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§ 925 Abs. 1 S. 1 BGB setzt voraus, dass die Einigung „bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile“ vor einer zuständigen Stelle – also i.d.R. vor einem Notar - erklärt wird. Das Erfordernis der „gleichzeitigen Anwesenheit beider Teile“ gilt allerdings nur eingeschränkt, wenn ein Vertragsteil – wie hier die Beteiligte zu 1) - zur Abgabe der Auflassungserklärung verurteilt worden ist. Dann genügt es im Ausgangspunkt, wenn im Anschluss an die nach § 894 ZPO als abgegeben fingierte Auflassungserklärung des Schuldners nur noch die Auflassungserklärung des Gläubigers beurkundet wird. In diesem Zusammenhang ist es streitig, ob der Gläubiger im Notartermin das (rechtskräftige und ggf. mit Vollstreckungsklausel versehene) Urteil vorlegen muss (so: BayObLGZ 1983, 181; BayObLG FGPrax 2005, 178; OLG München, Beschluss vom 11.09.2013, zitiert nach juris, Rn.10; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 747, 748; Palandt/Bassenge, BGB, 72. Aufl., § 925, Rn. 6; Kössinger in Bauer/von Oefele, GBO, 3. Aufl., § 20, Rn. 193; Demharter, GBO, 28. Aufl., § 20, Rn. 24; Meikel/Böttcher, GBO, 10. Aufl., § 20, Rn. 68; Beck’scher Online-Kommentar GBO/Hügel, § 20, Rn. 44; Zöller/Stöber, ZPO, 30. Aufl., § 894, Rn. 7) oder ob das bloße Vorhandensein des (rechtskräftigen und ggf. mit Vollstreckungsklausel versehenen) Urteils genügt (so: Staudinger/Pfeifer, Neubearbeitung 2011, § 925, Rn. 84; Beck’scher Online-Kommentar BGB/Grün, § 925, Rn. 22; Münchener Kommentar zum BGB/Kanzleiter, 6. Aufl., § 925, Rn. 19). Im vorliegenden Fall ist die nach der herrschenden Meinung erforderliche Vorlage des Urteils durch den Beteiligten zu 2) im Beurkundungstermin nicht nachgewiesen, weil die notarielle Urkunde vom 14.09.2011 (UR-Nr. 445/2011 des Notars C) keine dahingehende Feststellung enthält. Darauf kommt es hier jedoch nicht entscheidend an, so dass die o.g. Streitfrage dahingestellt bleiben kann.

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Es ist jedenfalls allgemein anerkannt, dass es nicht mehr den Anforderungen des § 925 Abs. 1 S. 1 BGB genügt, wenn der Gläubiger eine einseitige Auflassungserklärung beurkunden lässt, bevor überhaupt eine damit korrespondierende Auflassungserklärung des Schuldners existiert, weil der Schuldner entweder noch gar nicht verurteilt worden ist oder bei gegebener Verurteilung die sonstigen Voraussetzungen für die Fiktionswirkung des § 894 ZPO noch nicht vorliegen (vgl. BayObLGZ 1983, 181; Schöner/Stöber a.a.O., Rn. 747; Demharter a.a.O.; Meikel/Böttcher a.a.O.; Beck’scher Online-Kommentar GBO/Hügel a.a.O.; Staudinger/Pfeifer a.a.O.; Beck’scher Online-Kommentar BGB/Grün a.a.O.; Münchener Kommentar zum BGB/Kanzleiter a.a.O.). Daraus folgt, dass im Falle einer Zug-um-Zug-Verurteilung die einseitige Auflassungserklärung des Gläubigers formunwirksam ist, wenn zum Zeitpunkt der Erklärung des Gläubigers noch keine vollstreckbare Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils nach Maßgabe des § 894 S. 2 ZPO erteilt worden war (Meikel/Böttcher a.a.O.; Beck’scher Online-Kommentar GBO/Hügel a.a.O.; Staudinger/Pfeifer a.a.O.). So liegt der Fall hier.

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Die Beteiligte zu 1) ist dazu verurteilt worden, ihren ½-Miteigentumsanteil an den Beteiligten zu 2) aufzulassen und die Eintragung im Grundbuch zu bewilligen Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages von 45.000 €. Allerdings ist der Tenor des amtsgerichtlichen Versäumnisurteils vom 25.11.2009 insoweit nicht eindeutig, da nach dem Wortlaut des Tenors (Ziffer I.) der Zug-um-Zug-Vorbehalt auch nur auf die Abgabe der Eintragungsbewilligung bezogen werden könnte. Aus den Gründen des Berufungsurteils des Oberlandesgerichts Hamm vom 31.01.2011 (vgl. dort insbesondere Seite 5 unter Ziffer II. 1., Bl. 49 d.A.), durch das die Verurteilung bestätigt worden ist, ergibt sich jedoch eindeutig, dass sich der Zug-um-Zug-Vorbehalt auch auf die Auflassung bezieht, da das Oberlandesgericht ausgeführt hat, dass ein Anspruch des Beteiligten zu 2) „auf Übertragung des Miteigentumsanteils“ der Beteiligten zu 1) Zug um Zug gegen Zahlung eines Ausgleichsbetrags von 45.000 € bestehe.

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Im Zeitpunkt der Erklärung der Auflassung durch den Beteiligten zu 2) (14.09.2011) gab es zwar schon eine vollstreckbare Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils. Erteilt worden war bis dahin aber nur eine einfache Vollstreckungsklausel der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 24.03.2011 (Bl. 55 d.A.). Auch wenn diese einfache Klausel wirksam gewesen sein mag (vgl. BGH NJW-RR 2012, 1146), reichte sie nicht aus, um die Fiktionswirkung nach § 894 S. 2 ZPO zu bewirken. Denn § 894 S. 2 ZPO knüpft die Fiktionswirkung nach seinem eindeutigen Wortlaut zum Schutze des Schuldners ausdrücklich an die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung „nach den Vorschriften der §§ 726, 730 (ZPO)“, d.h. an die Erteilung einer qualifizierten Klausel nach § 726 ZPO (vgl. auch OLG München, Beschluss vom 11.09.2013, zitiert nach juris, Rn. 11; Musielak/Lackmann, ZPO, 10. Aufl., § 894, Rn. 13; Saenger/Pukall, ZPO, 5. Aufl., § 894, Rn. 7; Prütting/Gehrlein/Olzen, ZPO, 5. Aufl., § 894, Rn. 9; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 894, Rn. 28). Würde man entgegen dem Gesetzeswortlaut bereits die Erteilung einer einfachen Vollstreckungsklausel durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle für den Eintritt der Fiktionswirkung genügen lassen, würde hierdurch der vom Gesetz bezweckte Schuldnerschutz ausgehöhlt, zumal im Falle des § 894 S. 2 ZPO die Vollstreckung schon mit der Klauselerteilung abgeschlossen ist, so dass dem Schuldner der Rechtsbehelf des § 732 ZPO gegen die Erteilung der Klausel nicht mehr zur Verfügung steht (vgl. OLG München, Beschluss vom 11.09.2013, zitiert nach juris, Rn. 23).

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Die erforderliche qualifizierte Klausel ist hier erst nachträglich am 27.02.2012 durch die Rechtspflegerin erteilt worden (Bl. 60 d.A.). Denn der Beteiligte zu 2) hat ausweislich der dem Grundbuchamt vorgelegten Vollstreckungsunterlagen erst nach der Beurkundung seiner Auflassungserklärung vom 14.09.2011 und nach Einreichung dieser notariellen Urkunde beim Grundbuchamt aufgrund einer Beanstandung des Grundbuchamts den Annahmeverzug der Beteiligten zu 1) herbeigeführt und sodann die Erteilung einer qualifizierten Klausel beantragt.

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Nach alledem entsprach die bereits vor der Erteilung der qualifizierten Klausel und somit verfrüht abgegebene einseitige Auflassungserklärung des Beteiligten zu 2) vom 14.09.2011 nicht den Anforderungen des § 925 Abs. 1 S. 1 BGB. Sie war daher formunwirksam (§ 125 S. 1 BGB).

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Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass der sinngemäße Einwand der Beteiligten zu 1), sie sei zu Unrecht zur Auflassung verurteilt worden, im formalisierten Grundbucheintragungsverfahren unbeachtlich ist. Dem Grundbuchamt ist eine inhaltliche Überprüfung des rechtskräftigen Urteils versagt.

12

Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG. Für die Anordnung einer Erstattung außergerichtlicher Kosten bestand keine Veranlassung, zumal die Sach- und Rechtslage schwierig war und das Amtsgericht abweichend entschieden hat.

13

Die Geschäftswertfestsetzung beruht auf § 36 Abs. 1 GNotKG. Der Wert des hier in Rede stehenden Miteigentumsanteils der Beteiligten zu 1) ist entsprechend der von dem Beteiligten zu 2) zu erbringenden Gegenleistung mit 45.000 € anzunehmen. Hiervon ist für den verworfenen Teil der Beschwerde die Hälfte als Wert anzusetzen (½ x 45.000 € = 22.500 €).

14

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.