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G r ü n d e :

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I.

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Die Beteiligte zu 1) suchte am 18.06.2009 den zu 2) beteiligten Notar zu einem Beratungsgespräch auf, in dem es um die Erteilung eines Erbscheins nach dem Tod der am 07.02.2005 verstorbenen Mutter der Beteiligten zu 1) ging. Diese hatte die Beteiligte zu 1) und deren Bruder in einem notariell beurkundeten Testament zu Miterben zu je ½ Anteil eingesetzt. Zu ihrem Nachlass gehörte eine Immobilie auf der Insel Teneriffa. Mit Hilfe des Erbscheins sollte diese Immobilie auf die Erben umgeschrieben werden.

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Am 22.06.2010 beurkundete der Beteiligte zu 2) zu UR-Nr. 2##/20## einen an das Amtsgericht - Nachlassgericht – Dortmund gerichteten Antrag der Beteiligten zu 1) mit eidesstattlicher Versicherung gem. § 2356 Abs. 2 BGB, ihr

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„zu Händen des Notars einen gegenständlich, auf den Miteigentumsanteil an der Grundbesitzung gelegen Los Realejos, Teneriffa, Urbanización La Romantica I, (Chalet No 11) (zweigliedrig) mit Garage zur Größe von 115 qm, beschränkten Erbschein des Inhalts zu erteilen, wonach sie, die Antragstellerin, und [ihr Bruder] Herr H je zur Hälfte Erben nach der Erblasserin geworden sind.“

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Diesen Antrag wies das Nachlassgericht mit Beschluss vom 24.02.2011 unter Bezugnahme auf sein Schreiben vom 20.12.2010 zurück, in dem es bereits auf die Unzulässigkeit des Antrags auf Erteilung eines gegenständlich beschränkten Erbscheins hingewiesen hatte.

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Am 27.05.2011 erstellte der Notar seine Kostenberechnung über 221,94 €, in der er für die Beurkundung des Erbscheins nach einem Geschäftswert von 80.000 € eine Gebühr nach §§ 32, 49 Abs. 1, 2, 3 KostO in Höhe von 177,00 €, Portoauslagen in Höhe von 6,00 €, eine Dokumentenpauschale in Höhe von 3,50 € und Umsatzsteuern nach § 151a KostO ansetzte.

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Hiergegen erhob die Beteiligte zu 1) Einwendungen und beantragte die Entscheidung des Landgerichts. Das Landgericht erhob Beweis zu der zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob der Notar die Beteiligte zu 1) darauf hingewiesen hat, „dass das Amtsgericht Dortmund keinen auf den Miteigentumsanteil beschränkten Erbschein erteilen konnte und es sinnlos war, beim Amtsgericht Dortmund einen entsprechenden Erbscheinsantrag zu stellen“, durch Vernehmung der in einer Kanzlei mit dem Notar tätigen Rechtsanwältin T und der Notariatsvorsteherin Q.

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Mit Beschluss vom 25.06.2012 wies das Landgericht den Antrag der Beteiligten zu 1) zurück. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 1), der das Landgericht nicht abhalf.

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II.

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Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist nach § 156 Abs. 3 KostO statthaft und fristgerecht eingelegt worden. In der Sache führt sie zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung.

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1)

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Dem Beteiligten zu 2) steht für die Beurkundung des Erbscheinsantrags keine Gebühr zu. Denn es liegt hinsichtlich der Beurkundung des Erbscheinsantrags eine fehlerhafte Sachbehandlung durch den Notar vor mit der Folge, dass nach §§ 141, 16 Abs. 1 KostO die durch den nicht sachgemäßen Antrag entstandenen Kosten nicht zu erheben sind.

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Die Beantragung eines gegenständlich beschränkten Erbscheins kam vorliegend nicht in Betracht. Einen solchen Erbschein sieht das BGB in § 2369 nur für den Fall vor, dass ein Antrag auf Erteilung eines Erbscheins auf die im Inland befindlichen Gegenstände beschränkt wird, wenn zu der Erbschaft auch Gegenstände gehören, die sich im Ausland befinden. Darum geht es hier nicht, weil sich der beantragte Erbschein auf die im Ausland befindlichen Gegenstände beschränken sollte, für die es keinen gegenständlich beschränkten Erbschein gibt. Es kam daher nur ein Antrag auf Erteilung eines unbeschränkten Erbscheins in Betracht. Das spanische Recht erkennt einen deutschen Erbschein als ausländischen erbrechtlichen Titel an, für die Vorlage bei einer spanischen Behörde muss er durch einen vereidigten Übersetzer in die spanische Sprache übersetzt und mit der Apostille überlegalisiert werden (vgl. Burandt/Rojahn/Franke, Erbrecht, Länderbericht Spanien Rn. 168).

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Auch wenn auf der Grundlage des Vorbringens des Beteiligten zu 2) und des Ergebnisses der Beweisaufnahme davon ausgegangen wird, die Beteiligte zu 1) habe sich seinen Hinweisen auf die Unmöglichkeit der Erteilung des von ihr gewünschten Erbscheins verschlossen und auf der Beurkundung des Antrags in der von ihr in Aussicht genommen Form bestanden, hätte der Beteiligte zu 2) diese Beurkundung nach den §§ 14 Abs. 2 BNotO, 4 BeurkG nicht vornehmen dürfen. Nach diesen Vorschriften hat der Notar seine Amtstätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre. Der Notar ist Träger eines öffentlichen Amtes als Glied der staatlichen Rechtspflege (§ 1 BNotO). Als solcher ist er bei der Ausübung seines Amtes an Gesetz und Recht gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG). Dementsprechend hat er sein Amt zuvörderst in Übereinstimmung mit der Rechtsordnung auszuüben (Schippel/Kanzleiter, BNotO, 9. Aufl., § 14 Rdnr.9). Nach den vorstehend dargestellten Zusammenhängen war der beurkundete Antrag auf die Erteilung eines Erbscheins gerichtet, der nach der einschlägigen gesetzlichen Vorschrift nicht erteilt werden durfte. Die Erteilung eines solchen Erbscheins wäre gesetzwidrig gewesen. Dementsprechend ist auch die Beurkundungstätigkeit des Beteiligten zu 2), die auf die Erteilung eines solchen Erbscheins gerichtet ist, gesetzwidrig. In diesem Zusammenhang geht es nicht etwa darum, der Beteiligten zu 1) eine Hilfestellung bei zweifelhafter Rechtslage zuteil werden zu lassen. Vielmehr ist die Gesetzeslage in dem vorliegenden Zusammenhang eindeutig und von dem Beteiligten zu 2) selbst auch so bewertet worden. Wenn der Beteiligte zu 2) den Antrag gleichwohl in der vorliegenden Form beurkundet hat, kann dies nur entweder in der Hoffnung geschehen sein, der Richter des Amtsgerichts werde die Unzulässigkeit des Antrags nicht bemerken und den Erbschein in der beantragten Form erteilen, oder andererseits in dem Bestreben, dem Ansuchen der Beteiligten zu 1) trotz ihrer Belehrungsresistenz zu entsprechen, dabei aber in Kauf zu nehmen, dass die Beteiligte zu 1) die auch kostenmäßigen Nachteile eines zu erwartenden, den Antrag zurückweisenden Beschlusses des Amtsgerichts werde tragen müssen. Unter beiden Aspekten ist die Beurkundungstätigkeit des Beteiligten zu 2) mit den Amtspflichten seines Notaramtes nicht zu vereinbaren.

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2)

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Die Nichterhebung nach § 16 Abs. 1 S. 1 KostO betrifft nur diejenigen (Mehr-) Kosten, die infolge der unrichtigen Sachbehandlung entstanden sind, belässt dem Notar jedoch diejenigen Kosten, die auch bei richtiger Sachbehandlung angefallen sind oder wären. Bei richtiger Sachbehandlung hätte der Notar nach der erfolgten Belehrung der Beteiligten zu 1) eine Beurkundung ablehnen müssen, weil der von der Beteiligten zu 1) ausschließlich gewünschte Erbschein mit gegenständlicher Beschränkung nicht erteilt und deshalb auch nicht beantragt werden konnte. Für die von dem Beteiligten zu 2) durchgeführte Beratung kann nicht eine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO in Höhe der Hälfte der vollen Gebühr angesetzt werden. Denn diese Gebühr entsteht nur bei einer selbständigen Beratungstätigkeit. Die Anwendung der Vorschrift ist demgegenüber aufgrund ihrer in § 147 Abs. 3 KostO näher geregelten Subsidiarität ausgeschlossen, wenn die Beratung im Rahmen eines Beurkundungsauftrags erfolgt. Dies gilt auch, wenn der Beurkundungsauftrag zurückgenommen wird und dem Notar deshalb nur eine Gebühr nach § 57 KostO oder ggf. auch nur § 130 Abs. 2 KostO erwächst (vgl. Senat FGPrax 2008, 269, 270 m.w.N.). So liegt der Fall hier: Der Beteiligte zu 2) hat die Beteiligte zu 1) von vornherein im Hinblick auf die Beurkundung eines Erbscheinsantrags beraten. Am 22.06.2010 hat der Beteiligte zu 2) mit der Beteiligten zu 1) über den Antrag auf Erteilung eines Erbscheins mündlich verhandelt. Er hat ihr – insoweit sachlich richtig – die Beurkundung eines Antrags auf Erteilung eines inhaltlich unbeschränkten Erbscheins vorgeschlagen, den die Beteiligte zu 1) jedoch so nicht stellen wollte. Hätte der Notar bei richtiger Sachbehandlung nunmehr seine weitere Beurkundungstätigkeit versagt, so hätte die Beteiligte zu 1) nur noch ihren Beurkundungsauftrag zurücknehmen können.

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Somit ist eine Gebühr nach § 57 KostO in Höhe von 1/2 einer vollen Gebühr zu erheben. Als Geschäftswert ist der geschätzte Wert der Eigentumswohnung in Spanien anzusetzen, der dem wirtschaftlichen Interesse der Beteiligten zu 1) entspricht. Der Gebührenbetrag würde sich danach mit 88,50 € berechnen, wird jedoch durch § 57 KostO auf den Höchstbetrag von 50,00 € begrenzt.

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Die Anordnung einer Erstattung außergerichtlicher Kosten des Beschwerdeverfahrens entspricht im Hinblick darauf, dass der Senat eine sachlich abweichende Entscheidung getroffen hat, die auch nur zu einem Teilerfolg des Antrags der Beteiligten zu 1) geführt hat, nicht der Billigkeit im Sinne des § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG.

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Die Festsetzung des Gegenstandswertes des Beschwerdeverfahrens beruht auf den §§ 131, 30 KostO.

21

Die Voraussetzungen zur Zulassung der Rechtsbeschwerde nach §§ 156 Abs. 4 KostO, 70 FamFG liegen nicht vor.